实用艺术作品双重保护问题及裁判路径探讨

徐棣枫 邱奎霖

实用艺术作品双重保护问题及裁判路径探讨

徐棣枫 邱奎霖

2014年6月发布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》将实用艺术作品列为作品种类之一，这表明立法者倾向于版权和专利权的双重保护，而非择一保护。主张择一保护在我国没有实体法依据。若送审稿获得通过，则司法实践应将双重保护原则以及请求权竞合规则作为裁判指引。

实用艺术作品 外观设计专利 双重保护 择一保护

引 言

同一主体的实用艺术作品能否同时获得外观设计专利权和著作权的双重保护？进言之，对于仿冒实用艺术作品的行为，权利人能否同时主张外观设计专利权侵权和著作权侵权？抑或，在外观设计专利权失效后，能否再主张著作权侵权？对此，理论界讨论已久，但至今尚难达成共识。

司法实践中，涉及外观设计专利权和著作权双重保护的案件并不鲜见，因无明确法律规定，各地法院对此的处理方式不尽相同，如在乐高玩具案a参见北京市高级人民法院（2O02）高民终字第279号民事判决书，北京高院认为：虽然乐高公司就其实用艺术作品申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或者继续获得版权法保护。中，北京市高级人民法院指出，“没有证据表明中国法律对于外国人的实用艺术作品排除专利权和著作权的双重保护”。然而，在三茂公司案b参见广东省高级人民法院（2005）粤高法民三终字第236号民事判决书，广东高院认为：三茂公司自愿将涉案标贴申请并获得外观设计专利权，从版权的保护进入工业产权的保护。该外观设计专利因未缴纳年费，已经失效，进入了公有领域，已经成为社会公众均可以使用的公共财富，因此，三茂公司的外观设计专利权不再受法律保护，不能禁止他人在相同或类似的产品上使用相同或近似的外观设计。中，广东省高级人民法院却认为，三茂公司将涉案标贴申请外观设计专利，导致其从版权的保护进入工业产权的保护。

2014年6月，国务院法制办公室公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》在第5条作品种类中首次列明实用艺术作品。实用艺术作品作为独立的作品类型，正式进入我国著作权法，可谓指日可待。随之而来，对实用艺术作品双重保护问题的讨论将不再局限于个案裁判层面，而是上升到知识产权部门法的分野以及体系自洽的高度。此时，对实用艺术作品双重保护问题进行研究，实有必要。

一、双重保护真伪辨

探讨实用艺术作品双重保护问题，首先需要确定该问题的真伪，即实用艺术作品能否同时获得版权和专利权的保护以及两种权利的保护方式是否存在重复。为此，我们可从权利客体、效力是否同一上进行分析。

（一）客体层面的比较

所谓双重（多重）保护，是指在同一客体上存在两项或多项权利。因此，欲辨别实用艺术作品双重保护问题的真伪，应先从客体是否相同上入手。

1.实用艺术作品的内涵

2014年《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）在作品类型中首次增设实用艺术作品，并将其定义为：“玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。这与《版权与邻接权法律词汇》以及《伯尔尼保护文学和艺术作品公约指南》中实用艺术作品的定义并无实质区别，相反更似两者的综合版。因此，可将三者结合起来对我国法上实用艺术作品的内涵进行把握：

第一，实用艺术作品中实用成分与艺术成分物理上不可分离，但观念上可以分离。实用品之所以能构成实用艺术作品，归根结底是因为，其外观（形状、图案、色彩、线条及其结合等）经由艺术性设计，具备了一定的美感，能够脱离实用功能而独立构成艺术作品。但这种脱离应指观念上可分离，而非物理上可分离。如两者在物理上可以分离，那么艺术成分实质上就是美术作品，自无增设实用艺术作品之必要。

第二，实用艺术作品虽然融实用性与艺术性为一体，但能为我国著作权法保护的却仅是艺术成分，而非实用功能。从“思想/表达二分法”上看，著作权法只保护表达而不延及思想，实用艺术作品中的实用成分，性质上属于思想范畴，不能获得著作权法的保护。正如郑成思教授强调的，实用艺术作品的保护点在于其中的“艺术品”，而非“实用”成分。c郑成思著：《版权法》（第二版），中国人民大学出版社1997年版，第104–105页。

第三，实用艺术作品能为著作权法保护的前提是其艺术成分可以满足作品的独创性要求。至于独创性的判断标准，本文认为应低于美术作品。与美术作品相比，实用艺术作品的设计会受制于产品的实用性以及相关的技术要求，d丁丽瑛：《实用艺术品著作权的保护》，载《政法论坛》2005年第3期。因此，其艺术创作空间和表达形式均比美术作品要低。受此影响，实用艺术作品的创造性判断标准应当低于美术作品。

2.2.外观设计的客体解读

外观设计虽与发明和实用新型合称为“发明创造”，但其并非产生功能作用的技术方案，而是对产品外观作出的具有视觉美感的设计方案，带给人们的是一种美的感受。其特点主要有：

第一，外观设计是对产品外观的设计，设计方案须附着于具体产品，脱离产品的抽象设计无法获得外观设计专利权。换言之，外观设计专利权的客体是产品的外观设计，而非脱离产品而抽象存在的设计方案。在侵权判断中，产品相同、相近是构成外观设计侵权的前提条件之一。第二，授予专利权的外观设计须具备新颖性。第三，外观设计应具有工业适用性，可以通过工业方式进行成批地生产、制造。

3.比较之结果

将前述实用艺术作品与外观设计的定义及内涵进行对比，我们不难发现，两者虽然在授权标准（一个是独创性，一个是新颖性）、工业应用性（实用艺术作品不要求，而外观设计却要求）等方面存在差异，但在以下方面却并无不同：

一是外观设计和实用艺术作品本质上均是对产品（实用品）外观的设计创新，并且这种设计创新均要求具备美感。二是无论是版权还是外观设计专利权保护的对象实际上均是艺术成分，而非实用功能，即便两者在艺术成分与实用成分的关系上存在差别。因此，从客体层面上看，实用艺术作品与外观设计之间存在重叠，即一件实用品（产品）的外观艺术设计如同时满足版权和外观设计专利权的授权标准，则可获得这两种权利的保护。至于是否属于重叠（双重）保护，尚需进一步比较两种权利保护效果是否相同。

（二）权利效力层面的比较

私法上，法益保护的途径有二：一是权利化，即赋予某人一定的绝对权；二是行为规制，即并不赋予权利，而是限制他人一定的行为。e徐棣枫、解亘、李友根著：《知识产权法——制度·理论·案例·问题》（第二版），科学出版社2011版，第181页。相对于行为规制，权利化路径客观上可使权利范围以及他人的行为边界相对清晰些，但两条路径归根结底都要通过规制他人行为来完成法益保护的使命。由于法益的保护更多体现在被他人侵害的场合，故而在比较两种权利是否存在重叠保护时，还应从规制他人行为的效果上进行比较。

著作权实际上是一束权利，其中复制权位于核心地位，为作品提供最基础的保护。就实用艺术作品而言，著作权人对其中艺术成分享有复制权。换言之，在未经许可的情况下，他人无权复制该艺术成分。实用艺术作品的复制，实践中通常有两种情形：一是从立体到立体。实用艺术作品通常是以立体实物方式呈现，他人照此制造，即可构成从立体到立体的复制。二是从平面到立体。实用艺术作品如以设计图纸方式呈现，他人按图制造出立体实物，亦可构成复制。因为，第一，载体（实物、设计图纸）只是实用艺术作品可视化的手段而已，对作品属性不产生任何影响；第二，按图制造和按实物制造的结果并无差异，在载体不影响作品构成的情况下，两种制造方式属性也应一致。

就外观设计而言，《专利法》第11条第2款赋予权利人禁止他人非法制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品的权利。其中“制造”行为是许诺销售、销售、进口等行为的基础，禁止他人擅自制造外观设计可以从源头上控制侵权行为。禁止他人制造外观设计，即作出或者形成采用外观设计专利的图片或者照片所表示的设计方案的产品。f尹新天著：《中国专利法详解》（第一版），知识产权出版社2011年版，第650–651页。实践中，这种制造主要表现为按图生产，即将外观设计专利授权文本中图片或照片所体现的外观设计经由工业方式转化为立体实物。

由上可见，实用艺术作品的“复制”行为与外观设计的“制造”行为之间并无多少区别。在实用品的外观（图案、形状、线条、颜色及结合等）因艺术性设计而同时满足版权和专利权的标准时，著作权与专利权所提供的基础性保护实质上是相同的。

综上，因实用艺术作品与外观设计在客体上存在重合，并且版权与外观设计专利权提供的基础性保护在效果上并无本质区别，故而实用艺术作品客观上存在双重保护问题。

二、双重保护的应对：应由立法决定

知识产权双重（多重）保护问题关乎知识产权法体系内部自洽以及权利保护与公共利益的平衡，如何选择，应由立法者决定。

（一）学说及司法实践

实用艺术作品双重保护只是知识产权双重（多重）保护问题的一个缩影而已。对于知识产权双重（多重）保护问题，学界的态度大体有两种：

一是双重（多重）保护往往会打破权利保护与公共利益之间的平衡模式，原则上不能因不同知识产权法对于一项科技成果的重合保护而使权利人的权利变相延长，即在多数情况下应当避免重合保护。g孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》（第一版），法律出版社2009年版，第16–19页。针对版权与专利权的重合保护问题，有学者更为直接地指出，这会干扰专利权和版权的激励结构，增强知识产权的垄断性，损害公众与权利人之间的利益平衡。h何炼红：《知识产权的重叠保护问题》，载《法学研究》2007年第3期。

二是多重保护并非重复保护，法律应当允许权利人获得多重保护，这是公平正义的应然之义。立法者基于逻辑性以及体系化的考量，为每部法律规定了不同的规范意旨，并以此对社会生活进行裁减和调整，从而划定了各自的界限。但界限本身不是目的，而是关涉彼此不同的法益，因此，多重保护并非重复保护，法律应当允许。i张玉敏：《三维标志多重保护的体系化解读》，载《知识产权》2009年第11期。

前述两种观点可以归纳为“择一保护说”和“双重保护说”，在涉及实用艺术作品的司法实践中，均有一定市场。“择一保护说”认为，实用艺术作品不能同时受到版权和专利权的保护：在未申请外观设计专利之前，可以获得版权保护；但在申请之后，则丧失版权保护的可能性，此时，权利人仅能根据外观设计专利权向侵权人主张权利。而“双重保护说”则认为，实用艺术作品无论是否申请了外观设计专利，只要其构成作品，就应受到著作权法的保护；外观设计专利权失效后，权利人仍可主张著作权保护。

本文认为，包括实用艺术作品双重保护在内的知识产权双重（多重）保护问题，关乎权利保护与公共利益的平衡以及知识产权法体系的内部自洽，实在不应由裁判者在择一说与双重说之间站队，而应由立法者作出选择。

（二）我国立法倾向及合理性说明

在实用艺术作品未被明确列为我国著作权法的保护对象之前，可以说，我国立法对实用艺术作品双重保护的态度并不明朗，这也是过去及当前一段时间内此类纠纷同案不同判的主要原因。《送审稿》首次将实用艺术作品列为作品，即可表明我国立法者更倾向于选择“双重保护说”。主要理由如下：

首先，在实用艺术作品取得法定地位之后，其权利的取得及丧失将应由著作权法规定。《送审稿》在确立实用艺术作品这一作品类型时，并未将申请外观设计专利作为其权利丧失的法定情形。

其次，从比较法上看，采用择一保护说的国家是以法律有明确规定或先例为前提的。如英国1968年《外观设计版权法》规定，通常情况下，外观设计均可以作为艺术品而获得版权保护；然，一旦版权人将其应用到工业领域，则版权保护丧失，转而受到“特别工业版权”的保护。j李杨著：《知识产权法基本原理》（第一版），中国社会科学出版社2010年版，第211页。而在美国，工业品外观设计主要由专利法予以保护，而美国版权法同时也保护“实用艺术品”。其《版权法》在新增的第13章中明确规定，一旦有关的外观设计获得了专利权，就不再受本法保护。k李杨著：《知识产权法基本原理》（第一版），中国社会科学出版社2010年版，第210–211页。关于实用艺术作品择一保护问题，司法权更为强势的英美法系国家尚且需要法定，更何况成文法国家了。

再次，世界上采取双重保护说的立法例不在少数。应该说，英美通过法律确定择一保护是解决实用艺术作品双重保护较为经济的手段，但这并非唯一的选择。法国曾探索出多种判断标准，旨在将外观设计与实用艺术作品之间划界，如“纯艺术性”及“设计目的”判断标准等。l尹新天著：《中国专利法详解》（第一版），知识产权出版社2011年版，第24–25页。然而，这些判断标准均过于主观，缺乏可操作性，实践效果并不理想。鉴于此，法国于1902年颁布新的版权法，规定实用艺术作品可以同时获得版权和外观设计专利权的保护。法国这种双重保护做法后来为许多欧洲国家所效仿。m郑成思著：《版权法》（第二版），中国人民大学出版社1997年版，第62–75页。事实上，“双重保护说”更符合当今民事立法的趋势。“择一保护说”的本质在于否定同一客体上可并存数种权利。然而，同一客体上存在多种权利在民事权利不断扩展的今天已然无法避免，且司空见惯，法律很难予以禁止。

最后，即便我国立法选择“双重保护说”，也不会导致权利人重复获利以及同一行为遭遇两次否定性评价，无害于公共利益。虽然实用艺术作品可以获得版权和专利权的保护，但这并不意味着权利人可就第三人的行为同时主张著作权侵权和专利权侵权。因为，两者之间构成请求权竞合。所谓请求权竞合，是指同一法律事实同时符合多个法律规范的构成要件，并且基于这些不同规范而产生的请求权内容相同、目标一致。n朱庆育著：《民法总论》（第一版），北京大学出版社2013版，第552–554页。由于针对实用艺术作品，著作权和外观设计专利权所提供的基础性保护措施及效果并无实质区别。对于实用艺术作品（外观设计）的再现行为（著作权法中可称为复制，专利法中可称为制造），无论是著作权还是外观设计专利权，所产生的请求权均为停止侵害以及赔偿损失请求权，且两者实际效果并无本质区别，故构成请求权竞合。请求权竞合之下，权利人针对一个侵权行为只能选择一项请求权，而不能同时主张。

三、裁判路径：双重保护兼及请求权竞合

回到本文第一部分提出的两个问题：对于仿冒实用艺术作品的行为，权利人能否同时主张外观设计专利权侵权和著作权侵权？在外观设计专利权失效后，能否再主张著作权侵权？

（一）能否同时主张，能否变换主张

对于该问题，学界及司法实务界并不存在多少争议，本文在第三部分已有所论述，即权利人针对同一行为在一个诉讼中不能同时主张著作权侵权和外观设计专利权侵权，因为这涉及请求权竞合，依法只能择一主张。著作权侵权与外观设计侵权在认定规则上存在差异，举证内容也有很大不同，权利人可以根据自身情况选择最有利的方式进行维权。一般而言，在起诉时，权利人就已在著作权与外观设计专利权之间作出了选择，如果权利人一直坚持这种选择，自然不会产生什么问题。然而，司法实践中也经常发生权利人在诉讼不利时换一种权利主张或者在败诉后又以另一种权利再次起诉。

对于前者，属于变更诉讼请求，法院应当准许，但应重新给被告分配一定的答辩期。对于后者，本文认为，人民法院仍应受理。因为在请求权竞合的情况下，只有某一请求权的目的达到时，其他请求权才随之消灭。o王泽鉴著：《民法思维》（第一版），北京大学出版社2009版，第130-131页。驳回起诉意味着选择请求权的目的并未达到，因此权利人可以主张另一请求权。从结果上看，这种做法也不会导致行为人重复受罚。

（二）外观设计专利权失效后，能否主张著作权

最高人民法院机关刊《人民司法•案例》曾在2009年第14期、2010年第4期先后刊发了两篇题目高度相似但结论完全相反的论文：《失效的外观设计不再受著作权法保护》和《失效的外观设计仍受著作权法保护》。该问题在司法实践中的巨大争议由此可见一斑。持否定意见的主要理由可以归纳为，外观设计专利权失效后，外观设计即进入了公共领域，任何人均可实施。如果同意原权利人主张著作权，将会对公共利益造成损害，不利于知识产权平衡政策的实现。而持肯定意见者则认为，专利权失效后即进入公共领域的规则仅应适用于发明专利和实用新型专利，而不适用于外观设计专利。因为，外观设计与发明和实用新型不同，后者属于技术方案，在专利权之外不会获得其他民事权利的保护，故在失效后自然可以进入公共领域，成为人人可以自由使用的资源。然，外观设计因其艺术性可以同时获得版权和专利权的保护，两种权利本身并不冲突，也无相互依存共生的关系。外观设计专利权终止后，权利人丧失的仅是专利权的保护，而非版权保护，不应成为公共资源。p王成龙：《外观设计专利权失效后应否再给予著作权保护》，载江苏高院微信平台，[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5 NjcyNjgwMA==&mid=208612598&idx=3&sn=969c7c0ada6a428175dc22390c8e9900&scene=1#rd，最后访问日期：2016年3月18日。

本文认为，无论从知识产权法上还是学理上看，外观设计专利失效后，权利人就实施外观设计专利行为主张著作权侵权，并无任何不当。具体理由除了前面论述的之外，本文还认为，外观设计作为设计方案，对其赋予版权和专利权双重保护，并不会导致权利过度垄断。毕竟，无论是版权还是专利权，保护的对象均在于富有美感的设计方案，即便因双重保护导致公众不能在专利权终止后自由使用，也不会对社会进步和公共利益造成太大影响。这与发明与实用新型不同，因为受制于科技发展水平和人类认识程度，技术对于社会发展和公众利益无疑具有更大的影响力，对其权利垄断性的容忍程度相对更低。这也是发明专利和实用新型专利终止后即进入公共领域的原因之一。

结 语

实用艺术作品双重保护问题，事关著作权法与专利法的边界划分以及权利人与公共利益的平衡。在前述《送审稿》审议通过之后，司法应当尊重双重保护的立法选择，并以请求权竞合规则作为裁判指引。

The works of applied art is listed as one of the works in Copyright Law of the People's Republic of China (Revised Draft), issued in June 2014. It shows that legislators want to give dual protection, i.e. copyright and patent protection, to the works of applied art, rather than giving it only one protection. The claim to grant it only one protection has no substantive law basis in China. Now that the revised draft is passed, the judicial practice should apply the dual protection principle and claim concurrence rule in the ruling.

works of applied art; design patent; dual protection; alternative protection

徐棣枫，南京大学法学院教授、博士生导师

邱奎霖，国浩律师（南京）事务所律师

本文为国家社科基金“专利权的不确定性与专利诱饵的法律规制研究”阶段性成果之一，项目编号： 13BFX122。