建立以基础性制度为支撑的新型监管模式

梁远

建立以基础性制度为支撑的新型监管模式

梁远

随着我国简政放权改革向纵深推进，现有的监管理念和监管方式已越来越不适应新常态下经济社会发展的需要。监管转型的明显滞后，致使很多时候监管还处于相当被动的状态，一对一、点对点式的检查使监管部门往往是“孤军作战”和“疲于奔命”，行政成本收益率低，也起不到应有的震慑作用。为此，必须推动监管的法治化、制度化、现代化，靠建立一套完善的基础性制度机制，从源头上消除失范失序行为滋生的土壤，用常态化、长效化的系列制度安排，强化对市场和社会行为的刚性约束，形成综合多元监管格局，使监管真正做到覆盖广、效率高。目前，至少有以下几项工作需要重点推进。

一、建立无所不在的社会诚信制度，是减少市场失序和社会失范现象的根本之道

诚信理念在中华文化传承中有着深厚的渊源。古人有许多关于诚信的表述，如“民无信不立”、“人而无信，不知其可也”、“言不信者，行不果”、“诚信者，天下之结也”、“人背信则名不达”、“人无忠信，不可立于世”等。《论语·颜渊》中子贡问孔子怎样治理国家的一段话，更加说明诚信的重要。子曰：“足食，足兵，民信之矣。”子贡曰：“必不得已而去，于斯三者何先？”曰：“去兵。”子贡曰：“必不得已而去。于斯二者何先？”曰：“去食。自古皆有死，民无信不立。”孔子的意思是：治国有三要素，粮食充足，军备充足，老百姓信任统治者。如果这三项只能留其中之一的话，那就必须留第三项，如果老百姓对统治者不信任，那么国家就不可能存在了。从中可以看出诚信对治国安邦的重要性。

西方国家非常重视诚信制度建设，已形成了相对完善的诚信体系。一是诚信观念已深入社会发展的方方面面。每个人、每个企业都有一个唯一的、伴随终身且不可改变的信用号码，个人和企业的所有信用表现都会永远记录在这个号码里。企业的信用状况直接决定其融资成本和融资数量，一个有不良信用记录的企业将很难取得银行贷款和信贷销售服务。因此，企业不需要政府过多的监管，会自发地遵守法律。二是建立完备的诚信管理法规体系。如美国有关社会诚信管理的法律共有《诚实租借法》、《公平结账法》、《公平债务催收法》、《公平信用报告法》等17部，对社会诚信管理全面法律化、制度化。三是高昂的失信成本迫使企业不敢失信。商品生产经营者如有欺诈消费者的行为，轻则予以重罚，重则判刑入狱。比如，美国政府曾用5年时间，耗费1亿多美元，对美国烟草公司故意模糊抽烟与罹患癌症和其他疾病的关系、误导和欺骗公众的行为进行调查，要求对其处以2800亿美元罚款。再如“强生婴儿爽身粉致癌”事件，问题的焦点是强生公司早在上世纪80年代就知晓产品的致癌风险，但一直选择“欺骗公众和监管机构”，最后被裁定向受害家庭赔偿7200万美元。

我国的诚信制度缺失已成为监管的关键制约因素。我国在诚信制度建设上有两个明显特点，一是相关法律法规较少，二是相关惩戒措施不到位。我国对不讲诚信的企业和个人虽然也有含具体处罚规定的法律条款，这些处罚但明显偏轻，起不到有效的威慑作用。比如，《消费者权益保护法》第四十九条规定，经营者提供商品和服务有欺诈行为的，赔偿商品价款或服务费用的一倍。《产品质量法》第五十条规定，对生产、销售假冒伪劣产品的企业，处以商品货值金额50%以上三倍以下的罚款；第五十七条规定，对出具虚假产品质量检验结果的认证机构，给单位处以5万以上10万以下罚款，直接责任人处以1万以上5万以下罚款。处罚显然过轻，且留有很大的弹性空间，在人情风、说情风盛行的情况下，最后很可能象征性地罚点钱了事。盘点近年来我国的重大食品安全事件，2000年的“毒大米”、2001年的冠生园陈馅做月饼、2003年的金华火腿农药浸泡、2004年的劣质奶粉假酒陈化粮、2005年的光明回收奶和苏丹红、2006年的瘦肉精、2008年的三聚氰胺、2010年的地沟油等等，至今记忆犹新。食品安全事故为什么屡治不绝？其中重要的一个原因就是社会信用体系建设滞后，守信激励和失信惩戒机制不健全，守信激励不足，失信成本偏低。引发大家关注的“魏则西死亡事件”之所以会发生，虽有管理方面的原因，但关键还是因为相关单位的诚信缺失。

党的十八大提出“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”，十八届三中全会提出“建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信”。下一步，需要落实国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要》（2014—2020年），按照“政府推动，社会共建；健全法制，规范发展；统筹规划，分步实施；重点突破，强化应用”的原则，一体推进政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设，加强诚信教育与诚信文化建设，加快推进信用信息系统建设和应用，建立完善以奖惩制度为重点的社会信用体系运行机制。同时，促进第三方信用中介机构发展，保证其独立性、专业性、权威性。可根据诚信档案和第三方评价报告，将监管对象分为不同类型，建立相应的激励机制、预警机制和惩戒机制等。特别是要通过失信惩戒机制，打击在市场经济活动中失信的企业，大幅度提高失信成本，使企业不敢也不愿失信。

二、建立周密翔实的行业标准制度，是使企业行为和监管行为有据可依、更加精细的系统安排

标准是行业的法典。标准建设，既有助于提高竞争门槛，规避无序竞争，提升整个行业的信誉和国际竞争力，又能为保证企业产品和服务的质量、安全性等提供标尺。西方国家在这方面有很多成熟的做法。一方面，注重吸收社会力量建立完善的标准体系。比如，美国标准体系的主要制定者不是政府部门，而是社会组织或专业机构。美国最大的20个标准组织，制定了全美90%以上的标准。另一方面，通过细致入微的指标设定来规范企业生产运行。美国最新的《FDA食品安全现代化法案》，对FDA的权力范围、职责、义务等做出了详细的规定，构建起从“农田到餐桌”全过程监控体系，实现了从“事后控制”到“事前预防”的转变。具体环节包括生产、收获、加工、包装、运输、贮藏和销售等，监管对象包括化肥、农药、饲料、材料、运输工具、食品标签等。美国的行业安全标准明确细致，部分近乎苛刻。城市建筑物中每一层、每一块区域的功能，厨房建在什么位置、门与门之间的距离、桌子与桌子之间的距离都有明确具体的标准。对餐馆售卖食品的每个类别，甚至饮料杯子的大小都有严格限定。

目前，我国标准体系建设管理部门设置分散，制定标准过程不够科学，可以说仍十分滞后。比如，我国有200多个技术委员会和300多个分技术委员会从事标准的研究起草工作，但它们又分属于不同的管理机构，致使管理混乱。同时，我国在标准制定过程中存在粗制滥造或照搬国外同类标准等问题，标准出台后又缺少后续评价和相应的跟踪反馈措施。

因此，在加强市场标准建设上，要充分发挥专业机构的力量，积极组织企业参与标准制定，最后由政府权威部门发布标准。要通过法律法规明确细化产品质量标准、企业服务标准、社会信用标准和安全生产标准。同时，还要增强执法的可操作性，加大执法的威慑力；要通过具体细化罚则让法律法规真正拥有“牙齿”，使企业充分意识到违法处罚无处不在，只要触碰红线，即要付出高昂的违法成本，让企业及市场主体不敢违法、不愿违法。

三、建立严格的企业信息强制公开制度，是扩大社会监督、强化企业自律的前置性手段

如果每个企业都能履行信息公开义务，提高透明度，就能很好地保障广大群众的知情权和监督权，促进企业良性发展。但在现阶段，企业弄虚作假、对社会的可能危害性隐瞒不报等现象比较普遍。行政执法部门的例行检查往往只是走过场，很难发现问题。公民和社会组织的知情权实现不了，监督权更无从谈起。西方发达国家非常重视信息公开，特别是针对对社会、对环境可能存在危害方面的信息公开要求特别严格，同时它们还将信息公开的质量与企业诚信、法律法规相联系，形成了系统的信息公开体系。

美国政府重视信息披露对于市场监管的积极作用，积极推动监管部门和市场主体公布信息。政府部门监管的依据、标准、内容、检验结果等均向社会公开。比如，FDA掌握着数百万份关于食品和药品安全的文件，包括公司的检查结果，以及食品安全操作与管理程序手册。1971年，FDA就将90%的记录公之于众，现在任何人都可以在其网站上找到FDA的原始检查报告。同时，政府也敦促企业依法公布关于产品生产、销售等涉及公众利益的信息，方便公众知情和监督。比如，1986年美国在世界上第一个颁布了有毒化学物质排放单，并要求公开全美所有工厂的有毒排放情况，之后根据这些信息建立了一个数据库，公众可以从中查询全国各工厂的有毒物排放信息，促使企业改善环境条件，提高政府环境监管能力。更为严厉的监管措施是，要求企业如实填报有关信息，从具体工作人员到公司负责人都签字确认，执法部门开展随机抽查，一旦发现申报不实，除了对公司进行相应处罚外，还直接追究有关人员的法律责任，甚至是刑事责任。

欧盟自20世纪70年代开始，至今已经过30多年的历程，形成了一套较为完善的企业环境信息强制公开制度——污染物排放与转移登记（PRTR），制定了专门的《污染排放与转移登记议定书》，对企业环境信息强制公开（PRTR）的主体、范围、形式以及法律责任做出较为系统的规定。

我国也出台政策加强对企业信息公开的监管，但还处于起步阶段。以环境信息公开为例。2007年，原环保总局颁布的《环境信息公开办法（试行）》第4条规定：“企业应当按照自愿公开与强制性公开相结合的原则，及时、准确地公开企业环境信息。”自此公开企业环境信息概念才第一次出现，该办法并对污染物排放超过国家或者地方排放标准，或者污染物排放总量超过地方人民政府核定的排放总量控制指标的污染严重的企业（双超企业）的企业环境信息强制公开做了规定。此后，《环境保护法》、《清洁生产促进法》、《关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的规定》、《环境影响评价公众参与暂行办法》以及《企业环境信息公开公告》等法律法规也有一些关于企业环境信息强制公开的规定。但总的来说，我国的相关立法呈现出零散化与碎片化的特点，并且存在交叉、重叠甚至冲突的情形。真正实现企业信息公开透明，在我国还有很长的路要走。

四、建立有保护、有激励的公众举报制度，是增强监管针对性、有效性的重要途径

我国目前在市场监管领域的举报制度建设，还有许多空白。比如，在工商、质监、食药领域，尽管制定了许多监督和举报的措施，但重心在“维权”上，举报者基本上就是利益受损者，举报人也得不到有效保护。同时，监管部门往往采取一对一、点对点式的轮番检查，搞人海战术，因自身力量有限而“疲于奔命”，也形不成对违法企业的巨大震慑。西方很多发达国家，则充分利用公众举报制度，在加强市场监管方面形成了一套行之有效的措施方法，归纳起来主要有两点：

一是政府依据社会举报而启动调查。监管部门鼓励社会公众对市场主体的违法违规行为进行举报，无论是不是利益相关者都可以举报。1986年，美国颁布《吹哨人保护法案》，又称为“告密者保护法案”，该法案包含18个法规，包括环境、水、食品、空气、废气等多方面的内部举报和保护规定，“吹哨人”涵盖了所有见到违法行为就吹哨的人，任何人若有合理理由，相信任何人涉及不当行为时都可以向执法机构举报。政府依据举报内容就可以对企业进行抽查检测，只要举报的违法行为查证属实，就会有相应的处罚措施，处罚种类多样、内容明确、条款清晰，操作性强。遇到企业有重大违法行为且造成重大影响，或者经评估后有潜在破坏市场公平、存在重大安全隐患的行为，政府往往开具“天价罚单”，实施最为严厉的处罚。例如，2010年墨西哥湾深水地平线钻井平台事故，发生重大漏油事件，造成重大环境污染，美国政府向英国石油公司开具了45亿美元罚款的罚单。2009年，制药巨头辉瑞公司因采用故意夸大药品使用范围以及邀请医生打高尔夫球、按摩、度假等不当手段推销13种药物，被美国司法部罚款23亿美元。

二是举报者保护和奖励制度。监管部门在鼓励社会公众对市场主体的违法违规行为进行举报的同时，还给予举报人免责保护和物质奖励，保护内容涵盖人身、就业、免责等方面。奖励标准一般是违法主体赔偿额的15%到25%。对于违法行为的参与者，只要能提供更高一级的组织者、谋划者、实施者的犯罪证据或证人证言，也可实现免责或奖励。在美国有很多诸如“全国吹哨者中心”这样的民间机构，这些机构拥有法律专家，专门为吹哨人提供咨询等，全方位维护其合法利益。

从上述情况可以看出，美国的举报人可以是相关者，也可以不是，只要有合适理由认为企业违法违规从都可以举报，这有利于增强公众的法制观念。政府可以利用社会举报启动调查，大大减少了政府主动抽查检测的次数，增强了政府抽查检测的针对性，也节约了政府成本。美国食品与药品管理局（FDA）从2003年至2006年，食品检查减少了47%，食品检测次数由9748次减少到2455次，同时，FDA地方办公室的人员减少了12%。最重要的是政府对公众举报的保护和奖励，大大激发了公众守法、维法的积极性和主动性。我国的市场监管可以借鉴其中的许多内容，如扩大举报主体的范围，制定对举报者的保密和奖励措施等，进而形成全民知法、遵法、维法的环境。

五、建立渐进可行的公益诉讼制度，是动员社会力量遏制大面积侵害行为的有力司法防线

公益诉讼（public interest litigation），一般是指以个人、组织或机关等为原告，以损害国家、社会或者不特定多数人利益的行为为对象，以制止该损害行为并追究该行为人（包括公民、法人、组织、机关、团体等）相应法律责任的特殊诉讼活动。

近年来，公益诉讼作为一种广受社会关注的社会现象和法律现象越来越多地出现在人们面前，从而中国法学理论界与实务界普遍关注的焦点问题。公益诉讼不仅被提上《民事诉讼法》与《行政诉讼法》的修改议程，而且不断有人大代表、政协委员提出关于在中国建立公益诉讼制度的提案和议案。2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》，为学界争论多年的公益诉讼制度的建立在立法上提供了依据，其突破口是环境公益诉讼，这在我国法制建设史上具有里程碑意义，也让环境公益诉讼摆脱了“无法可依”的局面，但在很多方面依然不尽如人意。2013年，中华环保联合会共提起8起环境公益诉讼，法院均以原告主体不适合为由未予立案。2015年1月1日起施行的新《环保法》迈出了可喜的一步，其第58条规定，“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”

现代西方各国，为解决自己面临的各种公益问题，纷纷建立了自己的公益诉讼机制，在环境保护方面尤为突出，主要表现在以下三个方面。

一是积极鼓励公众参与环境保护。美国较早建立了环境保护领域中的公民诉讼制度，在其1970年制定的《清洁空气法》中，明确规定任何人都可以代表自己提起一项民事诉讼。1972年的《清洁水法》又明确把公民诉讼的原告界定为“其利益被违法行为影响或可能被影响的任何人”。在此后的美国联邦环境立法浪潮中，绝大多数的联邦环境法律都包含了公民诉讼条款。德国建立了“公益代表人制度”，规定他们可以为维护公益参加案件的审理。

二是有效监督行政机关的环境执法行为。美国的《清洁空气法》规定可以起诉任何人，包括美国政府和宪法允许的其他任何政府部门或机构，可以起诉环保局长，指控其不能履行本法所规定的不属于环保局长自由裁量领域的行为或义务。法国法律规定针对国家在行政上的过失、不法行为、不作为或者在环境污染监测、监督管理方面的严重疏忽、缺失行为以及违背法律法规的行政措施等，任何环保团体均可向行政法院提起要求确认、撤销或采取管制措施的行政诉讼。

三是巨额的判罚，倒逼企业强化自律。高昂的违法代价是西方国家法制建设的共同特点，只要你敢违法，那么就让你倾家荡产。一个经典案例是“万络”事件。“万络”是美国默克制药公司研发的关节炎镇痛新药，自1999年投放市场后，全球服用过此药的患者数以亿计，但严重不良反应事件频发。2005年，一名患者服用“万络”后突发心脏病猝死，其遗孀以此提起集团诉讼，将默克公司告上法庭，法庭判决默克公司支付高达2.534亿美元的赔偿金。后来参与诉讼者不断增多，经过两年的拉锯战，默克公司于2007年11月19日最终宣布支付48.5亿美元赔偿金，结束了全美近5万宗与“万络”有关的集团诉讼。

从上可以看出，我国的公益诉讼与西方发达国家相比，还有不小的差距。比如在诉讼主体的确定上，《新环保法》规定的诉讼主体只是符合条件的社会组织，而美国公益诉讼的启动模式包括团体启动、公民个人启动以及相关人启动等方式。我们可以借鉴美国的民事公益诉讼模式，改造我国的代表人诉讼制度，加强对被代表人的权利保障，赋予代表人更广泛的权利，弱化权利登记程序，承认判决的扩张效力等，以威慑违法者。同时，应扩大民事公益诉讼案件范围，如反不正当竞争、反垄断案件，国有资产流失案件，金融市场侵害公民合法权益的案件等，都可列入公益诉讼范围，以维护社会整体利益。最后，还要制定严厉的制裁措施，让所有的企业都不愿违法，也不敢违法。

（本文是根据作者2016年5月在中国机构编制管理研究会第八次联席会议暨新形势下的城市治理体制与机构创新专题研讨会上的发言深入研究形成的，原题为《行政体制改革重在基础性制度建设》）

责任编辑罗文