网络造谣之刑法应变——以《刑法修正案(九)》为视角

王 宁

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)



网络造谣之刑法应变
——以《刑法修正案(九)》为视角

王 宁

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

《刑法修正案(九)》增设编造、故意传播虚假信息罪,对网络造谣行为做出了相应的规制。单纯的网络空间秩序不属于刑法保护的法益,对网络造谣适用刑事罪名要回归法益侵害的核心,对现实法益的实质侵害或是侵害的可能性是认定网络造谣成立犯罪的关键,审慎入罪口径，应更严格地限制对网络造谣通过司法解释适用寻衅滋事罪。

《刑法修正案(九)》;网络造谣;编造、故意传播虚假信息罪;寻衅滋事罪

一、问题之提出

当今社会,自媒体日益发达,使得每个人都能成为信息的发射源。民众参与网络舆论的积极性愈发高涨,不断发出呼声的欲望也愈来愈高。自媒体时代的到来,本是言论自由高度发达的春天。但随之裹挟而来的也有大量的网络不实言论，其中，一些网络谣言的社会危害性已经达到需要由刑法加以规制的地步。一些别有用心的不法分子通过隐蔽的网络空间发布不实言论,企图破坏社会秩序,而很多不能明辨是非的网民很容易成为这些不实言论的拥趸者。网络造谣者仅仅通过在网上发布言论,就能造成相当大的社会危害性与破坏力。

从一系列网络谣言案例可以了解到,其中大多还是采取行政处罚,比如行政拘留、罚款这样的行政制裁措施。其中,也有当作刑事案件处理的。

面对愈来愈严峻的网络谣言,2013年9月，最高人民法院和最高人民检察院出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》)为处理当下的网络造谣案件适用刑法罪名提供了强有力的司法保障，网络造谣可适用的罪名有诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪等。该解释的出台可谓是情势所迫,争议颇多。此解释的出台可谓是一个标志性的时间节点,另一个节点是2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称为《刑法修正案(九)》)的颁布实施。《刑法修正案(九)》的颁布施行,终于让之前一段时间争议颇大的网络造谣入刑问题尘埃落定而暂告一段落。增设编造、故意传播虚假信息罪,使得网络造谣适用此罪名的情形变得明朗。此前对网络造谣行为略显尴尬地适用寻衅滋事罪之情形亦似乎得以替代而有所好转。

面对新罪名,对具体个案网络造谣行为的适用提出了新挑战。既然增设了编造、故意传播虚假信息罪，是否意味着《解释》中所规定的寻衅滋事罪不再适用网络造谣呢?如果说当前形势下,对所出现的网络造谣事件来说,《解释》依然是有适用效力的,那么对寻衅滋事罪的适用又需要把握哪些呢?

本文试图将网络造谣行为分为两种:第一种是单纯针对(侵犯)个人法益的;第二种是侵犯社会法益的。前者可适用侮辱罪、诽谤罪、敲诈勒索罪等;后者可适用编造、故意传播虚假信息罪,编造、故意传播虚假恐怖信息罪,寻衅滋事罪,损害商业信誉、商品声誉罪(本罪归属于刑法分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中的“扰乱市场秩序罪”一节),非法经营罪等。而对于在网上造谣诽谤他人的行为,一般人通常也多会采取民事诉讼的途径,通过适用《侵权责任法》第36条的规定让侵权行为人承担相应的网络侵权责任;或者仅仅通过民事协商、调解的手段最终达成解决方案。因此,本文对第一种网络造谣所涉及的问题不做详述,主要对第二种展开论述。

二、单纯的网络空间秩序不属于刑法保护的法益

刑法保护的是现实中人的真真切切的法益,对网络空间某种法益的侵犯只有在程度上能够达到并映射到对现实生活中的公共秩序的破坏,方可予以刑法的保护。此处的“公共秩序”也并不是指某个人或某个特定范围的人群的具体权益受到侵犯,抑或是政府机关的利益、名誉等受到侵犯。归根到底,也只有信息传播层面上的网络空间秩序在刑法范畴内谈论才有意义。其实质还是人与人之间的交流,民众通过这样一个共享平台、虚拟空间实现信息传递、思想表达的情感需求。但倘若这样一种秩序的完善与否对现实中的公共秩序丝毫起不到实质的影响,其就不应该进入刑法的领域而加以商榷。刑法不是万能法,不可能伸展到所有的领域、行业的细枝末端。可以说,刑法是补充法,是在某种法益受到侵害而其他法律规范又无法调整之时才出现的。“刑法如何在虚、实两层空间中游刃有余地保护法益,是刑法学界应当关心的问题。”[1]人们在网络世界交流、沟通所发生的联系自有其固有的网络规范去调整,这种调整是民众将此种交流意义上的信息网络视作一种工具而默认、认可并接受的,更是一种不加强制力的约定俗成的规则。人们没有想着必须去遵守它,而是潜移默化中便自觉遵守。例如,一些网络游戏的玩家共同遵守着某种特定的游戏规则、竞技规范或是交际规范,这种层面上的网络空间秩序就不是刑法所应涉及的法益;但倘若发生盗窃游戏币的事件,这就进入刑法的视野了,因为这已不是单纯的网络空间秩序了,它已经破坏了现实的人的财产权益,已经破坏了刑法所保护的现实的法益。

网络造谣行为的确对网络空间秩序会造成一定的破坏,但我们亦应该认识到,有些网络谣言虽然对网民造成了一定的认知误导或者说是干扰,但并不会扰乱到这些人群在现实中的生活状况,即没有从本质意义上破坏“公众生活的平稳与安宁的状态”[2],亦不会扰乱到现实的社会秩序;或者有可能也波及影响到现实的生活秩序并具有一定的社会危害性,但这种对社会秩序的破坏是很轻微的,达不到严重的程度,其社会危害性也达不到严重的程度。

刑法之所以要对一些社会上新出现的特定状况做出迅速、及时的调整,无非是考虑到要阻击新出现的威胁到脆弱法益的危险源,以维护现实中秩序得以稳定,最终还是保护即将遭到破坏的法益。“人类对秩序的追求,时常会为偶然情形所阻碍,有时还会被普遍的混乱状况所挫败。”[3]如果没有需要刑法出面来保护的法益受到侵害,而是单纯的自我失衡,刑法就应该允许这一特定领域自我调整或采取其他合理手段加以规制、平衡。以是观之,刑法过多地介入网络空间秩序的维护,必然会导致对包括言论自由在内的国民自由等基本权利的戕害。举一例阐之,例如,网上的有偿删帖行为是一种刑事违法行为。但这种犯罪行为究竟侵犯的是什么法益呢?从现有的司法判例中可以看出,有偿删帖犯罪行为被判的罪名不一,可谓大相径庭。有非法经营罪,有受贿罪,有非国家工作人员受贿罪。倘若不是考虑到网上的有偿删帖行为已经切切实实地侵犯了上述各罪名犯罪构成所蕴含的具体法益,而是就单纯侵犯了网上发帖、删帖等的帖子正常管理秩序这一点,刑法是不会禁止有偿删帖这一行为的。因为单纯的网络空间帖子的管理秩序不属于刑法保护的法益,而有偿删帖侵犯的刑法领域内的实质法益是市场秩序,或者是国家工作人员职务行为的不可收买性[4],或者国家对公司企业的管理秩序。正是基于这几个法益的保护,刑法才通过构成要件符合性对网上有偿删帖行为适用上述的某个罪名。

此外,需要注意的是,刑法规定了一些有关计算机信息系统的犯罪,例如破坏计算机信息系统罪。但此类犯罪隶属于“妨害社会管理秩序罪”一章的“扰乱公共秩序罪”一节,对破坏计算机信息系统罪来说,此罪破坏的法益并非单纯的网络空间秩序,而是国家对计算机信息系统的管理秩序,以及以此为基础映射到现实中的社会生产、生活、教学、科研等各个领域的正常运作秩序。综上,单纯的网络空间秩序不是刑法保护的法益,扰乱到现实的公共秩序是网络造谣(非针对个体)入刑的必备要素,对现实的法益的实质侵害或是侵害的可能性是认定网络造谣成立犯罪的关键。

三、新形势下再议《解释》中寻衅滋事罪之适用

刑法罪名的适用是非常考究的。在《刑法修正案(九)》施行之前,对在网络空间所出现的此类造谣案件在通常适用诸如诽谤罪、编造传播虚假恐怖信息罪等罪名出现困难时,司法机关便欲着力寻求一个带有兜底性质的罪名来适用,这样一来,寻衅滋事罪这么一个口袋罪便“粉墨登场”而被大肆适用。《解释》顺利地实现了让网络造谣可以适用寻衅滋事罪,这样一来,本来就饱受诟病的寻衅滋事罪使得刑法的基本品格——罪刑法定几乎丧失殆尽。寻衅滋事罪归属于“妨害社会管理秩序罪”一章,此罪所侵犯的法益是社会(管理)秩序,或者说是公共秩序,但不管如何言之,此法益都是一个十分抽象化的法益,与之匹配的犯罪不能做到类型化,因此,犯罪构成也模糊不清,司法实践中更是难以操控,有失刑事法律适用的严谨性。这样一种揭示犯罪本质的法益都尚模糊不清(因为从某种层面上理解,所有刑事犯罪都侵犯了社会秩序这一法益),岂不是纵容了司法者适用此罪的随心所欲。因此,鉴于社会秩序这一法益实在笼统,有必要考察具体案件的实质法益侵害性以及其严重程度或可能性。也由于本罪法条的表述中本身就含有“情节恶劣”“情节严重”“严重混乱”这样旨在表达实质法益侵害程度的用语,也在一定程度上表明了立法者对此罪适用的一种权衡之考虑。

如此说来,《解释》将刑法中寻衅滋事罪的“公共场所秩序”扩张解释为“公共秩序”实在是有点牵强,亦自有其不恰当、不合理之处。对刑法的解释亦应尊重法条文本层面的立法原意。“只有正确理解刑法法条的立法原意,刑法研究的出发点才是正确的。”[5]此司法解释这样解释的目的无非是想让破坏网络空间秩序的网络造谣行为能顺利而又宽泛地适用寻衅滋事罪,以此能让这种自由裁量权(寻衅滋事罪的适用与否)更多地拿捏在司法者的手中。“所有的评论与理论争辩如果不结合现实, 都是空中楼阁。”[6]如前所述,此种网络造谣行为只有能映射到对现实中的公共秩序造成一定程度的破坏方可适用寻衅滋事罪。单纯的网络空间秩序不属于寻衅滋事罪中所要保护的法益,此时要硬生生地适用本《解释》,将有违罪刑法定之嫌。

应当弱化“网络造谣中行为人是否‘恶意’”的重要性。弱化对行为人是否为恶意的认知,并不是要走结果归罪的结果主义的极端;在此,着重强调结果之对法益的影响,提高所要保护的法益地位,亦不是毫无原则地去否定主观责任意识。为何笔者所倡欲弱化网络造谣中对行为人恶意与否的判断?是因为之前的司法实践中发生过太多仅凭行为人在网上造谣是持恶意心态,便加以刑罚抑或行政处罚。对近些年来网上频繁出现的此类造谣事件,也是基于一定的刑事政策以及社会治理等多方面考虑,而渐渐地一度在如何在刑事司法意义上巧妙、合理地处理并解决此类问题上逐步走入误区。原本《解释》中有关适用寻衅滋事罪的规定中使用“恶意”一词,其初衷是为了防止对网络造谣适用寻衅滋事罪的滥用。随着《刑法修正案(九)》的出台并实施,伴随着刑法学者的呼声,对此类网络造谣所产生的刑法问题是该回归到理性的道路上了。 这里的“恶意”可以理解为行为人的一种目的,但究竟要求行为人在网上造谣持有一种什么目的呢?要想回答这个问题,还须结合传统刑法理论中成立犯罪的主观方面所包含的“故意”内容。此处的“恶意”由于不能特定化,与传统刑法理论中的犯罪目的有着本质的区别。实践中,有些行为人是出于出风头、博取关注、寻求刺激等动机而在网上造谣,但究竟有何目的,往往行为人自己也说不清楚。

因此,寻证行为人的恶意,本身是解决对客观行为能否将危害结果归责于行为人的问题。行为人在网上编造谣言是实施了一个行为,并非出于行为人编造的是毫无根据、没有证实的虚假信息的缘故就将责任归属行为人。真如若这样,那么人们在网络上便真的是岌岌可危了。每一个在网络上发过言的人都将成为未来潜在的犯罪嫌疑人,因为这些言论不一定都是有根据的,有可靠来源的,更不一定是真实的(与事实相符的)。整个网络环境也会噤若寒蝉。基于这种考虑,解决责任层面的问题在网络造谣行为适用《解释》中的寻衅滋事罪上显得尤为重要。

四、新罪名编造、故意传播虚假信息罪适用分析

《刑法修正案(九)》增设编造、故意传播虚假信息罪,此罪名的适用将虚假信息限定为“险情、疫情、灾情、警情”,与编造、故意传播虚假恐怖信息罪一样均要求“严重扰乱社会秩序”方可成立犯罪。虽然编造、故意传播虚假信息罪的适用已将信息性质界定为“险情、疫情、灾情、警情”4种,但评判虚假信息内容的虚假性,还必须紧紧把握此信息的具体内容是否与不特定的大多数民众的生命、健康、重大财产安全等切身利益紧密相关,其紧密相关性越高,就说明此虚假信息对民众的实质法益的侵害可能性就愈高。这样的一种评判就不再是那种宏观、抽象的“扰乱社会秩序”的研判,而是回归至刑法本源之犯罪法益侵犯的落脚点。不过,无论从哪个方面来讲,编造、故意传播虚假信息罪的增设都对之前的网络谣言适用寻衅滋事罪的争论起到了一定的定纷止争的功效。

在《刑法修正案(九)》出台之前,对于要增设编造、故意传播虚假信息罪这个问题,有学者持反对态度。魏东教授就曾指出,增设此罪名实质上就是将已有规定的一般违反治安管理处罚法的行为直接升格为犯罪行为, 有违刑法谦抑性且不具有刑事政策上的正当性[7]。新设的编造、故意传播虚假信息罪将犯罪对象限定为险情、疫情、灾情、警情,没有像《刑法修正案(九)》出台之前一些学者担忧的那样“泛泛意义”上的虚假信息内容,具体内容的严格限定在一定程度上消减了学者与民众的忧虑;并且成立本罪还必须要求行为方式是通过信息网络或者其他媒体上传播,即不借助被限定的此种方式编造、传播虚假险情、疫情、灾情、警情的,不成立犯罪。比如,行为人在大街上对周围的大量不特定民众大喊大叫“那边有人杀人!快跑!快跑……”(事实证明行为人所言内容为凭空捏造)此种行为就不可能成立编造虚假信息罪。当然,此种情形并不排除成立编造虚假恐怖信息罪的可能性(程度上达到严重扰乱社会秩序)，此时,就涉及行为人编造信息内容性质的界定以及刑法对“虚假恐怖信息”的合理解释问题,看行为人言论对群众造成的危害结果分析此信息是否可以与虚假恐怖信息在程度上具有一定的相当性,以决定是否对“虚假恐怖信息”做出适当的扩张解释。亦正是基于此分析,编造、故意传播虚假恐怖信息罪的成立就没有对行为方式(手段)的要求(限制)。

事实上,很多时候刑法的修改或是增加罪名,是在行政立法基础之上的一种递进、升级。例如,编造、故意传播虚假信息罪的成立要求必须达到严重扰乱社会秩序的程度;倘若尚未达到严重扰乱社会秩序的程度,就不能适用编造、故意传播虚假信息罪,但若达到《治安管理处罚法》中相关规定的,此时则可以给予相应的行政处罚。

说到底,编造、故意传播虚假信息罪罪名中的“虚假信息”一词属于刑法上的规范的构成要件要素。认定这个意义上的虚假信息是需要结合一定的社会经验与社会人的一般观念来认知的,进而再从内容与性质上来认定此虚假信息属于构成要件要素中的哪一种。

应当认为,编造、故意传播虚假信息罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的“严重扰乱社会秩序”是实害结果,也就是说,成立这两个罪必须要求有这个实害结果,而不是仅有这个危险就可以。《刑法修正案(九)》增设的编造、故意传播虚假信息罪与原有的编造、故意传播虚假恐怖信息罪有重合的部分。例如,从严格意义上来讲,爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息都可以划归到警情这一大类中。此时,这两个罪名属法条竞合关系,应当适用特别法条“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”;当然对不属于恐怖信息的其他一般警情,例如,编造虚假的有人身伤亡的安全事故,对此类在影响程度尚达不到与前者相当(即“恐怖”)的一般虚假警情的,还是适用新罪名“编造、故意传播虚假信息罪”。

对编造、故意传播中故意的判断需结合彼时特定时间段、特定时空环境下的一般社会认知以及民众普遍心理状况;对行为人所言内容需结合行为人的认知水平、主观动机加以综合甄别,以及结合行为人的特定身份、社会职务确定其注意义务[8]。易言之,行为人作为一个社会人,一个理性人,对其在网上所发布的言论至少有一个对可能发生的危害结果认识的基本的预见义务[9]。而通常现实生活中,对网民的要求也不可能太高,不可能要求普通人达到一个法律人审慎、理性的程度。例如,2008年的“蛆橘事件”,很多网民都是看到这个消息后,由于担忧、恐慌而转发,事实上也不可能要求每一个获悉此信息的网民都跑到事件发生地四川去求证真伪,在证明是真的之后再转发。在很多网络谣言案件中,行为人的“故意”判断都是十分模糊的,很多情况,倘若按照行为人自己所言,都是过失的。网络谣言这类案件非常考验传统刑法中故意与过失的辨别。

五、结语

行文至此,笔者虽一直所言网络造谣之刑法应变于笔端,却始终不忘刑法谦抑性于心间。简言之,虽刑法增设编造、故意传播虚假信息罪,但新形势下依然须审慎适用此罪名,严格限制其入罪口径;最大程度限制适用《解释》中的寻衅滋事罪;对网络造谣,能用行政手段尽量用行政措施规制(当然须达到需行政处罚程度);危害不大的,教育、改正即可。从另外一个层面上讲,网络造谣虽社会危害性大,但司法者亦大可不必风声鹤唳,宜留给网络空间适度的言论自由与网络活力,须知过犹不及。其实,网络造谣背后蕴藏的往往是社会问题,有时,一味地适用法律去事后处罚倒不如事前合理引导舆论的理性走向,解决社会矛盾,平衡价值冲突等这些措施来得更有效。

[1]侯帅.论刑法对网络造谣行为的规制:以对“公共秩序”法益的理解为切入点[J].四川警察学院学报,2014(5)：101-106.

[2]卢恒飞.网络谣言如何扰乱了公共秩序?:兼论网络谣言型寻衅滋事罪的理解与适用[J].交大法学,2015(1)：118-127.

[3]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999:234.

[4]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:1063.

[5]魏东,田维.中国当下刑法解释论问题研究:以论证刑法解释的保守性为中心[M].北京:法律出版社,2014:187.

[6]孙万怀,卢恒飞.刑法应当理性应对网络谣言:对网络造谣司法解释的实证评估[J].法学,2013(11)：3-19.

[7]魏东.关于网络造谣入罪问题的法理检讨[J].山东警察学院学报,2014(6)：29-37.

[8]赵秉志.《中华人民共和国刑法修正案(九)》理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2015:177.

[9]陈兴良,周光权.刑法学的现代展开Ⅰ[M].北京:中国人民大学出版社,2015:201.

The criminal law of the network rumors strain：Takingcriminallawamendment(nine)as the angle of view

WANG Ning

(Law School of Zhengzhou University, Zhengzhou 450001,China)

thecriminallawamendment(nine) additional fabrication and deliberate dissemination of false information crime, made corresponding regulations on the network rumors behavior. The order of cyberspace simply does not belong to the criminal law to protect the legal interests of the network rumors, application of criminal charges against the core regression of interests, infringement of legal interests of the essence of reality or the possibility of violation is a key point to judge the network rumors crime, the crime should be more prudent in caliber, strict restrictions on the network rumors through judicial the explanation for the crime of affray.

criminallawamendment(nine);network rumors;crime of fabricating and intentionally spreading false information;the crime of affray

2016-04-24

王 宁(1991-),男,河南许昌人,硕士研究生，研究方向为刑法学。

D924.3

A

1671-9476(2016)06-0092-05

10.13450/j.cnki.jzknu.2016.06.21