土地抵押后新建商品房不宜办理预告登记

◎ 常增献 张 杰

土地抵押后新建商品房不宜办理预告登记

◎ 常增献 张 杰

某开发商于2015年4月5日通过拍卖取得一块面积为88384.53平方米的土地，并于同年5月以该块土地为抵押在银行贷款2000万元。该开发商将此贷款用于房地产开发，开发项目于2016年1月取得预售许可。

当时该地尚未开展不动产统一登记工作，房管部门为其办理了预售许可证。后该县于2016年4月成立不动产登记中心，实施不动产统一登记。2016年5月，该房地产开发商与商品房买受人到不动产登记中心办理预售商品房预告登记及预售商品房抵押权预告登记。工作人员能否为其办理相关登记手续？对此问题，存在不少争论。

认为可以办理预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记的，主要基于两方面的考虑。

一是根据《物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”的规定，认为抵押权人出具同意办理预售商品房预告登记和预售商品房抵押权预告登记手续、所办商品房及其占地不在抵押范围等相关内容的书面材料后就可办理。

二是因《物权法》第二百条规定，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”，故认为买受人所购买的新建商品房是不在抵押范围内的，可以办理相应登记。

但也有观点认为不可以办理预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记，理由如下：

抵押权人出具同意办理预售商品房预告登记及预售商品房抵押权预告登记手续、所办商品房及其占地不在抵押范围等相关内容的书面材料，表面上符合了《物权法》第一百九十一条的规定，但没有改变土地实质上已抵押的现实。因为，《物权法》第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。换言之，登记簿所记载的不动产物权的内容才具有公信力。

诚然，《物权法》第一百九十一条中提到经抵押权人同意可以转让抵押财产，但所发生的是转移登记，买受人取得的是物权。而预告登记时，买受人所取得的只是请求权，请求权不等同于物权，预告登记不等同于转移登记；《物权法》第二百条的规定也仅明确了新增建筑物不属于抵押财产，只能保障买受人的债权，无法保障买受人买房的真实意图。

根据房地一体登记的原则和《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房”，第八十六条“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记”。

同理认为，土地已设定抵押权的情况下，办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房，应先办理抵押权注销或变更登记。

程啸、尹飞、常鹏翱等所著的《不动产登记暂行条例及其实施细则的理解与适用》一书第382～383页说道：在商品房预售时，预购人不仅取得了针对预售商品房的债权，还取得了针对该房屋占的土地使用权的债权。故此，商品房预售不仅仅意味着将来房屋所有权的转让，也包括商品房分摊的建设用地使用权的转让。要求房地产开发企业进行商品房预售前必须取得抵押权人的同意，是有道理的。但仅仅是抵押权人同意预售，还不足以避免抵押权与预购人的冲突。从不动产登记程序上，应当要求在商品房预售前，作为抵押人的房地产开发企业与抵押权人一并申请建设用地使用权抵押权的注销或变更登记，将需要预售的商品房分摊的建设用地使用权排除在抵押财产之外。

综上所述，根据以上两种意见的对比和分析，笔者认为土地抵押后不宜办理预购商品房预告登记和预购商品房抵押权预告登记。

（作者单位：延津县不动产登记中心）