论法律推理中的权衡标准

冉杰

论法律推理中的权衡标准

冉杰

［摘要］权衡标准的确证是法律推理中的重要问题。解决这一问题的人文主义和传统德性伦理理论并不成功。不过，基于传统德性伦理理论的德性法律论证理论声称能够解决这一问题，认为法律推理的权衡标准包括共荣性正义标准、优先性正义标准和自由权标准，并通过对“天价葡萄案”的评析来加以说明。

［关键词］法律推理；权衡标准；德性法律论证理论

法律逻辑不同于传统的形式逻辑，它涉及到权衡，包括法律规则选择的权衡和事实认定的权衡，具有非单调性和可辩驳性。非单调性是指法律推理不是从前提到结论的单向的线性推理，而是往返于法律规则与事实之间进行权衡的双向推理；可辩驳性是指法律推理中对于前提的权衡是有争议的。因而，确证权衡标准问题既是法律推理中的关键性问题，也是一个尚需进一步解决的问题。

一、确证法律推理中权衡标准的依据

无论是法律规则选择的权衡还是事实认定的权衡，都涉及到价值选择，权衡标准实际上是价值标准，因而权衡标准的确证问题实际上是一个伦理学理论问题。在伦理理论发展史上，解决价值选择问题的路径主要有两条：其一是人文主义；其二是德性伦理学理论。但这两种理论现有的成果似乎都未能实现其目标。

（一）人文主义不能确证权衡标准

人文主义是指依据人性来建立价值标准的流派。在西方伦理发展史上，以人性为依据的做法由来已久[1](P41)。它将人类的价值选择生活分为两个部分：人性的事实和行为规范。但是，人文主义必然会陷入困境：其一，不能从“是”无争议地推出“应该”。以人性为依据来确立和证立行为的正当性，实际上是依据人性的事实来确立价值选择的正确标准并最终证立价值选择，即从“是”推出“应该”。但是，问题恰恰是：我们能直接从“是”无争议地推出“应该”吗？答案是否定的。其二，以人性为依据来解决问题，会面对的追问是：什么是人性？以人性中哪个或哪些因素为依据？对此，人们没有一致的立场，于是争议难以避免。之所以会这样，麦金太尔认为是争议各方的证明所使用的概念不具有可公度性[2](P8)。因而，总的来说，由于不能避免争议，不能满足法律的公共性要求，人文主义路径是不可能为法律推理的权衡标准提供正当性基础的。这可以通过分析功利主义来说明。功利主义者依据人类追求快乐、逃避痛苦的自然本性确立功利原理，并用它来判断一行为的对错或正当性。边沁也将它称为“最大幸福原理”[3](P57)。法律也应当遵守这一原理。对此，边沁说道：“一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。”[3](P216)同时，边沁认为，追求快乐和避免痛苦是立法者要考虑的目的，这就要求他必须了解快乐和痛苦的值[3](P86)。但我们能求得它们的精确的值吗？边沁对此是不怀疑的[3](P86-88)。但是边沁过于乐观了，因为精确地计算快乐或痛苦的量是不可能的：其一，快乐和痛苦都属于情感体验，不可能进行精确的计算。其二，为了作出选择，需要准确预算不同行为可能带来的快乐和痛苦的量。但是，这很难做到。因为在预算过程中，会有一些无法准确把握的因素会影响预算的结果，而且，做出预算的人总是在特定时间和空间范围内存在的，这也会影响预算的结果，使预算的结果处于不确定状态。因此，依靠功利计算为基础来进行优选的行为决策恐怕不过是一个理论上的空想。

因此，功利主义不能为法律推理的权衡标准提供一个可靠的正当性基础。就此而言，它只不过是整个人文主义理论缺陷的一个缩影。

（二）现有的德性伦理学理论不能确证权衡标准

德性伦理学的路径是将人类的价值决策生活分成三部分：人性的事实、行为规范和目的。它与人文主义不同，不是以人性为基础，而是根据外于人性的正确目的建立起法律权衡标准的正当性，因而，它可以克服人文主义所存在的缺陷。但它也没有确证法律推理的权衡标准。例如，基于主体的德性伦理学认为：一个行为是正确的或是正当的，仅在于它是一个有德性的行为人在同样的环境下会做出的行为[4]。但是，有人对此标准十分怀疑，如Frans Svensson。他指出有四种情形会对这一标准构成威胁：其一，我们中那些还未过上具有完满德性生活的人不时会发现自己身处于具有完满德性的人从不会置身其中的场合；其二，对于人们现有的性格缺陷会如何影响在一定情形中他是否会按照一个拥有完满德性的人的行为去做，这一标准不能给出合理的解释；其三，一个不具有完满德性的人通常不能清楚地知道具有完满德性的人会做什么；其四，这一标准没有给道德发展的要求留下合理的空间[5]。这意味着以有德性的人的所作所为作为标准具有不确定性：一方面，有德性的人会做什么，这些做法是否适用于我们，是不确定的；另一方面，我们是否能遵循有德性的人的所作所为也不确定。这显然不符合法律的确定性追求。

与基于主体的德性伦理理论不同，基于善的德性伦理学理论认为应该依据共同善来建立法律权衡或选择的正确标准。但是，对于共同善是什么的问题，该理论并没有做出明确的或无争议的回答。例如，菲尼斯，他明确指出法律的依据是共同善。他说：“法律”概念本质上是指由一个明确而有约束力的权威基于协调性规范为一个社会共同体确立的规则，它们得到了与裁判制度的规则指引条款相一致的惩治制度的支持，通过具体化、随意性的最小化，以及建立和维系法律主体之间及法律主体与合法权威之间的关系，采取适应共同的善的方式和形式，这些规则和制度总的来说是为了合理地解决社会共同体的各种利益冲突问题，以实现该社会共同体的共同的善[6](P276-277)。可是，他没有清楚地指出其共同善是什么。也就是说，对于法律权衡标准而言，菲尼斯实际上没能为之提供正当性依据。

（三）德性法律论证理论对法律推理权衡标准的确证

现有的德性伦理学理论没能解决法律推理的权衡标准问题，但是，这并不意味着它们是没有价值的，它们对问题的解决至少有以下启示：首先，不能以人性的事实为依据，而是要以外于人性的目的为依据，这样才能避免人文主义从事实推出价值的错误；其次，要以共同善、最高的共同善为依据来建立法律推理的权威标准，这能满足法律推理的公共性和正当性要求。正因为如此，只要对它进行合理的改造，将能够解决法律推理的权衡标准问题。改造之后的理论可以被称为德性法律论证理论。

德性法律论证理论沿袭了德性伦理学的一些重要立场：其一，以共同善作为确证法律权衡标准的依据。其二，认为在共同善中存在着最高的善（最高的共同善），它统摄着所有的善，是所有善的最终目的。人们追求着不同的具体善，如果所有这些具体的善并不臣服于一个共同的目的，而是有着不同的目的，那么，依据任何一种善而建立起来的权衡标准的适用范围都是有限的，与依据其他不同的善而建立起来的标准是并立的，甚至相互冲突，因而不可能具有普遍性或公共性，不能满足法律推理过程中权衡行为的公共性需求。

德性法律论证理论对现有德性伦理学理论的最大改造在于，它将人类繁荣确定为最高善或最高的共同善。人类的繁荣是指作为一种生物种群的人数量众多而且富有活力的存在。由这一定义可以推出人类繁荣的必要条件或客观要求：其一，不能漠视人类的健康和生命权，因为人类的繁荣需要由健康的人的存在（生命得到保障）来支撑；其二，维系人与人之间和人类与自然之间的和谐关系，因为只有人与人、人与自然之间存在和谐关系，人类才能健康存在；其三，在符合其一和其二的情况下，向所有的人，开放所有的生活机会。这有助于释放所有人身上可能的欲望和创造力，而使整个社会充满活力，欣欣向荣。

德性法律论证理论认为人类的繁荣作为最高的共同善具有比较优势。因为：其一，相对于幸福的优势。历史上，将幸福作为最高的善的立场有十分巨大的影响力。但是，将幸福作为最高的善有很大的缺陷。现实生活中，幸福是一个主观性极强的概念，人们之间分歧甚大。对此，Hursthouse说道：就“幸福”而言，基于对它的、未受到古典式作者影响的当代理解，其麻烦是它包含着主观的东西。宣布我是否幸福，或我的整个一生是否是幸福的一生，这是我的事，而不是你的事，而且，也许，除了自欺和受到没有意识到的神秘力量的控制的情形，如果我认为我是幸福的，那么我就是——它是某种我不可能弄错的事情[7](P9-10)。总之，对于什么是幸福，人们充满分歧，这显然不能满足法律论证标准的公共性要求。与此不同，如果将人类繁荣作为最高的共同善的话，就不会出现这一困难。其二，人类的繁荣（Eudaimonia）相对于生活得好的优势。亚里士多德本人将Eudaimonia理解为生活得好。那么，这里为什么不将生活得好作为最高的共同的善？理由如下：第一，Hursthouse说生活得好不是一个日常用语，没有相应的形容词，在使用中这带来了一些不方便[7](P10)。第二，生活得好这一表达在汉语中的含义多是指在物质生活方面过得不错，但是亚里士多德使用Eudaimonia这个词本意是指人的完满的身体和精神活动，尤其是指人的完满的思想活动。因而，使用生活得好这一概念无疑会使人对德性法律论证理论产生误解。其三，人类繁荣作为最高的善可以包容所有其他的善，比如菲尼斯所说的生命、知识、游戏、审美体验、交往、实践合理性和宗教等7种基本的善，也可以包括亚里士多德的沉思。因为这些善对于人类的繁荣都是有利的，或者是它的内在要求。其四，人类繁荣本身是善。对此，也许有人会不同意，但是，有谁能提出“人类繁荣不是善”的可靠理由吗？或者提出推翻“人类繁荣是善”的可靠理由吗？

二、德性法律论证理论所确证的权衡标准

权衡标准是价值标准，涉及到价值选择。价值选择的领域包括涉及他人的领域和与他人无涉的领域。在涉及他人的领域中，价值选择的标准是正义，包括处理相互冲突但实际上能够且应该并存的利益关系的共荣性正义和处理不能或不应该并存利益关系的优先性正义；在无涉他人的领域，价值选择的标准是自由。因而，德性法律论证理论所确证的权衡标准就包含以下三种：

（一）共荣性正义标准

由于德性法律论证理论将人类的繁荣作为法律推理中进行权衡的最高依据，因而，在确证共荣性正义标准时，也必须以人类繁荣作为依据，必须以人类繁荣的客观性要求作为依据。也就是说，它必须尊重人类的生命健康权，致力于建立和维护人与人之间、人与自然之间的和谐关系，向所有人开放生活机会、释放社会的活力。

上述这些客观要求是共荣性正义标准需要遵循的底线，但也是比较抽象的依据。为了使共荣性正义标准在现实中贴近法律实践，能够真正解决法律实践中的具体问题，在一个具体的社会共同体中，其立法者或准立法者可能对于共荣性正义标准有着更具体的思考和设计。这些具体的共荣性正义标准有可能违背也有可能符合人类繁荣的底线性要求。对于特定社会共同体所确定的违背人类繁荣底线要求的共荣性正义标准，当然不应当用来作为法律权衡的标准，而只有那些符合人类繁荣底线要求的、特定社会共同体所确定的共荣性正义标准才能成为法律权衡的标准。

依据上述两点，可以将法律推理（立法和司法推理）中进行权衡的共荣性正义标准表述为如下规则：（1）其适用于可能相互冲突但实际上是能够并存且应该并存的利益关系的协调。（2）其对各方各自享有的权利、承担的义务的利益安排是：1）以前的立法者所确定的或是现在的立法者所确定的；2）或法官所适用或发现的法律所确认的。（3）对上述各方利益关系的确认和利益安排有助于人类繁荣，或至少不会：1）漠视人类的生命和健康；2）破坏人类之间和人类与自然之间的和谐关系；3）违背前面两个原则，限制生活机会向所有人开放。

（二）优先性正义标准

依据德性法律论证理论，其在优先性正义标准问题上的主张如下：优先性正义标准的底线要求是不能违背人类繁荣的必要条件和客观要求，这与共荣性正义是一样的。

具体的优先性正义标准要由特定的社会共同体确立。但是特定社会共同体所确定的具体的优先性正义标准与其底线要求的关系可能有两种：违背人类繁荣的客观要求，或符合人类繁荣的客观要求。因而，特定社会共同体所确定的优先性正义标准并不当然是正确的，从而作为法律推理中权衡的可靠标准。

另外，优先性正义标准不能违背共荣性正义标准的要求。一般而言，共荣性正义标准和优先性正义标准不会发生冲突，因为二者适用的范围不同。但是，现实生活中，在特定领域，二者却经常发生冲突，即优先权的行使必然要求不享有优先权一方应该享有的权利的牺牲。为了顺利地行使优先权并坚持共荣性正义标准，当一方行使优先权给不享有优先权的一方的应该享有的权利带来损害时，应予以等价的补偿。

依据上述解释，可以将法律推理的优先性正义标准表述如下：（1）它适用于不能并存或不应该并存的利益关系的协调。（2）它对利益各方优先权序位的安排是：1）以前的立法者所确立的或现在的立法者所确立的；2）或法官适用或发现的法律所确定的。（3）它对上述利益关系的确认和对利益各方优先权序位的安排有助于人类的繁荣，或至少不会：1）漠视人类的生命和健康；2）破坏人类之间和人类与自然之间的和谐关系；3）违背前面两个原则，限制现有的生活机会向所有人开放。（4）它不违背共荣性正义标准，规定或判决：当一方行使优先权给不享有优先权的一方的应该享有的权利带来损害时，应予以等价的补偿。

（三）自由权标准

自由的边界是对自由的强制性限制，它本身是一种强制性行为规范。行为规范是调整人际关系的，所以可以根据人际关系的种类来对强制性行为规范分类。人际关系固然可以根据不同的标准来加以划分，但其中最基本的关系是利益关系，根据利益关系性质的不同，可以将利益关系分为利益并存关系和利益排斥关系；相应地，强制性行为规范就可以区分为处理利益并存关系的规范和处理利益排斥关系的规范。据此可以说，自由权的边界就包括两种：处理利益并存关系的规范和处理利益排斥关系的规范。由于处理人们之间的利益关系是正义的功能，而正义又分为共荣性正义和优先性正义。因此，自由权的边界事实上有两种：共荣性正义和优先性正义。人们要享有自由权，就不能与这两种规范相冲突。如前所述这两种规范已经依据德性法律论证理论建立起来了。

但是，有一个问题还未解决：自由权在实践上有何要求？对享有自由权的人而言，自由权意味着自主选择，这就是伯林所说的积极自由。对于他人而言，自由权意味着什么呢？从逻辑上讲，就是不干涉或不限制某人的自由。这就是伯林所说的消极自由，也就是所谓的对人们自由权的尊重。其中最重要的可以被称为宽容，主要表现为不干涉和容忍。它并不是人类一开始就有的。对此，房龙说道：这是我们现时代的理想。争取宽容的斗争直到个体的发现才开始[8](P10)。但宽容是尊重自由权的本质所在，有利于社会的和谐。对于宽容的这种价值，伏尔泰很早就说过：宽容从没有挑起战争，偏执却造成尸横遍野[9](P30)。据此，对人类繁荣的客观要求，可以将法律论证推理之尊重自由权的标准表达为：（1）它不违背共荣性正义，并且它不违背优先性正义。（2）它表现为对人们言行的不限制。（3）这种不限制是以前的或现在的立法者所确认的；或法官适用或发现的法律所确认的。（4）这种不限制有助于人类的繁荣，或者至少不会：漠视人类的生命和健康；破坏人类之间和人类与自然之间的和谐关系；限制现有的生活机会向所有人开放。

三、案例评析：北京天价葡萄案

（一）案件事实

2003年8月7日凌晨3时，北京市香山派出所民警开车巡逻到香山门头村幼儿园门前时，看见4名男子抬着一只编织袋往村里走。民警停车上前盘查，发现编织袋里装的是葡萄，觉得可疑，于是将4名男子连同编织袋的葡萄带回了派出所。在派出所里，事实终于查清。原来，4名男子是农民工，6日晚，几个人想弄些水果吃，最终决定去北京市农林科学院林业果树研究所偷吃水果。当晚11时许，4名民工在步行近1小时后翻墙进入林果所院内，来到葡萄研究园。在吃过一些之后，临走时，觉得不满足，于是几个人商量带些回去。他们在路边垃圾箱附近捡到一只编织袋，装满葡萄后翻墙出来，在回门头村工地的路上被巡逻的警察查获。

这四位民工没有想到，他们偷来的葡萄是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园的科研新品种，总共投资了40万、历经10年培育研制。他们的行为使其中的20余株试验链中断，损失无法计量。后经北京市物价局价格认证中心对他们所偷的葡萄进行估价，直接经济损失为1.122万元。9月12日，以涉嫌盗窃罪为由，北京市海淀区警方对其中的3名民工执行逮捕。

该案在检察院审查起诉期间，由于存在较大争议，北京市海淀区检察院将此案退回海淀区警方补充侦查。海淀区警方在听取各方专家意见的基础上，决定重新鉴定被偷葡萄的价格。相关鉴定机关根据市场价格对该部分葡萄价格的最终鉴定结论为376元。2005年2月21日，3名民工已先后收到北京市海淀区人民检察院的决定不起诉书[10]。

（二）案件评析

对于盗窃罪是否成立而言，本案争议的焦点主要在于葡萄价格是依据北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园（以下简称为葡萄研究园）成本收益分析来定价还是依据葡萄的市场价来确定，并以此来确定数额是否较大。其逻辑推理包括两步：

第一步，分别找出支持以葡萄研究园的成本收益分析为依据来定价和以葡萄的市场价来定价的理由并建立这些理由和其所支持的结论之间的逻辑关系。其中，根据规范模态逻辑的推理规则，其逻辑推理的形式规则为：

O（p→q）

P

∴Oq

这一步的推理结构可以表示为：

支持的理由1→依据葡萄研究园的成本收益定价；

支持的理由2→依据葡萄的市场价定价。

第二步，对支持上述不同立场的理由进行衡量而后在这两种不同的立场中作出选择。也就是要确定一个价值标准，然后看上述两种立场中哪一种更符合该价值标准并最终得出结论。根据规范模态逻辑的推理规则，其逻辑推理的形式规则如下：

O（r→s）

r

∴Os

其逻辑推理的结构如下：

支持理由1→权衡标准→结论1；

支持理由2→权衡标准→结论2。

结论1和结论2→最终结论 （根据什么来定价）。

根据上述逻辑推理形式和结构的分析，来反观本案发现：

第一，公安机关在公诉机关退回补充侦查之前，违背了本案应该遵循的逻辑规则，只考虑了依据葡萄研究园的成本收益分析来定价的理由，而没有考虑支持根据葡萄市场价来定价的理由，因而也就没有设计对这两种不同理由的权衡，忽视了法律实践的争议性特征。

第二，在退补侦查期间，公安机关认识到了上述不足，进行了改进，考虑到了两种不同理由的冲突，并进行了权衡，这首先在逻辑形式上是正确的。其次，本案中，四位民工的确超越了利益边界，侵犯了葡萄研究园的利益，应当承担法律责任。法律责任应该根据违法行为的情况来确定，即与违法行为的后果和主观意志相适应，这是对等原则的要求。本案中，四位民工违法行为给葡萄研究园带来的实际损失是很大的，但不足以成为确定其法律责任的依据，因为法律责任的确定还需要考虑行为人的主观意志。本案中，行为人根据其知识结构，也是常人的知识结构，并不知道他们所偷的葡萄的实际价值，只认为是普通葡萄，因而没有给葡萄研究园带来巨大损失的故意，如果依据葡萄研究园的定价让他们承担较重的刑事惩罚将导致不对等、不公平。对等和公平标准是正义标准的具体形式，有利于建立和谐的人际关系，符合人类繁荣的要求，符合德性法律论证理论所建立的权衡标准，据此可以说，本案公安机关的最终处理是正确的。最后，根据德性法律论证理论，作为价值选择的权衡标准必须是公共性标准，以此为依据的法律选择才能满足法律实践的公共性需求。就本案而言，公安机关是依据对等原则作为权衡标准，以行为人所拥有的常识（公共知识）作为判定其主观意志状态的依据，最终选择按照葡萄的市场价格来定价，相比依据葡萄研究园的定价而言，更具有公共性，更能为公众信服，因而是合理的。

［参考文献］

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[5]Frans Svensson.Virtue Ethics and the Search for an Account of Right Action[J].Ethic Theory Moral Prac，2009，（11）.

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[7]Rosalind Hursthouse.On Virtue Ethics[M].New York: Oxford University Press,1999.

[8]Hendrik Willem Van Loon.Tolerance[M].上海：上海三联出版社，2010.

[9]伏尔泰.论宽容[M].蔡鸿滨，译.广州：花城出版社，2007.

[10]覃革.试论盗窃中的价值认识错误[J].改革与开放，2011，（6）.

［责任编辑：刘烜显］

［作者简介］冉杰，广州大学政治与公民教育学院副教授，法学博士，广东广州510006

［中图分类号］D90-051

［文献标识码］A

［文章编号］1004-4434(2016)06-0084-05