农民工雇佣合同纠纷非讼解决机制初探———以天津市为例

刘菁菁

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

农民工雇佣合同纠纷非讼解决机制初探———以天津市为例

刘菁菁

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

在不断推进法治社会建设的进程中，“以人为本”的思想逐步受到国家的重视。诉讼制度与非讼解决机制的互补为现代和谐社会的建设提供了良好的路径。人类思想与国外ADR制度相结合，为因缺乏具体法律规制而难以处理的雇佣劳动合同纠纷提供了一条解决路径。文章通过简述和解、调解和仲裁这三大诉讼外解纷机制的基本概念和历史渊源以及与实证分析相关的典型案例，抽象出其各自的特点与社会价值，最终为农民工雇佣合同纠纷非讼解决机制的更好运行提出若干具备可操作性的改良建议。

农民工；雇佣合同；非讼纠纷解决机制

目前，我国至少有1/3的农村劳动力转移到了非农产业，仅跨地区的流动农民工就有1亿人以上。这一庞大的务工群体主要从事制造业、建筑业、服务业等劳动密集型产业，其作为对城市发展劳动力短缺的有效补充，已经日益成为城市人力资源市场上不可或缺的就业主体。仅就天津市而论，截至2010年，在天津就业的本地和外地农民工总数已达209万，占全市劳动力总量的32.3%。其中，外地户籍农民工数量约为179万，这些外来务工人员主要来源于山东、河南、安徽、河北等省份。我国现正处于高速城镇化时期，急需大量劳动力参与城市建设和改造，预计每年天津转移就业农村劳动力增加9万人，外来劳动力增加10万人［1］。

现阶段我国正处于剧烈转型和建设时期。农民工群体已经日益成为城市人力资源市场上不可或缺的就业主体，在这一庞大阶层中，主要存在着两种就业合同形式，其一是劳动合同，其二则是雇佣合同。我国学界对于如何解决因劳动合同产生的纠纷已经做了大量研究。随着我国相关社会保障类法律法规的陆续出台，尤其是在2008年1月1日《劳动合同法》正式施行之后，对于有关社会弱势群体的劳动合同纠纷的解决，已经有了比较成熟的法律机制与程序作为保障。而与之相对应的是，对在农民工群体中广泛存在着的另一种合同形式——雇佣合同，我国的《劳动法》和《劳动合同法》却未予调整，更早的《合同法》也未将其列为一种具名的特定合同类型予以特别规定。又加之农民工群体本身流动性较强、组织联系性较差，个体的法律意识和维权意识亦较淡薄。因此，大量基于雇佣合同产生的纠纷无法通过司法诉讼途径得到良好地解决。正是这种现状驱动笔者通过实证调研对农民工雇佣合同纠纷的非讼解决机制进行了初步的探索和讨论，并希望借助本文为此类问题的解决提供一条更加符合实际的、有别于传统诉讼途径的新道路。

虽然我国的现行国内法尚未对雇佣合同关系作出明确界定，但是学界已经对此进行了一定的研究，例如史尚宽先生认为：“雇佣，谓当事人约定一方于一定期限或不定期间内，为他方服劳务，他方给付报酬的契约。”［2］王泽鉴先生亦将雇佣合同定义为“受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”［3］。从这些比较一致的定义中，我们可以归纳出雇佣合同关系具有主体平等、合同标的为劳务、诺成性等特点。可见，不管是该种法律关系的产生、变更、消灭，还是对基于该种法律关系产生的纠纷的解决，都非常依赖当事人的私权自治，这在一定程度上导致了通过统一的司法规制解决该类争议困难重重。随着农民工群体的利益和价值诉求日益多元化，其涉入其中的雇佣合同纠纷亦变得愈加多样。十年前，绝大部分的涉农民工纠纷都集中在薪酬给付方面。而现在，很多农民工的权利意识正在逐步苏醒。正如后文将要提到的诸多实例所示，大量有关农民工人身权利、社会权利的纠纷已经开始出现。面对这一趋势，传统的诉讼机制往往会在解决争议的过程中出现适用僵化法律导致法律效果和社会效果割裂的问题，也正是为了缓解这一问题，积极发展以公民的私法自治和社会组织的积极调处为核心的非讼纠纷解决机制才成为必要。

就我国现有立法来看，狭义的非讼纠纷解决机制主要包括纠纷当事人之间及第三人参与下的和解、调解与仲裁三种形式。而广义的非讼纠纷解决机制则还包含政府以行政手段解决争议的各种方式，例如：信访、控告、裁决、处罚等。但是，因为在该类纠纷解决机制中，起主导作用的是政府行政权的运用，而不是社会组织的管理、服务职能和个人的私权自治，所以本文主要是在上述狭义上使用非讼纠纷解决机制这一概念。

归根结底，相对于诉讼这一司法解决途径来说，非讼纠纷解决机制是更灵活、更快速、更低成本的矛盾化解方式。采用包括制定法在内的多种社会规范来解决争议，可以在一定程度上弥补诉讼机制的不足，更好地实现实质正义。尤其是对于农民工群体这样一个正在成长中的社会利益集团来说，其更可以通过个案的积累逐步构建出和谐有序而又不失活力的社会秩序与价值格局。这显然为各种社会矛盾的更好解决提供了一种新的思路与契机，最终也必定会让整个社会弱势群体阶层从中获益良多。

一、和解制度

和解制度建基于自治理念之上，而这种理念是在广泛的社会自治实践中产生的。1997年中共十五大提出了“依法治国”的基本方略，十余年来法治建设的不断进步为和解制度的良好运行提供了一定基础。因为“当代法治理念更加重视法与社会的协调，尊重社会自治，而且显示出一种纠纷解决和社会治理理念的变化——从对抗走向协商对话，从对立走向和谐，从单一价值走向多元化，从胜负决斗走向争取双赢的结局，也就是社会的‘善’治”［4］。和解制度与这种新型法治理念相契合，与我国儒家强调的“情理法”相协调，与“以和为贵”的思想精神相承接，故有着深刻的历史和社会应用价值。

和解的一大特点便是依靠自身权威，在程序方面有很强的灵活性。纠纷解决机制由来已久，究其历史发展脉络，经历了从超自然的权威到人的权威，最终到达法的权威的过程。而和解便是一种依靠人的权威解决纠纷的制度。它所依赖的是人类自身的权威资源，比如暴力、知识、经验、信息等。在具体的案例中，纠纷双方的较量便充分体现了这一特点。

笔者将对天津市应用和解方式解决农民工雇佣合同纠纷的实际案例进行叙述和分析。案例以雇佣合同的特征为分类依据。案例如下。

1.基于双方的平等地位

刘某，女，山东籍，在天津市某小区陈阿姨家做保姆。小刘与陈阿姨起初只是简单地订立了雇佣合同。合同仅就工作范围，每天工作的时间及酬劳进行了简单约定。之后小刘便在陈阿姨家勤劳工作。一日小刘接到家中电话，要求其回家处理急事。小刘便向陈阿姨请辞，可是陈阿姨觉得一时找不到合适的保姆便不同意小刘离开。当小刘提出结算工资时，双方就酬劳数额也产生了争议。陈阿姨觉得小刘平时工作勤快又贴心，所以她不想因为纠纷闹得不愉快，便约小刘在家附近的饭店里协商解决矛盾。在吃饭过程中，陈阿姨和小刘就工资数额和合同是否存续等问题进行了协商。小刘将家中发生的事情向陈阿姨做了解释。陈阿姨也拿出了小刘每天的工作记录以解决小刘最关心的工资问题。双方互相谅解，最终达成合意。

在本案中，我们可以看到陈阿姨和小保姆之间是平等协商的关系。这与劳动合同中劳动者与用人单位之间的关系是有很大差别的。后者更倾向于身份上的隶属和依附。而在本案中，因为双方都具有高度的自治性，所以合同的签订、变更、解除都以双方的意愿表示为主。

2.基于双方不同的权利义务内容

家住天津市某小区的黄先生爱好健身，于是聘请了张某作为其私人教练。张某与黄先生在起初并没有订立书面合同，双方之间仅有一份“健身计划书”，并约定了健身计划结束后结算酬劳。一日张某在黄先生家里对其进行健身指导时，因器械使用不当，发生意外。张某就医后发现伤势严重，便向黄先生索赔。在张某住院期间，黄先生为其垫付了一部分治疗费用。张某在出院后找到黄先生，要求赔偿，但两人就赔偿数额发生了争议。最终两人通过多次协商，比照医院的发票凭证，达成了最终的赔偿协议。

在这个案例中，对比有关劳动合同的相关规定，可以看出，适用于“劳动者”和“受雇人”的赔偿标准有所不同。就前者来说，适用《工伤保险条例》；而对于后者，若当事人选择和解，可以参照《人身损害司法解释》等相关的规范性法律文件来确定赔偿数额。

二、调解制度

在劳动合同中，作为依附于单位的农民工是处于弱势地位的。农民工一旦权利被侵害，往往得不到有效的司法救济。而在笔者讨论的雇佣合同纠纷案例中农民工也因关注度小，权利得不到有力的保护。作为诉讼外纠纷解决机制的调解便在农民工雇佣合同纠纷争议的解决中发挥着无可替代的作用，这是因为调解有以下几个优点。

（一）与当事人的文化水平、法律素养有关

农民工作为城市里生活在几乎是最底层的人群，他们大多不具备较高的文化水平，对法律知识知悉甚少。而诉讼又有较强的制度依托，专业性高。农民工限于自身的文化水平与薄弱的法律素养，一般不会选择此种纠纷解决方式。因此，调解作为一项纠纷解决机制对于农民工群体来说无疑是一个有效地解决争议的办法。

（二）调解相比诉讼各方面成本较低

调解不需要开庭审理，在时间地点上有一定的任意性。也正是这种特点使其能更快捷地处理纠纷，也节省法庭的诉讼资源。农民工与雇主之间的纠纷很多都是因讨要薪水而起，倘若胜诉的钱都付予了诉讼费用、交通费用，岂非得不偿失？

（三）符合法律的规定

近年来，我们常看到农民工在正常维权没有结果的情况下做出的一些不合乎理智的举动。据有关报道，天津某区3名农民工讨薪无果后，无奈之下开走包工头一辆面包车，而包工头却以“侵犯私人财产”为由，将杨某等3名农民工告上法庭。最终，经人民法院审理，杨某等3人输了官司。这种不理智的讨薪方式不但不能解决问题，反而让农民工自己陷入更复杂的纠纷之中。

调解作为一种民事纠纷的处理方式，有着很深的历史渊源。从马锡五审判方式，到最高法院开展的“五进”活动，调解作为一种非诉讼纠纷解决机制有很多优点，但在现实中也难免会有问题产生。例如双方达成调解协议并生效后，一方不自觉履行，这样一来，调解协议就无异于一张废纸。如果是诉讼的话，一方当事人不履行判决，另一方可以直接向法院申请强制执行，而调解则浪费了时间、人力和财力。因此，调解制度既要不断地完善自身，还要与其他机制相互配合来解决纠纷。

三、仲裁制度

仲裁是争议双方同意的第三者对争议事项做出决定。从字义上讲，“仲”表示居中，“裁”表示衡量、评断、做出结论。在法律层面上，仲裁一词有着其特殊的含义，即是指争议双方的当事人根据争议发生前或争议发生后达成的协议，自愿将争议提交给非司法机关的中立第三者，并由其做出具有约束力的裁决，双方当事人有义务执行此裁决的争议解决方法和机制［5］。

仲裁作为非诉机制的一种重要制度，比之和解、调解、诉讼，具有自愿性、专业性、保密性、高效率和经济性、独立性的优势。在我国，仲裁机构独立于行政机关，且各仲裁机构之间也无隶属关系。仲裁活动独立进行不受干涉，更为重要的是，仲裁独立是仲裁自愿和一裁终局等原则实现的保障。

笔者在分析雇佣劳动合同争议时选取了两个典型的天津市的雇佣劳动合同仲裁案例予以说明和论证。

案例一：小李从四川农村到天津滨海新区打工。经老乡介绍，在一户人家当保姆。工作前雇主许诺的报酬待遇以及其他方面的条件都不错，小李就同意了这份工作。但是，小李在雇主家干了2个月后，雇主并未落实原来应允的报酬条件和待遇，还布置了按约定不属于她工作范围的工作任务。小李决定不干了，要求雇主按约定支付劳动报酬。雇主不仅没有给小李工钱，还说她不好好工作，经常弄坏雇主家里的东西，应从工钱中扣除以作赔偿。双方争执无果，于是小李就向当地劳动争议仲裁委员会申请了劳动争议仲裁。

在仲裁过程中，仲裁委认为，个人或家庭雇佣家庭保姆从事家务劳动，雇佣方是个人或家庭，属于雇佣劳动合同争议仲裁，不符合《劳动法》规定的适用于用人单位和劳动者的条件，不属于该法调整范围，应以民法进行调整。可以进行民商事仲裁，也可以向人民法院提起民事诉讼，来维护自己的合法权益。仲裁委因此驳回了小李的仲裁请求。

案例二：天津市滨海新区联发小区的张某雇佣了一名来津务工的山东农民工周某。周某每天负责给其做一日三餐，在签订雇佣合同中，两人约定如果发生纠纷，则将纠纷提交给天津市仲裁委员会解决。日后周某每天负责给张某做饭，但是时间长了，张某提出要求周某将家务也交由周某打扫，并且每天多支付周某50元。干了两个月后，张某并未落实答应的每天50元的家务清理费。周某要求张某支付劳动报酬，张某拒不支付。双方在争议无果的情况下，周某向天津市仲裁委员会申请了仲裁。

天津市仲裁委接受了周某的仲裁申请，裁决张某支付拖欠周某两个月的工资共3000元并按照银行同期利率赔偿其利息。

从这个案件中我们可以概括出农民工雇佣合同争议在仲裁时，仲裁委解决争议的基本程序。

（1）雇佣劳动合同争议发生以后，双方当事人签订有仲裁协议并且不愿进行和解或调解的，当事人均可在仲裁时效期间内，向有管辖权的仲裁委员会提出解决争议的书面申请。案例中周某与张某事先签订了仲裁协议，周某在争议无果后向天津市仲裁委员会提交了书面的仲裁申请书。

（2）仲裁委员会在接到申请书后进行形式上的审查。审查仲裁申请是否符合《仲裁法》第21条规定的申请仲裁的条件，即审查仲裁申请书内容是否完备，是否符合仲裁法第23条规定的仲裁申请书应具备的内容。案例中仲裁委员会在接到周某申请后5日内，认为符合受理条件，并通知当事人周某与张某。

（3）仲裁庭进行仲裁准备，对争议事实、程序问题进行研究并通知当事人。

（4）仲裁庭可以先行调解，在查明事实的基础上促使双方当事人自愿达成合法协议。经调解达成协议的，仲裁庭应当根据调解内容制作仲裁调解书，并由双方当事人签字。仲裁庭对张某与周某调解失败，故进入仲裁裁决阶段。

（5）调解不成的，仲裁庭应当及时裁决，不可久调不决。天津市仲裁委员会根据张某与周某的争议事实，调解失败之后针对张某无辜拖欠周某两个月工资3000元，进行依法裁决，裁决张某支付周某工资3000元并按照银行同期利率赔偿其利息。

（6）依据《仲裁法》57条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。仲裁裁决的法律效力体现在约束力和强制执行力两个方面。

基于对农民工群体和各种非讼纠纷解决机制的广泛考察，本文根据争议双方当事人在纠纷解决过程中体现出的自愿性和自治程度的从高到低，通过实例依次描述和解制度、调解制度、仲裁制度的现行运作方式，以说明这三种目前应用最为广泛的非讼纠纷解决机制在多种多样的现实土壤中各自具有的独特价值，并据此提出符合实际需要的改善建议，最终旨在为今后更好地解决该类纠纷提供一定的理论助益。

［1］尹利.天津市青年农民工供需分析［J］.环渤海经济瞭望，2010（3）：36-39.

［2］史尚宽.债法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：291.

［3］王泽鉴.债法原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：81.

［4］范愉，李浩.纠纷解决：理论、制度与技能［M］.北京：清华大学出版社，2010：51.

［5］林嘉.劳动法与社会保障法［M］.北京：中国人民大学出版社，2009：244.

责任编辑刘钊

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2095-7017（2016）08-0039-05

刘菁菁（1991—），女，汉族，河南南阳人，北京师范大学刑事法律科学研究院硕士生，研究方向：中国刑法。