刑事证据能力反思*

孙 锐

（吉林大学法学院，吉林长春130012）

一、引言：一个亟待解决的中国问题

证据能力虽然是一个用正面语言进行表述的的概念，但核心价值却体现于消极层面，即将不具备证据能力的证据排除在庭审程序之外。可以说，证据能力就其本质而言是一个证据的过滤或筛选机制，以服务于正式的法庭调查程序，并为诉讼中的证明活动做好准备。证据能力理论源起于奉行职权主义诉讼模式的大陆法系，是一个典型的域外法概念。而我国对此问题的研究，既没有可遵循的传统，也缺乏相关理论的支撑，最贴近于证据能力范畴的理论莫过于借鉴自苏联的“证据三性说”。但是，刑事诉讼中的证据并非是一个静止不变的概念，该理论最大的缺点就是没有用动态的、程序的眼光来看待证据问题，造成了证据适用中的刻板和混乱，而且这种以抽象属性来认定证据的方式在实践中往往缺乏可操作性。因此，对证据能力理论进行梳理，以明确的证据规则来指导证据的准入与排除问题，充分发挥证据能力规则的作用可以说是我国证据法学研究领域中的当务之急。

英国法学家边沁曾经作出论断：“证据是司法公正的基石，排除了证据，你就排除了司法公正。”[1]那么如何理解排除证据与实现司法公正之间的关系，就成为了我们反思证据能力理论的起点。现代法治国家的诉讼价值已经发展为多元导向，不再将裁判的准确性视为诉讼的唯一目标，而是兼顾到了对效率的追求、对人权的保障等，公正的内涵也因此被赋予了全新的解读。加之诉讼中的证明有着时效性和正当性的特点，即诉讼证明不仅要在有限的时间内完成，还要产生使社会公众以及被告人信服的法律效果，也需要通过对证据的限定来加以实现。

除此之外，裁判者的证明过程也是以证据为前提和依据进行的，因而对证据的把握既是对证明对象的限定，也是对自由心证的约束。正是基于以上因素的考量，各国证据法都对证据的范围进行了限制，对不符合法定条件的证据予以排除。因为排除那些不具备证据能力的证据，就意味着排除了其对诉讼的拖延、对人权的侵害、对正当性的折损以及对心证的误导。在笔者看来，证据能力理论不仅是促进诉讼中多元价值实现的重要制度，还是诉讼证明自身特点和约束法官自由裁量权的必然要求。在司法改革与实践中，理当发挥其应有的价值。

以审判为中心的诉讼制度改革①党的十八届四中全会作出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的重大决策，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”为证据能力的研究带来了新的契机。证据是事实认定的基础，因此以审判活动为中心的事实认定过程归根到底还是需要通过证据来完成。而要落实对证据的有效把控，就要借助于证据能力规则。因为对法官来说，没有证据能力规则就等于没有证据的准入要求，对于某个证据的采纳或者排除也就没有一个固定的标准，而在对证据能否进入庭审程序尚且难以给出一个明确的裁断的情况下，又如何奢求其实现对侦查取证行为的规范和制约呢？除此之外，法律对证据资格作出明确的限制，正是使侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律检验以及严格依法运用证据的前提条件。试问本就无法可循，那要如何做到依法裁判呢？总之，法律只有对证据资格作出明确的限制，法官才能够对侦查、审查起诉中提出的案件事实证据进行有效的筛选，将其中不符合要求的证据排除在法庭调查之外，以此实现对侦查、起诉活动的司法审查和控制。值得一提的是，虽然2012年《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）已经对非法证据排除规则作出了明确的规定，但是非法证据排除规则仅仅是证据能力规则的一个组成部分，难以穷尽不具备证据资格的所有证据形式，更无法将那些影响诉讼效率、干扰法官心证的证据等排除在外。因此我国对证据能力的探索，不仅是由于理论基础的缺失，更是源自实践改革的需要，并且在法律的实然层面上也存在着很大的研究空间，有待于进一步的深入研究。

二、两步认证模式：由案件材料到定案根据

有学者指出，就刑事证据而言，至少可以从三个角度去理解：一是作为记录犯罪事实过程的证据；二是在证明过程中使用的证据；三是作为定案依据的证据[2]。其中，第一种意义上的证据尚未进入诉讼程序，只是一个事实上的概念，不具有法律意义；后两种意义上的证据才是证据法所关注的内容[3]。对此观点笔者持赞同态度，并认为对证据的层次化理解是研究证据能力的基础。诉讼活动本就是一个不断向前推进的过程，那么在此过程中所适用的刑事证据也不能是一成不变的，应该是动态的、进展的。此外，每一个诉讼阶段都有其各自的特点和任务，证据也因此被赋予了不同的使命。证据能力作为对证据准入资格的一种限制，目的是将有证据资格的证据和没有证据资格的证据截然分开，也只有通过对不同诉讼阶段的证据进行区分，才能够为证据能力理论提供一个正当性的基础。

值得欣慰的是，这种层次化的证据理论已经在我国法律中得到了体现。《刑诉法》第48条规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”以及“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。由此不难看出，立法者已经将“证明案件事实的材料”、“证据”和“定案的根据”作出了区分，这三个概念不仅仅是对证据的不同指称，更重要的是代表了其各自不同的内涵和外延，并服务于不同的诉讼阶段之中。需要明确的是，证据的演变无法自发形成，而是离不开人为的审查和判断。因此，以这种三层次的证据划分为基础，可概括出“证据的两步认证模式”。所谓证据的两步认证模式，是指某个用以证明案件事实的材料，需先经证据能力的审查确定其具备证据资格后，始得进入正式的庭审程序，再经证据调查确定其具备证明力后，方能作为定案的根据。就两步认证模式可以详述如下：

（一）由案件材料到证据：证据能力的审查程序

《刑诉法》将证据的概念限定为“可以用于证明案件事实的材料”，可谓是立法的一大进步，其最大的优势就在于对事实问题和法律问题作出了区分。从法条中不难看出，某个事实概念上的案件材料②笔者认为，简单地以“材料”一词来概括未经证据能力规则检验的证据无法凸显诉讼活动的特点，因此笔者选择将其概括为“案件材料”，以此与日常生活中所使用的材料进行区别。若要转化为法律概念上的证据，需要满足一定的条件。首先，法律对“材料”进行了限定。也就是说，并不是任何一个由控辩双方提出的案件材料都能够当然地转化为证据，而是只有“可以用于证明案件事实”的才可能具有证据资格。对于何为“可以用于证明案件事实”，应从关联性的角度来把握。有的案件材料与待证事实之间由于缺乏最低限度的关联关系，无法对案件事实产生证明作用，因而无法获得证据资格。其次，案件事实又可以进一步划分为定罪事实与量刑事实。那些不能用以证明案件定罪事实的案件材料，并不意味着对量刑事实也起不到证明作用[4]90。再次，符合关联性要求的材料还要具备法定的证据形式。《刑诉法》第48条规定了八种法定证据形式，对具备关联性的案件材料加以形式上的限定。最后，这些案件材料还需要不被相关的排除规则和法律政策剥夺证据能力。

案件材料到证据的转化过程作为证据两步认证模式中的第一步，主要是对证据能力问题的审查和判断。笔者认为，裁判者对证据能力的认定是一个对证据进行形式上审查的过程，故将其称之为证据能力的审查程序。这里的“审查”一词应至少从以下两个方面来予以把握：一方面“审查”即意味着司法控制，是审判中心主义的应有之义。以非法证据排除规则为例，法官通过对非法证据的证据能力审查，来实现对侦查取证行为的有效制约。另一方面“审查”侧重于形式和程序层面，是认定证据能力的关键要素。由于证据能力是通过明确的证据规则来加以约束的，那么具备证据能力的证据就必须要在形式上符合法律的相关规定，并由此获得进入法庭审判程序的资格。在具体的审查方式上，应当为其提供一个前置的、独立的程序空间以防止不必要的拖延和干扰，如在庭前会议中对证据能力问题进行专门的处理。除此之外还应保障基本的诉讼构造，强调控辩双方的对抗，凸显程序公正。

（二）由证据到定案的根据：证明力的调查程序

案件材料在满足了第一步证据审查程序的相关要求后，虽然具备了证据能力，获得了证据资格，但能否将其作为定案的根据，则是取决于该证据对案件事实的认定能否产生实质上的帮助，以及能够发挥多大程度的证明作用，也就是对证据证明力的判定。所谓证明力，是指证据在具有证据能力之前提下，依据证据调查之结果，具有实质之证据价值，其可分为对于认定待证事实作用之实质的证据价值，以及对于证据实质内容之凭信性（信用度）程度[5]。证据到定案根据的转化条件在法条中体现为“必须经查证属实”，笔者认为它是一个兼具实体要求和程序保障的范畴。首先从实体要求看，主要集中在对证据的可信性和证明价值的查证上。其中可信性重在查证单个证据的自身情况，包括证据承载的内容是否真实以及它的来源、保存等是否可靠，是对证据的逐一检验。而证明价值则更加注重证据与待证事实之间的关联程度以及其在证据链条中所起的作用，是对证据的整体分析。其次从程序保障看，对证据可信性和证明价值的查证还需要借助于正式的法庭审判程序，在控辩审三方依法的举证、质证和认定活动中进行，并最终由法官的心证决定。

笔者将这种对证据进行查证属实的过程称为证明力的调查程序，也就是对证据进行认证的第二步。而之所以将其与证据能力的审查程序作出区分，主要是由证明力的认证特点决定的。其一，由证据到定案根据的转化是伴随着庭审程序中对案件事实的调查来完成的，调查程序不仅包括对案件事实的调查还包括对证据的调查，反映出了二者的同一性。其二，审查具有侧重法律和形式层面的特点，目的是根据法律规定对证据资格进行审查确认。而调查则更加侧重事实和实质层面，其以证据的实质内容为对象，目的是通过法官的自由心证对证据可信性及证明价值进行调查落实。

综上，对证据的审查判断应当分两步进行，第一步是对案件材料是否具备证据能力的形式审查，有证据能力的案件材料始为证据；第二步是对证据是否具有证明力的实质调查，有证明力的证据才能作为定案的根据。两步认证模式有助于在诉讼程序中对证据进行分阶段的把握，也是研究证据能力的前提和基础。

三、实然反思：关联性规则的梳理和重构

关联性规则源起于英、美法系，并在美国的证据法中得以发扬光大。根据美国《联邦证据规则》第401条的规定，有关联性的证据意指，就足以影响诉讼决定的任何事实的存在与否的认定，如果某一证据存在，则该事实存在与否的可能性，比无此证据存在为高时，任何具有这种可能存在或更没有可能存在的倾向的证据，就是此处所指的“有关联性的证据”[6]。易言之，关联性即是一种倾向或者影响，使得某项待证事实的存在比没有该证据时更有或者更无可能。对美国关联性规则的理解，应注意以下几个方面：第一，关联性是一种关系。关联性并不是证据的固有特征，而是一个关系范畴，是证据与待证事实之间的逻辑关系[7]。认定这种关系的依据主要源自于思维逻辑和生活经验，且可为常人的认识能力所掌握。第二，关联性是一种倾向。对关联性的判断并不涉及证据的实质内容，因此所谓有关联性，仅意味着该证据能够对待证事实的证明产生影响，至于能够证明到何种程度则不属关联性的研究范围。第三，关联性是一种可能。关联性是一个基于逻辑和经验而得出的推断，只是一个概率上的判断。这种关联性在本质上是对证据范围的一个大致圈定，并不是确定和绝对的，其最终仍然需要通过事实裁判者的心证来检验。第四，关联性需要法律的限定。常人的认识能力毕竟是有限的，所以关联性还需要达到某种程度的显著性才能够便于把握。为防止法庭证据调查范围的无限扩大，必须对证据在关联性上的程度有一个限制性的规定，与待证事实在关联上过于遥远的证据将被视为没有关联性，比如品格证据和测谎证据等[4]19-21。

在我国传统的证据法理论中，关联性在证据的三大属性中占据着一席之地。但正如笔者在引言中所谈到的，证据三性理论没有对证据进行动态的理解，更忽视了证据的两步认证模式，是一个将证据能力和证明力予以混同的理论。也就是说，无论是我国证据属性中的关联性、客观性还是合法性，均是从最终成为定案根据的角度来进行分析和概括的。我国语境中的关联性属性并不是纯粹意义上的对证据能力的要求，对于不具备关联性的案件材料，我国的做法是不得将其作为定案的根据，并非是对证据能力的否定，更没能体现出一个前置的排除程序。而美国的关联性规则作为其可采性规则的重要组成部分和必不可少的前提要件，是对证据准入资格的要求和限制。因此，美国的证据法明确指出不具备关联性的证据不可采，旨在将其排除于事实审理者的视野之外。可见，二者存在着本质上的区别。除此之外，立法上我国法律中与关联性有关的规定，除了在前文的论述中谈到的《刑诉法》第48条对“可以用于证明案件事实”可看作是对关联性的限定外，在相关的司法解释中也有所体现①最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第203条“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许”。第214条“控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止”。。但不难看出的是，《刑诉法》中的规定着眼点在于证据的概念而非关联性本身，过于简单和笼统。而司法解释的规定则重在规范庭审中举证和质证的过程，并没有从证据能力的视角来加以约束。因此，从我国实然的证据理论和立法现状反思关联性规则，是研究证据能力问题所无法回避的重要环节。

我国台湾学者陈朴生指出，证据的关联性得分为证据能力关联性与证据价值关联性两种，前者，属于调查范围，以及调查前之关联性；后者，属于判断范围，亦即调查后之关联性[8]。笔者赞同这种观点，正如前文中谈到的，在证据能力的审查程序中，需要裁判者就某一案件材料与待证事实之间的关系作出推断，如果该案件材料与待证事实缺乏具备正常逻辑思维能力的人所认为的最基本的关联性，那么就要将其排除于法庭正式的审判程序之外，不得赋予其证据资格。而在证明力的调查程序中，需要由裁判者对证据的证明价值进行调查和判断。某一证据的证明价值，主要取决于该证据能够帮助裁判者将待证事实证明到何种程度。对证明价值的判断，需要将该证据置于整个证据链条和调查程序之中，随着与其它证据的比较以及案件事实的逐渐查明，某些满足了证据能力所要求的基本关联性推断的证据，也可能因为其与待证事实缺乏实质上的关联或关联性相对较小而没有作为定案的根据。由此可见，在证据能力和证明力的认证过程中都存在着证据的关联性问题。但是，我们并不能像证据三性理论那样对其作出一个笼统的概括，忽略了证据能力和证明力二者的区别。

质言之，证据能力中的关联性是一个简单的有或者无的取舍问题，目的是确定进入庭审程序的证据范围。证据能力的关联性始于庭审程序开始之前，并不涉及对证据实质内容的调查，而只需要了解该证据所要证明的事项与本案的待证事实之间有无常理推断上的关联即可，这种关联往往是明显且易于把握的。证明力中的关联性更多是证据与待证事实之间关联程度的大小问题，目的是解决经庭审程序调查后的证据能够对案件事实产生多大的证明价值。证明力的关联性判断必须借助于庭审程序对证据的实质内容进行调查，同时，对此种关联性的判断还要用整体的视角将证据融入整个证据链条中对比分析，并由裁判者的心证加以确定，因此往往比较隐晦且复杂。限于本篇文章的研究范围，笔者在下文中关于证据关联性的讨论，在无特别声明的情况下指的均是证据能力的关联性。

证据的关联性虽然是裁判者依靠逻辑和经验进行的推断，但也并非是一个纯粹的事实问题，仍然需要通过法律的具体规定来加以约束，否则关联性也就不会属于证据法学的研究范畴了。因此，仅用“可以用于证明案件事实”来解释关联性规则是远远不够的。不可否认的是，对于关联性的推断即便只需要用到具备正常逻辑思维的人的一般生活经验，但由于个体的差异，每个人的看法都是不尽相同的，尤其是在面对某类特殊或新兴证据时，这种差异也往往会格外明显。为了使证据在适用的过程中具备统一性，法律有必要对这种情况作出明确的规定。此外，某些证据虽然与待证事实有一定的逻辑联系，但对该证据的适用可能会造成不公正的审理后果，也需要由法律来进行特别的规制。

正是基于以上考虑，关联性可以分为逻辑上的关联性和法律上的关联性：前者是指裁判者对证据关联性的确定来自于该证据与待证事实之间的逻辑关系；后者是指裁判者对证据关联性的确定是来自于法律对此类情况的具体规定。需要指出的是，法律上的关联性实际上表现为法律上的不相关性，即通过法律的规定，否定那些虽然具有一定的逻辑关联、但在适用过程中可能会对案件的公正审理造成损害的案件材料与待证事实之间的关联性，并将其排除在庭审程序以外，比如品格证明、犯罪前科和测谎结果等。也就是说，某一个案件材料是否具有相关性，除了要满足基本的逻辑推断，其关联性还必须不被法律否认。对符合上述条件的案件材料而言，根据其具体关联关系的不同，还可以进一步分为直接相关、间接相关和附属相关。如果经过一个推理步骤就能推出该证据所揭示的事项，这种关联关系就可以被称为是直接的。如果证据对某个待定事实或主张仅提供了某种不完整的根据，这种关联关系就是间接的[9]100。可见，直接相关可以与直接证据相对应，如被告人的认罪口供、目击证人的证言等。间接相关对应的则是间接证据，如现场勘验、检查笔录、鉴定意见等。需要指出的是，无论是直接相关还是间接相关，都指的是一种与待证事实之间的关联关系。然而还有一类案件材料，其本身对于待证事实之间的关系既不直接相关也不间接相关，但它的存在却能够对其它证据产生辅助的证明作用，因此具备了一种附属于其它证据的关联性，故称之为附属相关，如在诉讼中以各种形式出现的情况说明等。

综上所述，笔者认为对于关联性的重构需要从理论和规则两个方面入手：在理论层面，应该注意区分证据能力的关联性和证明力的关联性。证据能力的关联性在于限定证据范围，将无关联性的案件材料排除于庭审之外。证明力的关联性在于判断证明价值，通过证据调查程序确定能否将其作为定案的根据。在规则层面，应该注重对法律上不具备关联性的情形进行规制，维护证据适用中的统一和公正。而对直接相关、间接相关和附属相关的区分，亦有助于我们更加全面而准确地把握关联性规则。

四、应然选择：证据能力的三要件说

证据能力是一个与诉讼模式密切相关的概念，在英、美法系和大陆法系国家中有着不同的内涵和外延。在采用陪审制的美国，证据能力是通过精细的可采性规则来加以规制的。美国的可采性规则以证据的关联性为前提，以法律规定的一系列排除规则为主要内容，交由法官进行预先裁断，将不符合可采性要求的证据排除在陪审团对案件事实的审理之外。因为陪审员作为不具备法律专业知识的一般人，被视为没有对证据进行筛选的能力，可采性规则即在于防止其接触到这些可能会给事实认定带来不当干扰的证据。除此之外，美国还采用当事人主义的诉讼模式，诉讼视为双方当事人的竞争，可采性规则亦旨在对双方当事人的诉讼行为加以约束。比如，为保证证言的真实性，英、美法系证据规则重视对对方当事人反询问权的保障，传闻证据由于无法赋予对方当事人以反对发问的机会，因而被归为不可采的范围之内[9]32。在采用职业法官制的的德国，证据法作为其诉讼程序的一个重要组成部分，主要是对资料收集和举证行为加以规范[10]。德国刑事诉讼法关于证据能力的认知是以严格证明程序①所谓严格证明主要有以下两种限制：其一是有关法定证据之限制，即指被告人、证人（刑诉法第48条至第71条），鉴定人（刑诉法第72条至第85条）、勘验（刑诉法第86条至93条）及文书证件（刑诉法第249条至256条）；其二严格证明之证据只得依刑诉法第244以下所定之规则使用之。和证据禁止理论②证据禁止理论分为证据取得禁止和证据使用禁止。证据取得禁止是对刑事诉讼中搜集取得证据行为作出的禁止性规定，其着眼点在于取证的行为和过程。证据使用禁止是对证据在诉讼过程中的使用作出的禁止性规定，当一项证据符合证据使用禁止所包含的情形时，法官不得将其作为认定案件事实的依据。为其先决条件，在调查案件事实的同时对证据能力问题予以一并解决，即经过法定的证据调查程序（严格证明程序），并且未经证据禁止理论排除的证据才能够具备证据能力，方能成为法官据以认定案件事实的基础。也就是说，哪怕是那些明显不具备证据能力的案件材料，也不会被先决性地排除于庭审之外，而只是不能成为定案的根据。因为在对案件进行审理的过程中，职业法官被赋予了高度的期待和信任，即便接触了不适格的证据，也应该具备心证的形成不受此干扰之本领。一言以蔽之，美国的可采性规则与德国的证据能力理论的区别主要在于：前者旨在限定证据是否具备进入庭审程序的资格；后者旨在限定经严格证明程序检验的证据能否成为定案的根据。

那么我国的证据能力规则应该选择何种进路呢？笔者认为，我国应该借鉴美国可采性规则中的法制精神，对德国的证据能力理论进行修正，构建一种具有中国特色，并旨在解决中国问题的证据能力规则。原因在于：其一，美国的可采性规则虽以对抗制模式和人权保障理论为支撑，体现了现代法治国家的基本诉讼理念，但其设置的初衷是在于陪审团审判的需要，以法律审和事实审的分离为基础，而我国并没这样的制度传统与土壤。此外，选择可采性进路亦不利于对我国证据法所一贯重视的证明力问题进行对比研究。其二，我国虽与德国同属大陆法系，但德国的证据能力理论却存在着不容忽视的缺点。经前文简单介绍，该理论出于对职业法官的能力和品格有着过度信任和依赖，证据能力实则是对定案根据而非证据准入资格的限定，难以排除不具备证据能力的案件材料对法官心证的实际影响，因而无法对其自由裁量权起到有效的约束。综上考虑，我国的证据能力规则应以证据的两步认定模式为基础，将证据能力限定为某个案件材料可以作为证据在庭审中予以审查判断的资格。具体而言，应从以下三个要件来加以把握：

（一）积极要件

证据能力的积极要件，是指某一案件材料若要具备证据资格所必须满足法律的哪些正面规定。正如前文所述，就我国《刑诉法》的规定而言，证据能力的积极要件应至少包括两个方面的内容，即证据的法定形式和关联性规则。

首先，积极要件的主要特点是规则的简单明了，并无太大的适用难度。比如对法定证据形式的要求，只需要将某个案件材料进行形式上的审查，即可予以判定。而对关联性的要求也仅需运用基本的逻辑推断和适用法律的明确规定即可。此外，在积极要件的审查上也往往采取比较简易的方式进行，大多数情况下通过书面审查的方式即可得到解决。

其次，对于关联性规则，我国现行的法律规定尚处在不完备的状态。笔者主张对于一些在逻辑上与待证事实具有关联性、但其自身在适用过程中有影响案件公正审理的可能，且从概率上讲这种不利影响明显大于关联性的某类案件材料，应由法律作出明确的规定，剥夺其证据资格。就我国目前的司法实践来看，社会调查报告制度日益受到重视，但必须明确的是其仅是一种量刑证据而非定罪证据。即在定罪程序中，用以证明被告人品性特征、成长环境、家庭背景等案件材料不得作为证据使用，属于一种法律上的不相关。

再次，需要指出的是，笔者所谈及的对关联性规则的法律补充，虽然从表现形式上看是一种反面、消极的规定，如可借鉴英、美法中的品格证据排除规则。但就其本质而言，却仍然属于以正面限定为特点的关联性规则的一个组成部分，只是作为了一个例外的规定，得依附于原有之规则而存在，并非是一个独立、完整的证据规则。因此，笔者并没有将关联性规则的例外纳入证据能力消极要件的范畴，尽管其具备着排除证据的外在表现。

最后，对积极要件的明确和完善，有助于促进诉讼效率、保障公正审判以及维护法制统一。因为排除逻辑不相关的案件材料即意味着免去了对其进行举证、质证的过程；排除逻辑相关但法律不相关的证据即意味着排除了该案件材料对法官的不当干扰。除此之外，对关联性的例外作出明确的规定能够避免同案不同判的情况，提升当事人和社会公众对判决的认可程度。

（二）消极要件

证据能力的消极要件，是指满足积极要件的案件材料并不当然具备证据资格，还需要其不属于那些法律的反面规定范围。也就是说，证据能力的消极要件由一系列的证据排除规则组成，要求满足了关联性规则的案件材料不被法律规定的相关排除规则所排除在外。特别需要强调的是，我国证据法中排除规则是一个广义的概念，既包括对证据能力的排除，也包括对证明力的排除，这一特点从《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）中可见一斑。《死刑证据规定》中多次使用到“不能作为证据使用”和“不能作为定案的根据”这样的字眼，但立法者的初衷是否如笔者所主张的以前者限定证据能力，以后者限定证明力呢？

笔者发现立法者似乎并没有以此表述来区分证据能力规则和证明力规则，而是出现了一定程度的混同，且学界对于相关条款的理解也是各有偏重。笔者认为，造成这种混乱的根源在于：其一，未能对证据进行动态理解，没有对案件材料、证据和定案根据进行严格区分；其二，将合法性归同于证据能力，将关联性归同于证明力，扩大了二者的适用范围；其三，没能以对证据实质内容的调查程序来作为区分证据能力和证明力的要素——对证据实质内容的调查即意味着该证据已经具备证据资格而转入对其证明力的判断。在笔者看来，应当明确证据能力的排除规则旨在经过形式上的审查，将属于某种特定类型的案件材料排除在庭审之外；证明力的排除规则旨在对证据进行实质调查之后，将没有可信性或不具证明价值的证据排除在心证之外。即前者才需要由法律加以具体规定，而后者则主要应由法官经自由心证判断。只有这样，才能够对限制证据能力的排除规则即证据能力的消极要件进行准确的剖析。

就排除的原因的不同，可以将证据能力的排除规则分为技术性的排除规则和政策性的排除规则：首先，技术性的排除规则的主要目的在于通过对证据资格的限制，排除掉那些难以对其真实性进行检验的证据，从而确保庭审的实质化，最为典型的就是美国证据法中的传闻证据规则和意见证据规则。我国《刑诉法》明确了证人出庭作证的义务，强调了对证人证言的质证和调查，但是对于无法当庭质证的，我国仍然缺乏证据能力层面的规制。《死刑证据规定》第12条第3款“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用”是对意见证据的规定，对其证据资格进行了否定。其次，非法证据排除规则是最狭义的排除规则，也是政策性排除规则的典型代表。其主要的目的在于通过规范侦查机关的取证行为，实现对人权的保障，同时维护司法的廉洁性。也可以说，政策性的排除规则是多元诉讼价值的必然要求。此外，还有一些侵犯公民宪法性权利的取证行为，如询问聋哑证人未提供翻译的证人证言等。在美国证据法中，关于证人拒证权的规定亦属此列，也可为我国的排除规则所借鉴。

（三）程序要件

证据能力的程序要件，是指证据能力规则的适用不仅要满足实体层面的要求，还要符合程序层面的限定。笔者之所以要对程序要件予以强调，原因是实体要件侧重于对证据能力规则本身的构建，而程序上的界分才是区别证据能力与证明力的关键所在。除此之外，相比于实体要件主要解决的是规则具体适用的问题，程序要件则更具宏观性和指导性，使得我们能够从规则的制约中抽离出来，以程序的眼光反观证据问题，因而有助于对证据能力规则的适用范围进行限定。具言之，证据能力的程序要件应包括以下两个方面内容：

第一，证据能力是一个需要在正式的庭审程序开始之前就予以解决的问题。通过对进入庭审程序中的证据范围进行预先的筛选和过滤，将那些无法满足积极要件规定的，或符合消极要件之排除规定的案件材料，阻隔在法庭对案件事实调查程序之外。也就是说，证据能力不仅仅意味着对证据资格的剥夺，也是一种对程序资格的限制。因为在法庭调查程序中，实际上是通过对证据内容的实质调查来对待证事实进行逐步的证明，如果允许不具备证据能力的案件材料进入庭审程序成为法庭调查的对象，将对法官产生或深或浅的影响，故难保其心证不受影响。当然，根据司法实践中的具体情况，并不是所有与证据能力有关的问题都能够悉数解决于正式的法庭调查程序开始之前。对于那些在庭审过程中才发现其可能不具备证据能力的案件材料，应立即中止对案件事实及证据内容的实质调查，转为对其证据能力问题进行独立、优先的审查。即对于任何一个案件材料，都要把握好先证据能力后证明力的认证顺序，不得予以混同或颠倒。

第二，严格证明程序与证据能力密切相关，决定了证据能力规则的适用范围。严格证明和自由证明的分野源自大陆法系的证据法理论，英、美法系则是代之以复杂精细的证据规则。由于大陆法系既不实行证据能力与证明力审査阶段的区分，也不实行证据能力与证明力审査主体的分离，所以证据能力概念指“作为认定事实依据的资格”[11]，因此在德国证据法中严格证明实为证据能力的前提，通过严格证明程序将证据能力和证明力合并解决。日本虽继承了德国的证据能力理论，但在证据能力和严格证明的关系上给出了完全不同的规定。日本证据法中的严格证明是指，用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明[12]。笔者认为，我国的证据能力也应以严格证明为前提和基础。即只有在适用严格证明的领域，主要包括普通程序中被告人不认罪的案件、普通程序中的死刑案件、重大程序性争议的案件等，才需要对证据能力问题进行限定。而在自由证明领域，如简易程序中案件事实的证明、量刑程序中量刑事实及请求的证明以及由被告方主张的有利于己的事实及请求的证明，其证明的根据不必受到证据能力规则的严格限制，法官可以采纳更为宽泛的案件材料[13]。

五、结语：适用与展望

证据能力既然是作为一种接受法庭调查的资格，那么就需要在正式的法庭调查程序开始之前，为证据能力的审查留下专门的程序空间，以避免在法庭对案件事实的正式审理中处理证据能力问题，进而造成对心证的影响和对诉讼的拖延。同时，证据的两步认证模式也要求对证据能力的审查程序和证明力的调查程序进行分离，以此来保障对证据能力和证明力的分别认证。对证据能力的认定是进一步判断证据证明力的前提，只有在确定了某一个案件材料具备证据能力的基础之上，才能够对其所记载的实质内容进行调查。笔者认为，确保证据能力问题的优先解决，是实现审判中心主义的关键步骤。即只有将证据的准入问题交由法官来把握，才能从真正意义上摆脱“侦查中心主义”的影响，促进庭审的实质化。为了使证据能力规则能够切实有效地发挥作用，这种程序上的分离需要从两个方面来保障：

一方面是空间上的分离。在现有的诉讼制度之下，庭前会议作为一个定位于庭前准备活动的程序，旨在为庭审扫清障碍，促进庭审的实质化。因此，庭前会议的设置恰好能够承担起对证据能力的审查工作，应当对其功能予以相应的扩充和完善。此外，对证据的整理本就是召开庭前会议的目的之一，而证据的整理又必然需要以证据具备证据能力为前提。因为只有对有证据能力的证据才需要进一步的整理，以凸显案件审理的重点，而对于没有证据能力的，要做的就只有将其予以排除而已。正如笔者在程序要件中所强调的，证据能力规则仅仅是用以规制诉讼中需要严格证明的场域，因而其与庭前会议制度一样，并无需适用于所有案件之中。但是笔者认为，对于凡是需要用证据能力规则来加以约束的案件中，都必须召开庭前会议，并通过听证的模式强调控辩双方的对抗性，体现程序公正。质言之，在适用证据能力规则（即需要严格证明）的案件中，与证据能力有关的问题得于庭前会议中先行解决。凡经审查认定为不具备证据能力的案件材料，则不得进入到庭审程序中，更不得对其实质内容进行调查。

另一方面是主体上的分离。如果对证据能力和证明力的认定始终是由同一个主体进行，那么无论证据能力的排除发生在哪个阶段，还是无法从根本上避免那些不具备证据能力的案件材料对认定案件事实的实质影响，容易形成庭前的预断和偏见，并使得庭审流于形式。对于证据能力而言，虽然只是由裁判者进行形式上的审查，将那些或不具备法定的证据形式或不符合关联性规则或满足了排除规则相关要件的案件材料排除于庭审之外，而不必涉及对其内容之真实性、可靠性的调查判断。但是，形式上的审查和实质上的调查往往难以被截然地分开，要求裁判者在不接触证据内容的前提下，作出上述关于证据能力的判断，未免是有些强人所难的。因此，只有审查主体的分离才是防止这种交叉影响的最为有效的方式。笔者建议将证据能力问题交由法官助理来进行审查，与对证据证明力和案件事实进行的调查主体相区分，如此不仅能在程序上排除不具备证据能力之案件材料，还能从实质上阻断其对事实认定的不当干扰。

总之，我国的证据能力规则尚处在以非法证据排除规则为主要内容的雏形阶段，亟待进一步地探索和完善。在如今的司法环境下，“重证明力、轻证据能力”的证据法传统也迎来了转型的时机——审判中心主义改革为证据能力规则的构建提供了制度上的支持，庭前会议制度为证据能力规则的适用提供了程序上的保障。我国的证据能力规则，应当以证据的两步认证为前提、以关联性规则为基础和以排除规则为核心来进行规制，尽早地走出证据能力与证明力相混同的立法和司法现状，以此来落实证据裁判原则，进而使得刑事诉讼中的证据能够真正经得起法律的检验。