论商标权取得与维持的平衡关系——以《加拿大商标法修正案》为视角

戴文骐

论商标权取得与维持的平衡关系
——以《加拿大商标法修正案》为视角

戴文骐

为了实现商标法主旨，保证权利取得与维持的平衡关系至关重要。《加拿大商标法》修正案由于对注册程序进行了大量删改，相当程度上剔除了使用要求而遭到反对。各方担忧修正案会导致商标使用要求对商标抢注和商标流氓现象的控制力大幅下降。修正案及其评价对改良我国商标法中的权利取得和维持方式颇有启示。在不改变注册取得模式的前提下，通过程序安排引入使用要求有利于改变“易有效、难无效”的权利供给失衡局面，从而降低纸面商标数量，承载商标价值。

商标使用 商标注册 商标抢注 加拿大商标法

2014年10月，最高人民法院公布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《规定》），该《规定》回应了大规模抢注商标、驰名商标保护等问题，可见将商标权归属于实际发挥商标价值的市场主体是《规定》出台的目的之一。几乎同时，加拿大商标法目前正面临50年来最激进的改革。2014年《加拿大商标法修正案》（以下简称《修正案》）预计将于2016年底或2017年初生效。aMeghan Dillon & Mina Chana, Canada: preparing for change, LEXOLOGY, http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=8a42c37a-5d06-4856-ade1-88182e24bab1.最后访问日期：2016年9月15日。《修正案》在商标权取得和维持的制度方面显著降低使用要求。加拿大知识产权学界和实务界对此普遍抱持忧虑态度，有人直称其为“被责难的立法”，认为新商标法很可能导致加拿大陷入商标流氓（trademark trolls）的泥淖。bDaniel R. Bereskin, Canada’s Ill-Conceived New “Trademark” Law: A Venture into Constitutional Quicksand. 104 Trademark Rep. 1112, 1113 (2014).我国商标司法实践需要提高使用要求，而针对《修正案》的评价则是恢复使用要求。他山之石可以攻玉，对《修正案》的分析研究可为我国商标授权确权制度的改良带来不少启示。

一、商标权取得和维持模式的选择

商标权利的保护可以划分为取得权利和维持权利两个阶段。市场主体追求的是私人效益最大化，希望以最小成本取得权利及确保权利的延续，以此决策行为。而立法者应当追求社会效益与纠纷主体之间的利益平衡，从商标资源分配和商标价值实现的角度考虑商标权利的保护，引导主体的风险偏好和行为决策。而出现商标权归属争议时，一方欲维持其权利，另一方希望继续使用商标，保护商标权利的命题即表现为商标权利取得和维持模式的制度安排。

（一）商标权取得和维持的模式

商标权的取得可分为注册模式、使用模式和混合模式：前者注册为取得完整商标权的唯一途径，中者将实际使用作为取得商标权的前提，后者将注册和使用并列作为取得商标权的途径。而为了衔接权利的取得和维持，在未注册商标的保护上依照权益的凝结程度分为权利模式、在先权模式和行为模式。c付继存著：《商标法的价值构造研究——以商标权的价值与形式为中心》，中国政法大学出版社2012年版，第237页以后。注册模式一般与在先权模式或行为模式结合，前者允许在先使用商标者在原范围内继续使用，后者利用侵权责任填补损害。使用模式结合权利模式，如美国法规定在先使用者获得完整的商标权。而混合模式可以选择在先权模式或权利模式，如德国法规定在先使用并知名的商标可以获得完整权利。可见，将权利取得与未注册商标保护模式联系在一起时可以进行一定范围内的排列组合——但其归旨应当是保证权利取得与维持之间的平衡关系，激励商标的实际使用。以加拿大现行《商标法》为例（以下简称现行法），商标权取得遵循先使用原则，注册程序辅助确权，同时未注册商标保护体现折中的路径偏好，具有自身特色。

首先，现行法在权利取得问题上采取使用模式。虽然第19条的条文使用了注册“产生”权利的表述（the registration ……gives……the exclusive right……），但注册核准的前提为实际使用。第30条规定普通商标的注册具有四类基础：其一，基于实际使用注册；其二，基于已在加拿大知名但未在加拿大实际使用注册，申请时须已在巴黎公约成员国之一实际使用；其三，基于未在加拿大实际使用也未在加拿大知名注册，申请时须说明在巴黎公约成员国之一注册的信息以及商标在该国实际使用的情况；其四，基于意图使用注册，申请时须提交意图在加拿大使用的陈述（statement）。第16条规定，与他人在先使用、知名或申请注册的商标、商号冲突的商标无权注册，其中以商标实际使用或知名为基础申请的，“在先”以实际使用或知名日期为准；以商标在外国注册并实际使用或以意图使用申请的，“在先”以申请日为准。正如标志性判例“Masterpiece”案观点那样，商标法给予注册商标权人权利的基础是使用，dDavid Vaver, Intellectual Property Law: Copyright, Patents, Trademarks 471 (Toronto: Irwin Law, 2011).注册不会带来先占商标的权利，当事人必须在注册前占有商标。ePartlo v. Todd , (1888) 17 S.C.R. 196.“‘Masterpiece’标志能起到的识别功能对于潜在的使用者来说是同等的，但原告已经通过持续使用‘先占’了该商标，如果被告取得商标权将造成混淆。”fMasterpiece Inc. v. Alavida Lifestyles Inc., (2011) 2 S.C.R. 387.同时，第40条规定意图使用商标的注册核准以申请人提交已按“陈述”实际使用商标的正式声明为前提。如果注册机关在发出通知六个月后、至多在提出申请三年届满时仍未收到该声明，则视为放弃注册。

其次，现行法采纳以期限划分的折中模式保护未注册商标。第17条规定，商标权平稳经过连续五年则不可被无效化，除非证明申请人当初存在恶意。这说明在未经过五年期限时，未注册商标保护属于权利模式。在五年期限届满后采取在先权模式，第21（1）条规定对于善意地先于已受第17条保护之商标权人而使用可能混淆之商标者，可以提请法院允许其在特定地域内继续使用该商标。

（二）模式选择的法理依据

如前所述，三类商标权取得模式各自均可引导逻辑自洽的法律体系，但三者各有优劣，需要以不同的理念为出发点，对具体程序做出取舍和安排。质言之，使用模式贯彻使用哲学（use philosophy），其优于保护真正先使用商标者，但难以证明在先使用；注册模式长于注册程序，有利于获取交易信息及便于确定权利取得优先性，拙于保护真正的在先使用人。g曾陈明汝著：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第29–30页。混合模式则尝试兼采两者优点，如英国法并列法律渊源（制定法和普通法），或如德国法直接并行规定注册，使用两种权利取得方式。然而，使用模式之“优”何以为优，注册模式之“劣”何以为劣？其更深层次的分野在于以何者“先占”权利，以及如何处理随之而来的未注册商标保护问题，令整个商标权取得和维持系统符合经济发展的规律。

申言之，如德姆塞茨所言，产权调整大都是社会习俗和法律制度渐进发展的结果，这类习俗和法律的规范可能是偶然的，但在注重效益的社会中，两者的长期可行性终究仰赖于其是否能够恰当地规范行为，以适应与技术革新、市场价值有关的外部性问题。hHarold Demsetz, Frischmann 's View of “Toward a Theory of Property Rights”. 4 REv. L. & ECON. 127, 128 (2008).商标法律制度中权利取得和维持的实效性也应以“成本—收益”关系（cost-benef t calculus）为基准，追求两个恰当：恰当地将一部分外部性内部化，归属于恰当的主体。换言之，“法”应当合于“理”。在法经济学看来，“法”指的是“将占有一项权利而形成的租转化为最先取得权利的成本”的制度安排。i［美］威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第230页。而“理”指的是发挥商标价值、降低消费者的搜寻成本从而促进市场发展的规律。发挥商标内在价值、促进商标在市场中的动态运行而非停留在注册簿上，不论在使用模式、注册模式或混合模式下都是普适性的原则。以我国《商标法》第1条为例，各分句层层递进，且分句与其后句均为手段与目的的关系，围绕注册程序“加强商标管理”是工具，最终的目的是“促进社会主义市场经济的发展”。无需赘言，这一原则显然只能通过商标实际使用达成。因此，商标法主旨（“理”）、模式理念、制度安排（“法”）构成了一个由抽象到具体、层层递进的系统，主旨是统一的，理念是可以选择的，而制度安排基于理念的同时必须皈依主旨。

这样看来，注册模式之“劣”在于以申请作为先占权利的根据而无须使用该商标，天平一头是诱人的排他权利，另一头只是注册官费和申请期限，而不需要从事商标活动（trademark同注释i，第231–235页。activity），其成本之低客观上激励囤积商标待价而沽（banking）的寻租行为。寻租行为是私人效益归属不恰当的现实体现，最终降低社会效益。相反，使用模式以使用作为先占根据，可以降低寻租行为的可能性，也符合商标社会功能的要求。在先使用原则下大量囤积纸面商标基本不可能实现，即使出现个别商标抢注，也可以通过对使用的确认防止挤占真实商标。jKitsuron Sangsuvan, Trademark squatting, 31 Wis. Int'l L.J 252, 261 (2013-2014).使用模式之“劣”在于，商标使用是一种绵延的事实行为，既可能由多重主体各自完成，也受限于使用地域。如果缺乏相应的公示公信制度，证明使用在先不仅意味着投入市场调查成本，也缺乏争议发生与解决的预见性。这本身就是一种制度（交易）费用，同样会降低社会效益。反之这正是注册模式的优点。

作为“法”的制度依靠人为制定的具体程序有机组合而发生效果，相对灵活可变，而“理”从属于整个相对稳固的社会经济系统，因此制度安排的劣势应当变“法”以达到法理相合的目的。很自然地，各个模式都试图在坚持自身理念的同时，通过配置程序而突出优点、修正缺点。确认商标权利状态的程序可以分为有效化和无效化两类。如果从申请人的视角来看，前者属于权利取得程序，后者属于权利维持程序。如果将之放入市场的动态运行中，以上两类程序的效果则是相互交织的，具有一种能动的转化关系。使用模式的缺点主要集中在权利取得的低效益上，因此可通过三种途径进行修正：引入注册程序构建公示信息平台，给予先申请注册者在全国范围内“推定使用”（constructive use）的效果降低证明难度，引入意图使用注册降低无意间重复使用商标造成的浪费。k同注释i，第231–235页。相较而言，注册模式需要解决的问题是如何激励商标权人尽快实际使用和继续使用商标，应当选择权利维持程序的恰当安排作为突破口。由于注册模式下注册机关不可能完整监测使用状况，立法者应当给予市场主体将未使用的注册商标权利无效化的法律工具。

总的来说，良好的商标法律制度应当保证权利取得与维持相互平衡，恰当地体现商标法的立法主旨和价值追求，以程序合理助力实体正义。因此使用模式应着重优化有效化程序，而注册模式着重于改良无效化程序。

二、《加拿大商标法修正案》及其评价

如前所述，加拿大现行商标法基本达成了权利取得与维持、有效与无效间的平衡。然而，2014年《修正案》删改权利取得程序而无权利维持程序的配合，导致这种平衡被打破，招致理论和实务界的批评。

（一）《修正案》对商标权取得制度的修改

《修正案》直接影响的是其权利取得模式。首先，《修正案》删除了现行法第16条四类基础的划分，统一规定所有与他人在先使用、在先知名或在先申请注册之商标或商号混淆的商标无权注册，“在先”与否以申请日或在加拿大初次实际使用之日（较早的日期）为准。其次，修改现行法第30条，统一规定须提交在加拿大实际使用或意图使用的陈述。另外，《修正案》增加一款“其他规定提交的信息或陈述”作为兜底。最后，对现行法第40条的修改。原本基于意图使用而注册的商标在核准后需要提交实际使用的正式声明才能取得排他性的注册商标权利。由于删除了四类注册基础，因此《修正案》不再区分实际使用或意图使用商标，删除了提交实际使用声明的要求。

改后第16条和第30条虽然取消了注册基础的区别，但仍然确立了在先使用在取得权利上的优先地位，这样，在异议、撤销和无效宣告程序中，修改后的第16条仍然可以发挥类似的作用。lCanada (Attorney General) v. Eff gi Inc., (2005) FCA 172.关键是第40条的修改导致丧失使用声明这一激励尽快实际使用商标的前置程序，意味着单一的注册行为即可取得相对稳定的商标权利。权利取得制度已经由使用模式退化为事实上的注册模式。然而，异议、撤销、无效宣告等有可能加强使用要求控制力的程序均未强化。有效化程序退化而无效化程序原地踏步，这既给了“商标流氓”利用商标恶意抢注狙击真实使用者的机会，也会刺激善意的市场主体通过抢注来保证自己的营业不受影响，最终令商标授权数量增加质量下降，有出现部分商标“僵尸化”的可能。这正是《修正案》的批评者最担忧的问题。

（二）对《修正案》的评价意见

加拿大知识产权学界和实务界对《修正案》都是饱含忧虑的。比如加拿大律师协会知识产权法主席安格拉•富拉内托曾向国会提议删除商标法《修正案》，指出《修正案》可能刺激商标流氓出现、善意商标使用者将遭受不公。mStephane Abitbol, The Canadian trademark regime: amendments to the trade-marks act and the threst to Canada and the United States. 24 Cardozo J. Int'l & Comp. L. 229, 235 (2015).美国律师协会则认为《修正案》将引发成规模的商标抢注和囤积获利行为。nJoint Comments of the American Bar Association Section of Intellectual Property Law and Section of International Law on Bill C-31, Part 6, Division 25 Which Recently Enacted Amendments to the Canadian Trade-marks Act. http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/ intellectual_property_law/advocacy/advocacy-20140911-comments-c31.authcheckdam.pdf. 最后访问日期：2016年9月15日。类似的是，有观点认为《修正案》不会对Masterpiece规则产生大的影响。但是，可以预见《修正案》将导致大量未使用注册商标阻挡实际使用商标的非必要争议，而且解决这些争议的成本将大为提高。oStephane Abitbol, supra note 13, at 242.总的来说，反对者批评《修正案》对注册后阶段（postregistration）滥用商标权的控制措施不足，可能造成以下连锁反应。其一，删除了现行法中明确规定的提交使用日期和使用声明的要求，意味着不再引导申请者的风险偏好。其二，以在先使用为依据提出的商标异议增加证明成本。其三，潜在的商标使用者为了避免标志被他人抢占争先注册商标，或直接恶意抢注商标，从而导致大量只注册未使用的纸面商标挤占市场。pSheldon Burshtein, Canada weakens trademark structure by demolishing use foundation. 105 Trademark Rep. 930, 935 (2015).国际商标协会则对《修正案》提出建议：其一，鼓励申请人自愿提交使用声明，推定提交的申请人已经使用该商标。其二，如果注册人在申请时或注册通过后三年内未提交上述使用声明，则在商标注册通过之日起三年后，或在其每次续展商标时一年内，注册机关应启动第45条规定的撤销程序。qSubmission by the International Trademark Association in response to the Canadian Intellectual Property Off ce consultation paper: proposed amendments to the Trade-marks Regulations 2014 (Nov. 29, 2014), pp. 8-11. http://www.cipo.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/vwapj/ INTA.pdf/$FILE/INTA.pdf. 最后访问日期：2016年9月15日。其三，利用《修正案》第30条增加的兜底条款“其他规定提交的信息或陈述”，在《商标法条例》中规定申请时应当提交使用陈述。

可见论者基本认同现行法的规定，反对《修正案》。此次《修正案》使得未来商标权取得方式事实上向单一注册取得偏移，也就不可避免地会带来注册模式下权利取得模式的痼疾。虽然加拿大政府认为“商标立法改革的目标是令国内商标权人在其他国家顺利地完成商标注册，也令外国商标权人确信他们可在加拿大获得足够保护”，rTrademarks legislative changes and international treaties, https://www.ic.gc.ca/eic/site/cipointernet-internetopic.nsf/eng/wr03964.html. 最后访问日期：2016年9月15日。但各方仍然质疑这种修正的必要性，认为修法之利不足以掩盖损害使用基础之弊，而修正建议则试图通过程序调整恢复使用要求的地位。

三、我国商标授权和确权中存在的问题

如前所述，商标的价值只能体现在实际使用之中，纸面商标只是淤塞市场活水的泥淖。而供给权利的授权确权制度能否控制纸面商标数量、准确反映市场需要是商标法必须考虑的问题。当前我国采纳注册模式，这本无可厚非，但应警惕不良权利供给问题。

从权利取得的角度看，我国商标管理者对注册量的追求显而易见，“2015年注册申请量287.6万件，连续14年位居世界第一……商标有效注册量累积至2015年为1034.39万件，同样世界第一”。s国家工商管理行政总局商标局、商标评审委员会编著：《中国商标战略年度发展报告（2015）》，http://sbj.saic.gov.cn/ tjxx/201606/P020160620357360137092.pdf，第5–6页，最后访问日期：2016年9月15日。而美国2015财年通过注册的商标总量仅为282, 091件，tUnited States Patent and Trademark Office Performance and Accountability Report (Fiscal Year 2015), p. 56. http://www.uspto.gov/sites/ default/f les/documents/USPTOFY15PAR.pdf, 最后访问日期：2016年9月15日。但每件商标代表的经济价值更大，而且由于美国商标法贯彻使用要求，可以通过量化统计有针对性地利用权利供给的相关制度优化商标质量（trademark quality）。这固然有两国商标权取得模式上的差别，也说明投入市场使用的商标才是真正的“有效商标”。

从司法实践来看，注册模式下注册与使用易冲突的特点已经造成了不良影响。以“微信”商标案为例。从商标使用的角度来说，“微信”商标实际与腾讯公司而不是创博公司的产品建立了惟一联系。“创博公司的产品被命名为‘沃名片’，因此，在案证据无法证明被异议商标已实际投入商业使用，并被消费者所认知”。“微信”对创博来说是“死”的，对腾讯和消费者来说却是“活”的。该案二审认为，“微信”二字不具备固有显著性，纠正之前法律适用错误但维持原裁判结果。u（2014）京知行初字第67号，北京知识产权法院；（2015）高行知终字第1538号，北京市高级人民法院。然而“微信”既非已有汉语词汇亦非通用名称，在腾讯公司将微信产品推向市场前，不存在这样一个“对上述服务（移动互联网即时通讯平台）功能、用途或其他特点的直接描述”。而二审提出固有显著性的观点很可能是为腾讯公司留下将来以获得显著性取得注册的窗口。因此，法院驳回创博公司诉请的目的是为了修正商标权取得制度对市场造成的阻碍，重新吻合法律和事实。

如果说微信案的裁判受到注册模式有效化程序的固有限制，在商标侵权案件中则应更多地考虑注册商标不使用问题。如“非诚勿扰”案一审法院在未考查商标权人使用状况即适用反向混淆理论，v（2015）深中法知民终字第927号，深圳市中级人民法院。而该理论适用前提是被混淆的标志已经通过在先实际使用建立起商标权利，否则没有保护必要。w李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第589页。该案原告2010年9月注册取得与华谊公司电影标题设计图样相同的商标，2012年下半年向深圳市南山区法院提起商标侵权诉讼，2013年2月一审开庭，同一时间原告才合伙他人成立“非诚勿扰”婚介所，这一系列时间点颇耐人寻味。如果在先商标人并未实际使用商标，甚至其注册本身是不诚信的抢注行为，还给予反向混淆理论下的保护，只能凸显恶法之恶。x李琛：《对“非诚勿扰”商标案的几点思考》，载《知识产权》2016年第1期，第6页。

以上案件说明，我国商标法取得和维持权利的制度安排存在“有效易、无效难”倾向，容易出现“合法而不合理”现象。如前所述，权利取得成本低而“易有效”是注册模式下的常见现象，但权利维持阶段仍然强调在先注册的权重则不利于消除注册模式的缺点。换言之，“易有效”已然容易造成权利供给过度，而“有效”与“无效”难以转化，则导致商标法的低效益。“法”与“理”不相吻合即无法达到激励商标权人真实使用商标、创造商标价值的目的，也就不利于商标法为社会经济的发展保驾护航。产生问题的原因是认为商标权利效力确认程序具有权利特许性质而非政策服务工具，更多地将注册程序视为一锤定音的权利授予，而非春风化雨的权利确认。制度安排的最终结果不应在客观上鼓励仅以低廉成本摘取他人善意实际使用带来的巨大收益，而令后者枉费其为建立商誉艰辛耗费时间和金钱从事商标活动而付出的投资。这不仅将造成短期、静态的低效益，歪曲成本和收益内部化的对象，令商标价值无法正确归属于创造价值的投资人，从而降低私人效益，也会造成长期、动态的低效益，导致消费者无法借助商标降低搜寻成本，从而降低社会效益。yDavid W. Barnes, A New Economics of Trademarks. 5 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 22, 37(2006–2007).

四、《加拿大商标法修正案》对我国商标法完善的启示

应当从两个方面来理解《修正案》打破使用与注册的平衡而引发的批评。第一，权利取得选择注册或使用模式的前提是共同服从于商标法的主旨，模式选择确定之后制度安排落脚点应当是权利的保护者，而非授予者。商标是无形的信息，而依法划定商标权利的范围并不表示制度可令权利无中生有，程序安排不能代替实际使用作为价值源泉。打个比方，法律规定如采撷权利之水的瓶罐，理念选择如其形态风格，而制度安排应保证瓶罐的性状足以完成盛水又多又好的目标，安排失误则犹如渗漏破碎，瓶中之水如何为人所用？第二，注重程序安排对实现商标法主旨的影响，促使程序助力商标价值的实现。“易有效”在注册取得模式下是一种常见的路径偏好，在有效化程序中无法着重体现商标使用。因此，以使用为核心建立积极的无效化程序来规制怠于使用注册商标的行为是注册模式下的必然选择。质言之，改善“难无效”是指利用无效化程序，以使用作为标准对商标权利进行动态分流，疏解注册模式下权利“易有效”堆积的压力。商标注册后一直未使用、或仅做象征性使用的，在权利维持阶段应积极释放这部分权利，令其回归市场。这样通过无效化的程序就可以完成注册后商标权利状态的分流：在先注册并实际使用的商标得到充分保护；在先注册但未实际使用的商标则被无效化，或通过限制其权利所能带来的利益来引导主体行为，激励商标价值实现。

首先在注册后阶段应强调使用要求并做精细化规定，将商标使用类型化，引入象征性使用（token use）、限制未实际使用商标转让等制度，明确列举“在先权利”的种类和范围等。z黄汇：《注册取得商标权制度的观念重塑与制度再造》，载《法商研究》2015年第4期，第189–192页。这有赖于程序安排的精致程度，比如欧盟商标法律同样采纳单一注册制，@7《欧盟商标条例》第6条（获得联盟商标的方式）：联盟商标应通过注册取得。但并未影响其通过细致的规范来强调无效化程序中使用要求的地位。在《欧盟商标条例》（EUTMR）规定下，类似“非诚勿扰”这样的案件有根据第50（1）（a）条对象征性使用的排除提出反诉的可能。@8《欧盟商标条例》第51条（撤销理由）：1. 联盟商标所有人的权利应在其向协调局申请后宣布撤销或在侵权诉讼中以反诉为由宣布撤销：（a）如在连续五年内，商标未在联盟内部在注册之商品或服务上真实使用，且未使用没有合理理由；除非在此五年及申请注册或反诉期间开始或恢复真实使用；但是，如果仅在商标所有人知道可能提出撤销申请或反诉时，最早在连续五年不使用期满时开始提出撤销申请或反诉之前三个月内开始或恢复使用不应予以考虑；……精细化的使用要求不仅有助于处理异议和撤销程序，也有助于营造基于使用发挥商标价值的法律思维。

其次，通过权利限制的方式来引导风险偏好，激励注册人及早使用商标。维持权利与保护未注册商标相互对立，在维持纸面商标权利与保护实际使用人之间，制度红利应向后者倾斜。对于尚未满足撤销商标权要件、但有碍社会效益实现的行为，“收缴”其法律武器不失为一种可取的思路。停止侵害和损害赔偿是商标排他请求权的主要内容，根据具体案情进行部分切割达到限制权利的目的不存在法理上的障碍。第一，商标是相关公众降低搜寻成本的必经途径，从这个角度看，商标具有公共物品性质。@9类似的立法比如《日本商标法》第50条、《德国商标与其他标志保护法》第49条第1款等。因此可以参考专利法和著作权法中的法定许可制度，牺牲注册人的部分请求权来保证相关公众对商标的接触和使用。第二，对商标权利进行精益解剖，根据不同的事实状况选择支持或阻断不同的请求权，有利于立法者利用制度安排引导主体行为决策来追求社会效益最大化的结果。第三，从商标权保护的角度来看，应当将使用作为启动混淆测试的前提。所谓“混淆可能性”指的是法律上抽象概括的可能性，如果权利人没有实际使用商标，在事实层面就断绝了混淆的任何可能性，自然就削弱了个别请求权的基础。

近来以“指南针优衣库案”、#0#0 David W. Barnes, supra note 25, at 42.#1 （2015）沪高民三（知）终字第43号，上海市高级人民法院。#2 （2015）深罗法知民初字第15号，深圳市罗湖区人民法院。#3 （2015）粤高法民三终字第145号，广东省高级人民法院。“999商标案”、#1#0 David W. Barnes, supra note 25, at 42.#1 （2015）沪高民三（知）终字第43号，上海市高级人民法院。#2 （2015）深罗法知民初字第15号，深圳市罗湖区人民法院。#3 （2015）粤高法民三终字第145号，广东省高级人民法院。“五谷丰登商标案”#2#0 David W. Barnes, supra note 25, at 42.#1 （2015）沪高民三（知）终字第43号，上海市高级人民法院。#2 （2015）深罗法知民初字第15号，深圳市罗湖区人民法院。#3 （2015）粤高法民三终字第145号，广东省高级人民法院。等裁判为代表，涌现出“注册商标未使用不得作为索赔工具”的观点，就是切断损害赔偿的表现。不过，如果善意的近似商标实际使用者已经通过诚实劳动创造了社会效益，采取不支持停止侵害请求权的做法更加适合保证权利取得与维持间的平衡。#3#0 David W. Barnes, supra note 25, at 42.#1 （2015）沪高民三（知）终字第43号，上海市高级人民法院。#2 （2015）深罗法知民初字第15号，深圳市罗湖区人民法院。#3 （2015）粤高法民三终字第145号，广东省高级人民法院。这种做法需要满足若干要件。第一，商标权人不能证明自己已经实际使用商标，或为使用商标做了合理准备，或有其他合理理由而未使用；第二，商标权人持续未使用商标的时长明显不符合其注册类别所在行业的惯例；第三，商标实际使用人是善意的；第四，限制商标权人的停止侵害请求权符合社会公益，造成的损害明显小于实施该请求权造成的社会效益损失。同时，为了维护注册制度的稳定性和严肃性，应当保证善意注册人的补偿请求权；由于注册人未实际使用商标，该请求权的目的仅仅是为了填补注册人投入的注册成本。值得注意的是，限制停止侵害权能是个案性质的，不能将之推广到个案之外的其他争议上。对于同案当事人来说，如果商标权人之后恢复或开始实际使用商标，商标共存是一个值得尝试的现实进路。

以上四个要件只是一个粗疏的框架，具体的做法需要结合个别案件事实进行细化，仰赖于裁判者谨慎对待裁量权。知识产权的利益平衡受限于知识产品自身的无形性，在立法主旨转化为具体制度时，如何扬弃社会效益与私人效益如同刀尖上的舞蹈。将商标权保护分割为权利取得和权利维持两个部分，维持两者之间的平衡关系有利于达成以上目标。我国当前实行的注册模式有利有弊，优点无需赘言，需要警惕的是在权利维持阶段不重视商标使用的倾向。如果制度安排无法激励权利人实际使用商标，也就不能成为承载商标价值的肥沃土壤。运用之妙存乎一心，根据使用状况在权利维持阶段完成商标权的动态分流与保护善意的商标实际使用人是一体两面，最后都应皈依为对商标社会效益的追求。

Keeping balance between acquisition and maintenance of trademark right is essential to realize the purpose of the Trademark Law. Due to eliminating the requirement for usage and other revisions relating to registration procedure, the Canadian Trademark Act amendments are extremely objected by legal scholars and practitioners. They worry the amendments may weaken the first-to-use principle, whereby its restriction on trademark squatting and trademark trolls may be reduced. The amendments and discussions thereof can enlighten Chinese trademark regime on the rules of trademark right acquisition and maintenance. Introducing use requirements into acquisition and maintenance procedures of trademark right does reduce the quantity of paper trademarks and, from the supply side of trademark right, make for a better foundation of trademark values and more balanced validate and invalidate procedures.

trademark use; trademark registration; trademark squatting; Canadian Trademark Act

戴文骐，中国政法大学民商经济法学院博士研究生