同人作品著作权分析

2016-03-03韩沁远

许昌学院学报 2016年3期

关键词：同人独创性著作权人

韩沁远

(郑州大学法学院，河南郑州 450001)

同人作品著作权分析

韩沁远

(郑州大学法学院，河南郑州 450001)

同人作品作为传播媒介不断升级、文化新兴产业快速发展的重要表现形式，在丰富社会公众精神文化生活的同时，也存在处于法律定义未明确的著作权保护灰色区域、原作品及作者权力被侵犯等问题。鉴于过度保护有违知识产权保护的初衷，根据“二分法”原则，应对同人作品进行适当保护。我国可以借鉴西方“合理使用制度”的模式与方法，引入知识共享协议，协调同人作品与原著作品间的冲突，保护和规范我国的同人作品及其产业发展。

同人作品；著作权；山寨作品；演绎作品；合理使用制度

一、同人作品的内涵及其特征

同人作品产生至今，尚没有一个统一的概念。一般认为,同人作品是不受商业活动影响的自我创作，或叫自主创作。

“同人作品”是指在文学和科学领域内，提取一部或多部已有作品甚至现实中存在的真实事例等元素，进行再次创作，所产生的具有一定创新性，同时又能以特定形式被他人利用的智力成果。同人作品应具有以下三个基本特征：一是对原创作品存在一定的依赖性，也就是说同人作品必然有一定的元素来源于原创作品；二是具有自我思考的的独创性，即同人作品必须是在原作基础上进行的二次或多次创作，是作者通过脑力与体力劳动进行再加工后产生的智力成果；三是与原著作权益的相对冲突性，即同人作品在使用原作素材时，普遍存在没有得到授权或与原著作权冲突等问题。笔者从第一、二特征分析认为，一部原著作品是否被人接受，在一定程度上可以通过同人作品的质量与数量得到反映；从第三特征分析认为，同人作品的无授权运用问题需要在著作权框架下进行解决。

二、同人作品相关概念辨析

(一)同人作品与山寨作品的联系与区别

“山寨作品”是以较低的成本对原有作品功能或外观进行模仿，最终在外观、功能、价格等方面超越原有产品，挤占原产品部分市场或取代原产品的一种现象。[1][2]山寨作品与同人作品的相似之处有三个方面：一是二者均没有一个精确的法律定义，皆处于法律规范的灰色领域；二是二者皆属于群众智慧，都在一定意义上满足了社会群体的需求；三是二者都或多或少地包含有部分的创新性。山寨作品与同人作品的区别在于：一是山寨作品侧重于模仿原产权产品，不注重产业领域；二是山寨作品通常以原产品名气为自己产品的市场争取更多有利条件；第三，同人作品的独创性成分普遍高于山寨产品。山寨产品侧重模仿，少量独创性元素的加入是为了与原产品做出区分，以规避知识产权法制裁，本质是与原产品争夺市场，从而达到取代原产品的目的；同人作品对独创性元素的添加则是创作者借此途径进行创作，顺带抒发自己对原产品的好感。

(二)同人作品与演绎作品的联系与区别

“演绎作品”是在原作品基础上，通过添加一些具有创新性表达要素衍生形成的作品[3]30-31，[4]211-213。它与同人作品的联系表现在三个方面：一是都没有一个明确的具备法律效力的定义；二是均由其他作品派生，同时都或多或少具有一定的独创性；三是都不享有完全的著作权，且都与原作存在一定的权利冲突。演绎作品与同人作品的区别在于：首先，演绎作品更注重于原作的翻译及改编(如小说改编为影视剧)等，同人作品不包含翻译及影视改编，但拥有其他独创性元素。其次，演绎作品强调维持原作的思路不变，同人作品常改变原作故事的发展模式、世界观甚至主题思想。

近年来，山寨作品能否得到知识产权保护的问题已成为学界争论的焦点。多数人认为，山寨就等于剽窃，特别是在互联网快速发展的今天，山寨作品的修改、创作难度和成本大幅度降低，对山寨作品的保护将是知识产权界的一次大倒退；而另有一些人认为，有些山寨作品在模仿原作品的同时，也会根据创作人的思考迸发出新的创意，对这些山寨作品进行保护非但不意味着知识产权界的倒退，反而应该还是一个进步。为了解决这一矛盾，人们通常会以独创性标准来区分山寨产品的合法与非法，分类予以保护。

在法律上，对于演绎作品的保护也在日益完善。有学者主张，根据二分法原则将演绎作品与原作的关系分为两种：第一，由演绎人加入独创性元素的部分与原作品的表达可以分离；第二，演绎作品中的独创性部分与原作品不可以相互分离。比较演绎作品和原作品的表达方式，如果演绎作品在表达方式上与原作出现了本质的改变，该演绎作品就具备了部分的独创性，独创性内容的权利应归于演绎人；而当独创内容与原作元素不可分离时，采用“消极保护”模式，这时做出合法与非法区分的标准应为“有未经过著作权人许可”。

总之，无论是山寨作(产)品还是演绎作品，对其中独创性内容采取措施加以保护，已逐渐成为大家的共识。那么如何看待与两者相关的同人作品呢？

三、同人作品与原著作品间的冲突问题

(一)同人作品与原著作品的人身权冲突问题

我国《著作权法》第十一条规定，著作人身权主要包括著作的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等内容。所谓发表权就是指原作者将作品向大众公开的权利，它是一种一次性行使的权利，而同人作品的发表总是在原作公开发表之后，即同人作品的发表是在原著作者行使著作发表权以后，因此，同人作品与原著作品在发表权方面不存在冲突。署名权就是指作者在其作品及其复制件上署名的权利。它体现了作者对作品负有文字的责任，也体现了作者在思想与品德、知识与技能等方面的素质。[5]同人作品在被公开发表时亦会署上同人作者的姓名，这在理论上存在着与原作署名权冲突的可能性，但在实践中，为了避免这种冲突，同人产业已形成了业内从业相关规则，其中最重要的一条就是标示同人作品中哪些元素不具备独创性，这些元素来自哪些作者的哪些作品等声明，这样既能维护同人作者的独创性成果，又能保护原作作品的署名权。修改权是指对已发表作品和未发表作品修改的权利，由著作权人依法享有，可由著作权人行使，也可由著作权人授权他人行使。同人作品中仅仅提取原作中的部分元素，加入自身独创性元素形成的一种半独立于原作的、非享有完全著作权保护的作品，很少能对原作产生类似于修改效果的影响，故同人作品与原作间不存在修改权冲突的问题。保护作品完整权就是指用于维护作品内容与形式一致性的权利。一部作品一旦受到社会的关注和认可，就必然出现大量相关的同人作品，其中有些可能有扭曲原作思想主题和表达思想的现象出现，从而引起原作作者的不满，因而原作作者对同人作者提起诉讼的事情时有发生。从法律角度分析，认定侵犯作品完整权的构成要件是作者认为改编作品构成对原作品和原作作者名誉和声望的损害。同人作品和原著作相比，如果在思想表达、艺术价值和风格等方面存在不同，构成对原著作品完整权侵害的必要条件就不能成立。

(二)同人作品与原著作品间的财产权冲突问题

著作财产权是基于著作权人使用作品或授权他人以一定方式使用作品而获得物质利益的权利。我国著作权法规定，著作财产权主要包含复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及其他应当由著作权人享有的权利。同人作品与原作著作权利的冲突也涉及著作财产权问题。2010年，日本漫画家日丸屋秀和诉同人漫画家一宫思帆一案，起因是同人作者延伸了原作中诸多设定，引起了很多读者(包括原作受众)对该同人作品的兴趣，读者逐渐将阅读重心置于同人作品，甚至有人只读同人作品而不读原作，这就在一定程度上构成了对原作财产权及人格权的侵害。原告方的诉讼请求是同人作者对于对己方人身权与财产权侵犯的行为做出道歉声明，并给予赔偿，此案判决结果是原告胜诉。刘杨等[6]认为，同人小说在没有给原著作品出品人相应费用的情况下，利用原著或出品人在大众中的声誉和影响进行了出版或发售，或者虽然同人作者不承认他与原出品人存在竞争的主观意图，但是，这种在形式上新奇、在内容上相似的作品在很大程度上会吸引读者的关注，并引起消费竞争，就可能会给原著的财产权带来一定的侵害。同人作品的权利是否也应受到保护，这种保护应包含哪些方面、受到哪些限制，目前仍是大家争论的焦点。笔者认为，同人作品经过提取原作元素，加入独创性元素之后对外发行，不构成对复制权、汇编权等的侵犯。如上所述原著作者诉同人作者一案，同人对原作体现在财产权上的侵害应被归于“其他应由著作权人享有的权利”，同人作品中广泛存在的“借用原作元素改编”不应该被归类于侵犯 “原作修改权”和“保护作品完整权”。

四、纠纷协调方式探讨

(一)过度的知识产权保护有违知识产权保护的初衷

知识产权的对象是“知识”，“知识”是人类对认识的描述。知识产权的客体是在知识产权对象上所施加的能够产生一定利益关系的行为。[7]99-101根据《中华人民共和国著作权法实施条例》，作品通常被定义为在文学、艺术和自然科学领域内拥有创新性，同时又能以一定方式被他人应用的智力型成就。“独创性”成为构成著作权保护的实质性条件。[8]254-261在Trips协议中，规定了知识产权的保护和执法应有利于促进技术变革、转让与传播，使创造者和使用者互相受益，同时保障社会和经济福利的增长及权利和义务的平衡。在美国19世纪的知识产权法中，“额头淌汗原则”规定独立的私人劳动投入是著作权保护的基础，“搭便车”的行为会受到制裁。“额头淌汗原则”视人类智力劳动成果为一项独立存在的产品，权利限制的范围包括了人类智力成果的内涵与表达形式。笔者认为，该原则对原作著作权人的绝对权利过度保护，会导致思想传播陷入停滞，甚至会动摇知识产权相关法律存在的意义。问题是，我们如何在前人应得的权利与社会公众需求间取得一个平衡，如何调解原作著作权人同社会公众需求间利益的平衡，如何判定一部作品是否拥有独创性。

(二)根据“二分法”原则，同人作品应当受到保护

思想与表达都是构成一部作品不可缺少的要素。一种抽象或非具象的思想与情感，往往能拥有多种不同的表达方式。将作品中的思想与表达方式进行区分，只对具有独创性的表达部分进行保护，这就是目前广泛采用的“思想表达二分法”原则。因此，针对同一思想进行不同表达的作者，同样可以获得独立的著作权。笔者认为，一项著作权是一个特定思想的一个特定表达所享有的权利。将思想用特定方式表达——作者完成的这一阶段即是创作的过程，这个过程也正是作品得以获得产权保护的基础。我们理应在前人应得权利与社会公众需求间做出一个平衡，于是作为抽象非具象的思想，便成为不受著作权法保护的对象。同人作品虽然存在沿用原作部分或全部主旨思想的情况，但往往同时拥有自己独特的表达方式，因而它应被视为拥有一定的独创性。因为同人作品的存在对于拓宽原作品受众，丰富社会文化多样性，满足社会公众精神生活需求具有较大的贡献，所以，多数原作者对于由自己作品延伸出来的同人作品都表现出了一种善意的姿态，这说明同人作品具有存在的合理性。然而，我国没有一个能有效保护该类作品的机制，对同人产业的存在，普遍采取一种“睁只眼闭只眼”的态度，每当同人作品出现纠纷时，往往无法采取高效合理的调解机制来解决纠纷。因此，建立相应的简单合理有效的制度显得十分迫切和必要。

(三)日本和美国的相关经验

1.日本的经验

日本与我国同属于大陆法系，作为同人产业大国，其在著作权领域的立法也走在了世界的前列，已形成了一套解决纠纷的机制。日本著作权法规定，同人作品需注明原著作者，说明原作者对本身独创性表达拥有一定限度的著作权，同人作品拥有不完全著作权。这显示了日本著作权法对包含同人作品在内的二次创作作品保护的限度。[9]87-892015年10月5日，在日本和美国等达成的TPP协议中，就包含诸多知识产权保护条款，这些条款较日本现行的同人产业法更为严苛。可以预计，该协议的生效将对日本同人产业产生巨大负面影响。当前，日本还维持着同人作品的“不完全著作权”保护以及原作者对同人作品的不告不理(消极保护)做法，但是，日本政府已拟定了对产业内营利高团体的征税方法，如年收入20万日元以上者需要缴纳一定税金等等，这种将同人产业纳入常规税收项目的做法，说明日本立法部门对规范和保护同人产业及其产业链的意愿。

2.美国的经验

美国在对著作权立法过程中，既充分考虑了著作权人的利益，同时也对权益人的利益进行了一定的约束和限制。这些限制包括三个方面：一是地域限制，二是使用时间限制，三是是使用权能限制。聚焦美国对同人作品的保护，还应关注著作邻接权，包括第一百一十二条的差止请求权、第一百一十四条的损害额在内的规定等。[10]67-70美国著作权相关法律为平衡同人作品与原作之间的关系，推出一项名为“合理使用”的做法，这亦成为英法等国家广泛借鉴的方法。合理使用用英文表示为“free use”或“fairdealing”，是指在一定条件内，法律允许原著作品被他人自由使用，但使用人必须标明原著作者姓名和原著的出处，不需要向原著人支付费用。对此《伯尔尼公约》也提出了使用原著的前提，就是要有正当的目的和对原著表达“谢意”的良好习惯，在此基础上还要考察对原著引用的程度和原著作品的性质。从保护大众利益角度，美国提出的“合理使用”做法在原著与同人作品间发挥了重要的“安全调解器”作用，例如当同人作者出于学习、研究或新闻报道等目的时，可以自由使用原著作作品，[11]同时规定这种使用不视为侵权。有美国学者认为，虽然合理使用制度尚未得到完善，但这项制度使得“无名氏作品”(orphan works)[12]被获准浏览于图书馆与档案馆，这是一件对公众来说非常有益的事情，对解决著作权争议贡献巨大。“二分法”原则的中心问题不是保护原著作品的思想本身，而是保护思想的表达方式。故此，美国的做法与日本类似，将同人作品的“部分借用原设定”定性为合理使用，对原作著作权同样采取消极保护措施。

(四)引入知识共享协议，保护同人作品

在我国，著作权法对“同人作品”的新脑力劳动产物功能还没有相关的界定。《著作权法》第35条、第37条和第40条规定：凡没有经过著作权人许可，不能满足相关法律允许条件，自由使用受到著作权法保护的原著作品的行为，就是侵犯著作权法的行为。我国《著作权法》第1条又明确表示，立法的目的是为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权及与著作权相关的权益。笔者认为，可以参考美日等国家的做法，对同人作品的不完全著作权的限制应考虑原作品著作财产权的时间与地域性。超出著作权保护期限的作品，应自然被视为进入公共领域，其相关同人作品则享有完全著作权，以鼓励多种多样的表达创作，避免有限的思想和观点被个人垄断。应建立类似于美国的著作权协议(Founder's Copyright)，以增加创意作品的流通性，并寻找适当的法律依据对其不完全著作权进行保护，同时为原作者提供消极保护措施，保留合理的权利。应通过原作作者标示，让使用者明确知道原作者的权利，客观上避免侵犯对方版权的行为。目前该协议包括六种模式，分别是：署名(BY)、署名(BY)—相同方式共享(SA)、署名(BY)—禁止演绎(ND)、署名(BY)—非商业性使用(NC)、署名(BY)—非商业性使用(NC)—相同方式共享(SA)和署名(BY)—非商业性使用(NC)—禁止演绎(ND。

综上所述，同人作品与原作的侧重点不同，同人作品走小批量、多种类途径，拥有较低的成本与盈利，在与原作出现冲突时，原作著作权人承担的维权成本较高，共享协议就显得非常经济有效。原著出品人在采用作品共享协议时，可以在充分考虑自己利益的条件下，选择适合于自己的共享方式。通过网络平台、影视传媒或报纸杂志等途径发布自己的创作共享声明，或直接在作品显著位置进行标示，这样就能够在充分保护原著作者权利的基础上，推动同人作者的大胆创作，维护同人作品的合法权益，确保权利与社会公众需求达到一个合理的平衡状态。

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