知识产权应在未来民法典中独立成编

吴汉东

知识产权应在未来民法典中独立成编

吴汉东

编者按：2016年11月25-27日，中国知识产权研究会在重庆召开《知识产权》杂志理事会2016年年会暨知识产权学术热点问题研讨会，邀请业内知名专家就知识产权学术热点问题“知识产权法与民法典的关系”和“标准必要专利相关问题”做专题发言。本刊特邀参会专家在“学术研究”栏目就发言内容撰文详解，以期扩大会议的积极社会效果，深化各界对相关问题的认识，促进我国知识产权理论和实践的发展。

知识产权“入典”成编是20世纪90年代以来民法法典化运动的“历史坐标”。对当下中国而言，这是回应知识产权经济发展、完善民事权利体系、承继《民法通则》立法传统的制度需求。在立法模式上，民法典对知识产权宜采用“点•面”结合模式，即在“总则”中对知识产权做出一般性规定，实现知识产权与民法典“总则”之间“点”的结合；同时，选择知识产权规范的整体移植或是其中私法规范的一般链接作为知识产权编的“面”的结合。上述立法活动存有技术障碍和观念障碍，其解决之道即是推动学术研究的发展和成熟，形塑全社会知识产权理念，以此作为法典化的学理基础和思想认识基础。

立法理由 法例参考 模式选择 障碍克服

在当下中国民法典编纂的热潮中，知识产权作为一种重要民事权利“入典”的呼声日益高涨，知识产权以何种方式“入典”也引起了社会各界的激烈讨论。从民事权利理论来看，知识产权同物权、债权、人身权共同构成了民事权利体系，因此，未来民法典的编纂，在设立物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编的同时，应该将知识产权纳入法典之中并独立成编。

一、立法理由

在未来民法典中设立知识产权编，是体系化的知识产权法与现代化的民法典相结合的过程，同时也是回应知识经济的迅猛发展、完善民法典的财产权利体系、承继《民法通则》的立法传统的需要。

（一）回应知识经济发展的制度需求

我国民法典应当彰显时代精神，必须反映21世纪的时代特征，必须反映高科技时代和知识经济时代的特点。a王利明：《民法典的时代特征和编纂步骤》，载《清华法学》2014年第6期。知识产权作为推动产业创新和知识经济发展的制度保障，既是我国关键的本土发展战略，也是重要的国际竞争战略。就国内层面而言，知识产权是国内创新发展的战略抓手。党的十八大提出了“实施创新驱动发展”的国家发展战略，即从物质生产驱动的发展模式逐步转变为依靠人力资本、智力资源和自主创新为主驱动的发展模式。就国际层面而言，知识产权是我国应对国际市场竞争的战略重点。伴随着经济全球化和新技术革命的飞速发展，知识产权已然成为国际经贸领域各国实力比拼的主战场。在认识论上，知识产权具有私人产权与政策工具的双重定位，前者表现了知识产权的法律属性，后者彰显了知识产权的制度功能。可以认为，知识产权保护的政策立场，其法律基础是知识产权的私权性。民法典作为国家的基本法律，在民事权利体系中专编对知识产权进行规定，有助于维系知识经济时代知识产权的重要性和神圣不可侵犯性。满足知识经济发展对现代民法典编纂的制度需求。

（二）完善民法典的权利体系

法典化的灵魂在于体系性、从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑的自足性。民法典是私法领域的基本法律，其对民事权利的规定应当具备体系性的要求。“知识产权属于私权”，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》对此作出明确肯定。因此，缺乏知识产权规范的民法典在权利体系上是不完备的。事实上，知识产权已经渗透到了传统私法的各个领域之中，例如：物权法对知识产权质权的规定、合同法对知识产权许可合同的规定、婚姻法对涉及知识产权的夫妻共同财产的规定、继承法对知识产权继承的规定，等等。从民法典的逻辑结构角度来看，其分则各编实际上是各项民事权利的独立编，某项民事权利的横向位置和纵向层次，取决于该项权利概念的位阶。知识产权是不同于物权的一项独立的民事权利，与物权、债权、人格权、继承权处于同一位阶。因此，如果物权、债权、人格权、继承权独立成编，知识产权也应当有一独立的单元并与之并列。b安雪梅：《现代民法典对知识产权制度的接纳》，载《法学论坛》2009年第1期。

（三）承继《民法通则》的立法传统

在法律发展史上，先后发生过三次民法典编纂的热潮。c世界三次民法典编纂热潮：第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了著名的《民法大全》；第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》等一大批著名的民法典；第三次是从20世纪90年代开始的，产生了《荷兰民法典》、《蒙古民法典》、《越南民法典》和《俄罗斯民法典》等诸多民法典。参见梁慧星：《当前民法典编纂的三条思路》，载《律师世界》2003年第4期。当前世界上大多数国家的民法典都制定于第二次民法典编纂热潮之中。受制于罗马法传统财产权理论的影响，无论是“法学阶梯体系”（法国民法典）还是“学说汇编体系”（德国民法典），都是在罗马法编纂基础上的改造，因此知识产权这一新兴财产权制度未能进入传统民法典的体系范围。d吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，载《中国法学》2003年第1期。值得注意的是，诞生于第三次民法典编纂运动中的一些民法典，由于大多为首次编纂，且没有传统民法典的历史羁绊，因而顺应时势对知识产权进行了规定，并将知识产权放在重要位置独立成编。我国现行《民法通则》制定于30年前，尽管当时我国知识经济刚刚萌芽，知识产权立法尚处于起步阶段，但立法者高瞻远瞩，在该法第五章“民事权利”中以专节（第三节）对知识产权进行了明确规定，并将其与物权（第一节）、债权（第二节）、人身权（第四节）等其它民事权利平行。这是民事权利体系化和知识产权法典化的重要立法基础。在知识经济和知识产权重要性日益凸显的今天，民事立法应在《民法通则》传统基础上有所发展和前进，将知识产权独立成编应为民法典编纂的题中应有之义、顺理成章之事。

二、法例参考

20世纪90年代以来，经历了体系化、现代化改造的知识产权法“入典”成为“范式”民法典的历史坐标。大陆法系的一些国家，主要是后社会主义国家进行了知识产权在民法典中独立成编的立法尝试。其中，有代表性的立法例包括《俄罗斯民法典》、《蒙古民法典》、《越南民法典》及《乌克兰民法典》等，分别采取纳入式、糅合式和链接式等不同样式。

（一）1994年《俄罗斯民法典》

1994年《俄罗斯民法典》制定之初，并未对知识产权作出体系化的规定。2006年该法第四部分“智力活动成果和个性化标识权”颁布后，知识产权才真正在《俄罗斯民法典》中独立成编。在2008年该法第四部分生效后，《著作权与邻接权法》、《专利法》、《商标、服务标记和原产地名称》等六部知识产权相关单行法律随之被废止。《俄罗斯民法典》“知识产权编”采用的是纳入式的立法设计，即整体移植知识产权法于民法典之中。该立法例颇具代表性，有学者将其称为“完全民法典化的模式”。根据俄罗斯著名民法学家塞尼教授的说法，知识产权法编入民法典有宪法依据。整体移植知识产权法“入典”，其意义在于改革了传统民法典的编纂体例，推动了知识产权法体系化的形成。e引自［俄］塞尼•伊万•阿列克谢萨德诺维奇2015年12月在中南财经政法大学知识产权研究中心所做的题为“俄罗斯知识产权法典化的经验及其对中国的建议”的演讲。

（二）1995年《蒙古民法典》

1995年《蒙古民法典》将知识产权的相关规定设立于“所有权编”之中。根据该法“所有权编”的规定，智力成果是所有权的客体，与实体物和其他一些财产权受同等对待；智力成果所有权自成果创作完成之时产生，但法律另有规定的除外。f参见曹新明：《知识产权与民法典连接模式之选择》，载《法商研究》2005年第1期。换言之，《蒙古民法典》在财产权体系的逻辑结构上将知识产权（无形财产所有权）与所有权（有形财产所有权）作了同化处理，因而该法可以在不改变民法典外观样式的情况下，运用糅合式的立法设计，将知识产权视为一种无形财产权与一般物权进行整合，规定在“所有权编”之中。糅合式立法对知识产权进行解构性处理，使其直接适用于民法规范，改变了传统物权制度的基本内涵，在民法典编纂体例上另具一格。

（三）2003年《乌克兰民法典》

2003年《乌克兰民法典》“知识产权编”也采取了链接式的立法体例，即民法典对知识产权作出概括性、原则性规定，知识产权仍保留着单行立法。该法典第四编“知识产权”以12章的篇幅涵盖了各类知识产权的私法条款。其中，专章“知识产权一般规定”，涉及知识产权概念、与财产权的关系、客体、主体、取得、转让、侵权责任等；其他各章分别规定了著作权、相关权、基于发现的知识产权、发明、实用新型、工业设计的知识产权、集成电路布图设计权、改进建议的知识产权、品种权、商号权、商标权、地理标志权、商业秘密权等一般性规则。在民法典“知识产权编”以外，乌克兰保留了知识产权单行法。

后社会主义国家民法典尝试将知识产权法纳入其中，表明民法典与社会发展同步的时代先进性，体现了民法典编纂的制度创新精神，尽管方法有异、褒贬不一，但其立法取向是值得肯定的。

（四）2005年《越南民法典》

1995年《越南民法典》在“知识产权编”的立法体例上，最初采取的是像《俄罗斯民法典》一样的纳入式立法，并于1996年该法生效之时，废止了《工业所有权保护法》、《著作权保护法》、《引进外国技术法》等相关知识产权单行法。该法典虽然整体移植了知识产权有关规范，但实际仅规定了几种主要知识产权类型，而对新兴知识产权没有予以回应。2005年，越南颁布新《民法典》，其“知识产权编”有所变化，“一些行政管理性质的规定从民法典中删除”，“一些内容归入民事特别法”。g米良：《越南民法典的历史沿革及其特点》，载《学术探索》2008年第5期。于同年，越南又颁布了《知识产权法典》，法律体系上呈现出《民法典》与《知识产权法典》并存的“二元立法模式”，即形成了由《民法典》对知识产权进行原则规定，并由专门的《知识产权法典》对知识产权作出具体规定的链接式立法框架。

三、模式选择

知识产权在民法典中独立成编，是实现知识产权作为私权理性回归的重要路径。民法典中设立“知识产权编”，构建含有有形财产权和无形财产权的完整权利体系，满足了私权体系全面性和一致性的要求。未来我国民法典编纂，不宜对知识产权仅作出个别条款的原则性规定而对其独立成编采取回避态度，惟此将有民法与知识产权法分割之嫌。本文建议采取“点、面”结合的立法模式：

（一）“点”的结合模式

所谓“点”的结合模式，即是指在民法典“总则”的相关章节中对知识产权做出原则性规定。“点”的结合模式在立法技术上难度较小，且能缓解由于知识产权特性而导致传统民法理论对其产生的疏离感，有利于在不同意见的立法者之间达成妥协性。h参见吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，载《中国法学》2016年第4期。应该考虑，民法典“总则”对知识产权设立宣示性、一般性条款，在基本原则、保护对象、权利范围、法律事实、诉讼时效等各个章节中都有所体现，以此促进知识产权制度与民法典“总则”的充分融合，从而实现民法典“总则”对知识产权制度运行的规范与指导。

（二）“面”的结合模式

所谓“面”的结合模式，即是指在民法典中独立设置“知识产权编”。“面”的结合将知识产权与物权、合同、继承等民事权利置于同等的位阶，最大程度地凸显出知识产权在私权制度体系中的重要地位，实现民法典的现代化、时代化的制度转型。目前，针对“面”的结合模式的具体立法选择，即民法典“知识产权编”该如何设计的问题，学界主要存在纳入式立法与链接式立法两种观点：

纳入式的立法主张，即是仿效《俄罗斯民法典》立法模式，将知识产权法整体移植入民法典之中。在民法典设立“知识产权编”后，知识产权法律体系中诸如《专利法实施细则》和《专利审查指南》等具体实施细则及技术性指南的颁布施行并不会受到影响，并可以通过建立知识产权法院等对体制机制的改革尝试，推进知识产权事务的 “去行政化”。i参见易继明：《历史视域中的私法统一与民法典的未来》，载《中国社会科学》2014年第5期。在当前知识产权公权化的理论质疑下，这样的立法模式可以有效剔除与民事权利本性不合的知识产权救济方式，对日后知识产权领域中公权力的任意扩张构成约束。j参见李琛：《论中国民法典设立知识产权编的必要性》，载《苏州大学学报（法学版）》2015年第4期。

链接式的立法主张，即是采取《越南民法典》和《乌克兰民法典》立法模式，在民法典中对知识产权作出概括性、原则性规定，并保留知识产权单行立法。该体例可以在不破坏传统民法典结构和知识产权自身结构的基础上，实现知识产权法与民法典的有机结合，在有效保障民法典稳定性的同时，也兼顾了知识产权法灵活多变的固有特性。

民法典“知识产权编”的链接式立法模式，需要对知识产权法的一般性规范进行抽象和概括。具体的制度设计方法如下：首先应从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产权制度中抽象出共同适用的规则；其次应将有关权利的取得程序、变动程序、管理程序等特别规范从民法典“知识产权编”中剔除；最后应着力描述知识产权与其他财产权的不同之处以及相互关系，即基于知识产权所具有的特殊属性，构建民法典“知识产权编”中的一般规范。值得注意的是，这些规范表现的应当是私权性内容，且属于知识产权法特有的内容，其条款则主要由“权利的性质－主体－客体－内容－产生－利用－限制－保护”等构成。k由吴汉东教授主持，肖志远副教授、何华副教授、锁福涛博士参与的国家知识产权局委托研究项目《知识产权基本法问题研究》，其最终成果草拟了《民法典》“知识产权编”专家建议稿，计30个条款。

四、障碍克服

基于知识产权所具有的特殊属性，知识产权在民法典独立成编的过程中存在着诸多的困难需要去克服。在这些问题中，以技术障碍和观念障碍表现得最为突出，本文将从这两个方面分别进行论述，并提出克服障碍的途径。

（一）技术障碍

知识产权具有客体无形性、国家授权性以及规范多变性等诸多特点，这些都对民法典编纂者的立法技术和立法水平形成了极大挑战，也使得知识产权在民法典中能否独立成编存有较大争议。具言之，“知识产权编”的立法技术障碍主要体现在如下三个方面：

首先，现代知识产权是一个综合性的法律规范体系。知识产权法与其他民事权利法有着显著的区别，除在实体法中对创造者权利进行保护外，还规定了权利的取得、变动、管理和救济等各种程序性内容；知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但也存在行政管理、行政处罚和刑事制裁等公法规范。知识产权制度具有实体法与程序法、公法与私法相结合的特点。

其次，现代知识产权是一个开放式的法律规范体系。知识产权制度诞生仅三四百年，但已然形成了一个庞大的法律体系，且正处于不断的发展与变革之中。随着20世纪中叶新技术革命的兴起，知识经济不仅孕育了“知识—财富”的新财产观，也催生了新的知识财产制度。在知识产权制度不断出现的同时，传统的相关制度也不断演变成为知识产权法律体系的新成员。

最后，现代知识产权是一个不断创新的法律规范体系。现代化、一体化是知识产权立法的两大趋势，前者动因于现代科学技术的发展，后者受制于新国际经济秩序的形成。知识产权的制度史本身就是一个科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程，这不仅要求立法者通过制度创新实现立法的现代化，也需要通过制度改革实现全球范围内保护的一体化。

（二）观念障碍

除去知识产权因自身一系列特点造成的技术阻碍外，目前社会公众，甚至相关领域的研究者，对知识产权存在的认知误区也形成了一系列的观念障碍，其主要表现在如下三个方面：

一是对知识产权的私权性缺乏肯定。在知识产权的取得过程中，“国家授予”或“法律确认”是必要的，但部分观点将公权力的参与看作为知识产权产生的直接原因，认为知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变成为一种“私权公权化”的权利。该观点忽视了智力劳动对知识财产的本源性意义，国家对知识产权制度的干预，表现为知识产权在权能范围与效力范围方面受到某些限制，但并不可能改变知识产权的基本属性。

二是对知识产权的重要性有失重视。我国虽然建立了较为完整的知识产权法律体系，但社会大众对知识产权及其重要性仍然缺乏足够的认识。目前社会上对假冒、盗版的容忍度还较高，对知识产权的创新驱动作用认识不足，部分企业经营者尚未意识到无形资产的重要性。在民法典的编纂过程中，民事权利是否具备正当性、普遍性及重要性是衡量该项制度是否应当纳入法典规定的标准之一。近代《法国民法典》和《德国民法典》之所以与知识产权制度失之交臂，其缘由之一就在于历史条件的局限，即知识产权的重要性在当时尚未能得到充分体现。

三是对知识产权的特殊性片面强调。如前文所述，知识产权具有区别于其他民事权利的诸多特性，这种特殊性使得一些知识产权学者满足于新财产制度自有话语而对民事权利的体系化抱有消极情绪，同时也导致一些民法学者对知识产权可能对民法典私法纯粹性造成冲击存有担心顾虑。但是，过于强调知识产权的特殊性，只会导致“民法学者依旧关注所谓的传统民事权利，知识产权学者忽视民法学的一般原理，从而形成民法学与知识产权法学彼此孤立的研究格局”l李琛著：《知识产权片论》，中国方正出版社2004年版，第114页。。对知识产权的冷漠与对民法典的退却，上述矛盾的交织体现在立法理念上就是知识产权被民法典排斥在外。m蒋万来著：《知识产权与民法关系之研究》，中国社会科学出版社2010年版，第232页。

在上述两种障碍之中，观念障碍形成的立法阻力最大。知识产权“入典”成编，应当以观念障碍的克服为突破口，在此基础上解决立法上的技术障碍，从而实现立法者通过法典编纂所追求的社会价值目标。

立法障碍的解决，有赖于民法学及知识产权理论研究的进步。法典编纂活动是促进理论研究的巨大推动力。“法典编纂不是一种通常的立法活动，它不是立法者的政治意志的产物，它仍然是法学家活动的产物。”n薛军：《蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕德国民法典编纂而展开的学术论战书评》，载《清华法学》，北京大学出版社2003年版（第三辑），第125–126页。我国民法典的编纂活动并不会一蹴而就，从法典编纂的动议到立法机关的通过，必将是一个长期的过程。在此过程中，确立知识产权“入典”成编的立法立场，必然会对学术界形成强有力的研究导向，从而推动我国民法学和知识产权理论研究的发展与成熟，并为知识产权法典化奠定学理基础。

立法障碍的解决，取决于全社会对知识产权的私权化、体系化、法典化形成广泛共识。民法典编纂的立法活动，实质上是一次关于民法思想、私法精神宣传和普及的过程。同而论之，知识产权进入民法典的讨论，也是知识产权的制度创新本质与知识创新功能得以深化、升华的过程。立法界、学术界以及社会各界应该看到，知识产权是基于“知识财产所有权”所形成的有机整体，其自身的体系化是民法典编纂的制度基础；知识产权具有私权本位，与有形财产所有权以及其他民事权利，完整地构成了民法典中的权利体系；在民法典的民事权框架中将知识产权独立成编，是立法者对制度理性的理想追求，更是当下中国推行现代制度创新的社会实践。形塑全社会的知识产权观念，是知识产权得以“入典”成编的重要思想基础。

知识产权“入典”成编，是一种民法法典化、现代化的运动趋势，也是一个从“学术法”到“法典法”的发展过程。俄罗斯民法典接纳知识产权，历经12年；越南民法典选择知识产权成编样式，费时十年。中国民法典何时规定“知识产权编”，我们可以等待，但不能被忽视。

The incorporation of intellectual property into civil code stands out as a milestone of civil codif cation since 1990s. It serves as an institutional demand for echoing economic development of intellectual property, consummating civil right system and inheriting legislation tradition in General Rule of Civil Law. The combination of “particular spot” and “general stipulations” should be adopted as legislation mode. The so-called“particular spot” means that general provisions concerning intellectual property are to be included in General Rules of Civil Code, while “general stipulations” refers to integrated transplantation of intellectual property or civil norms thereof. The above-mentioned legislation mode suffers from technical obstacle and concept barrier. Therefore, academic progress and promotion of intellectual property awareness among general public are essential for providing theoretical basis as well as ideological foundation for civil codif cation.

ratio legis; legislation reference; mode alternative; barrier conquest

吴汉东，中南财经政法大学文澜资深教授，知识产权研究中心主任