严格的知识产权保护的基石：良好的专利授权和确权质量

蒋 彤

严格的知识产权保护的基石：良好的专利授权和确权质量

蒋 彤

实施严格的知识产权保护需要专利授权确权程序的支撑和保障。良好的专利授权质量为严格知识产权保护提供稳定的法律基础，同时也是实现专利价值的重要保障。严格知识产权保护需要授予的专利权具有良好的专利质量及明确的法律预期，只有通过对专利授权、确权程序的制度完善，才能确保授予的专利权符合严格知识产权保护的要求。

严格的知识产权保护 专利授权质量 专利价值 专利审查和授予

一、引 言

实施“严格的知识产权保护”（以下简称严格保护）在2015年4月17日《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》和2015年12月18日国务院印发的第71号文《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（以下简称“国务院71号文”）中明确提出。实行严格保护，不言而喻，强调的是对有关知识产权权利的保护，但这并不意味着它仅仅涉及知识产权的保护环节。知识产权的创造、运用、保护和管理是一个有机衔接的整体，实施严格保护还需要知识产权创造等环节的支持和配合。对专利而言，正如国家知识产权局局长申长雨讲的，“提高专利的审查质量和审查效率，要从源头上保护好知识产权。”即知识产权保护的源头始于专利的审查和授予。离开权利的创造谈保护，单纯的严保护也就成了“无源之水”。可以说严格保护能否取得预期的效果，不仅取决于保护制度是否实施到位，还取决于专利的审查和授予是否对严格保护给予了必要的配套和支持。本文特别聚焦严格保护为什么需要专利审查的支撑及其对授予的专利权的要求，另外还关注如何通过授权、确权程序的制度设计，为严格保护提供有效的保障。

二、严格保护需要专利审查的配套和支撑

（一）专利审查和授予为严格保护提供法律基础

专利审查是国务院专利行政管理部门受理专利申请以后，依据专利法及其实施细则的规定，按照法定的程序对申请进行审查并作出是否符合法律规定的结论的过程。对于符合法律规定的，即作出授予专利权的决定。授权标志着专利权的产生，经审查授权的法律文本自此成为专利权利的法律依据和权利保护的法律基础。专利的授权质量决定了专利保护法律基础的稳定性和确定性。一项质量存在严重缺陷的专利权，一方面可能面临被无效的风险，另一方面也可能造成专利保护的法律基础不稳定和不确定。没有稳定法律基础的严格保护不仅达不到预期的效果，而且会增加保护成本，浪费社会资源，甚至对正常的经济秩序造成干扰。

（二）坚持严格保护中的比例协调需要专利审查和授予的支撑

实行严格保护需要处理好对在先创新成果的保护、激励与引导未来创新潜能的关系。一方面，对专利权保护不力，专利价值就无法实现，专利权人得不到预期的回报，创新的积极性就会受打击；另一方面，对专利权过度保护，又会阻碍新技术的发展。如何处理好两者的对立统一关系，本人认为关键是要符合比例原则。

比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。即行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称a蒋红珍著：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010版，第38–40页。。严格保护也需要符合比例原则，就是说要比例协调，即知识产权保护范围和强度与创新的贡献度相协调b陶凯元：《知识产权保护要努力饯行“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”四项司法政策》，载微信公众帐号文章，转自《中国审判杂志》http://www.weixinla.com/document/20888284.html，2016年7月7日。。使保护范围和强度与创新的贡献度相协调的前提是，授予专利权利的范围与该项发明对现有技术做出的技术贡献相适应，即授权的权利边界清晰、范围适当。既不会由于撰写过于宽泛而损害公共利益，就像美国联邦最高法院大法官斯蒂芬•布雷耶就Cuozzo案所说的，“一项合理，然而不合法的广泛的权利要求有可能会阻止公众对发明的使用”，同样也不会因为过度写入非必要技术特征而使保护范围小于其实质的技术贡献从而造成获得的权利不足以保护发明创造。在审查中要准确把握两个环节。一是在实质审查程序中，需要精确检索并定位最接近的现有技术，并通过准确比较和判断确定发明相较于现有技术的智慧贡献，最终授予专利申请与其对现有技术做出贡献相匹配的权利；二是在专利确权程序中，通过专利权的修改和对专利有效性的再次审查，使发明创造对现有技术做出的贡献与获得的权利保护范围相匹配。

（三）好的专利授权质量和严格保护是提升专利价值的保障

专利价值是指专利给主体带来的未来收益的折现c胡元佳、卞鹰、王一涛：《专利价值的理论探讨》，载《科技管理研究》2008年第5期，第246–249页。。通常意义上的专利价值主要体现为经济价值，即专利预期可以给持有者或者使用者带来的经济收益。就影响专利价值的因素看，包括专利自身的质量、知识产权保护强度和市场因素d马维野：《影响知识产权价值的三个因素》，载科易网，http://www.1633.com/news/html/201209/news_1723272_1.html，发布时间2012年9月18日。。专利自身的质量又包含法律质量、技术质量和经济质量e李海燕、高拯：《浅议专利价值分析指标体系的构成因素》，载《中国知识产权报》2013年9月11日，第007版。。其中法律质量就是指授予专利权利的质量。可以说，专利授权质量和知识产权保护强度是影响专利价值的重要因素。

一方面，专利价值与专利授权质量息息相关。国务院71号文提出，“实施专利质量提升工程，提升知识产权附加值和国际影响力。”其中高附加值就是指知识产权所带来的价值f吴汉东：《创新型国家拼的不是“性价比”而是”附加值”》，载人民网http://ip.people.com.cn/n/2014/0523/c136655-25056405. html，来源：《重庆日报》2014年5月23日。。如果授权专利存在诸如专利权保护范围不清楚的缺陷，日后就可能面临被全部或部分无效的风险，同时专利价值自然也有丧失或贬损的可能。另一方面，失去权利保护而“裸奔”的专利权，面临专利侵权时就会陷入“任人宰割”的困境，其专利价值也无从实现。因此，实现专利价值，既需要严格保护作为保障，同时也离不开良好的专利授权质量作为支撑。

三、以专利授权确权程序的制度设计保障专利权符合严格保护的要求

专利制度是商品经济的产物，它服务于一定的经济基础和一定的政治与政策g文希凯主编：《专利法教程》，知识产权出版社2003年版，第17页。。严格保护制度的实施正是服务于国家实施创新驱动发展战略和建设知识产权强国的需要。专利授权确权程序的制度设计自然要服务于这一目的。

（一）严格保护对授予专利权的要求

按照法律学家有关“法的价值具有双重性质”的观点h张文显著：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第192页。”，对严格保护法律制度而言，其价值既要满足专利权人的权利保障要求，也要满足社会公众的需要。实行严格保护需要公众对授予专利权利尽到必要的注意义务，基于利益平衡的考虑，一方面需要制度通过对侵权者实施判罚的具体执法行为向社会清晰传达保护的价值取向，另一方面也需要通过专利权的公示作用向社会明示有明确法律预期的授权专利的保护范围，维护公众对专利权保护范围的信赖。

专利权的明确法律预期包含四方面：第一，专利权的确定性可预期。专利权的确定性是指权利要求的保护范围清晰、适当。这里所说的“保护范围清晰”是指权利要求的文字内容没有歧义，并且限定的保护范围清楚明了。“保护范围适当”是指专利权的保护范围与现有技术之间有清晰的识别度，并且与创新对现有技术的贡献度相匹配、相协调。法经济学家认为，权利的边界越清晰，对权利边界的误解而产生的社会成本就越低i石必胜：《效率，效率，效率！——专利侵权司法解释二的核心价值观》，载知产力，http://blog.sina.com.cn/s/blog_13c36ff600102w8hr. html, 2016年3月23日。，唯此公众才不会误入权利范围的“雷池”以避让侵权的风险。可以说，使专利权的确定性满足公众的合理预期对于维护专利权的公示作用尤为重要。第二，专利权的稳定性可预期，即授予专利权不存在影响权利有效性的瑕疵，这样才能够经受住后续确权和侵权判定程序的挑战和考验。良好的稳定性不仅能给专利权人和专利许可人、受让者带来可期和稳定的回报，而且能够维护社会对专利权保护范围的信赖和预期，从而也可以为研发专利的改进技术和替代技术提供可能和帮助，有利于技术的再创新。第三，专利权的修改可预期。专利权存在瑕疵在所难免，但是其可以获得合理和便捷的途径，比如通过对确权程序的权利要求修改来增强权利的稳定性，同时所做的修改又不致于使公众对专利保护范围的变更无从预期并因此背负侵权的风险。第四，专利权经历确权程序的时间可预期。由于在确权审理期间专利权效力处于不稳定状态，可能对未来的侵权诉讼和与专利价值有关的商业活动产生影响，故经历时间应该在公众的合理预期之内。除了提高确权审查效率之外，更需要通过完善制度设计使确权程序的时间尽可能合理，特别是解决造成确权时间不合理延长的突出问题。

（二）发挥复审制度程序救济作用，合理把握依职权审查，保障专利授权质量

根据《专利法》第41条j《专利法》第41条规定，专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以向专利复审委员会请求复审。有关复审程序的定位，现实有观点认为，复审程序的定位是对当事人的救济，续审k《专利审查指南》，知识产权出版社2010版，第367页。只是一种例外，故依职权审查不符合程序设置的目的，而且会造成请求人的程序利益损失。本文以为，这个问题应该从基于严格保护下的复审程序定位加以认识，复审程序不仅提供对当事人的救济，而且更需要发挥程序救济的作用。

复审程序作为行政审批程序的最后审级，肩负着或让申请回到实审程序继续审批或驳回专利申请的程序职责，因此，纠正前审的不当是程序设置的应有之义。第一，纠正不当既包括撤销不适当的驳回理由，也包括纠正前审应审而未审或审查失当的情形。第二，仅针对申请人提供救济，并受限于驳回决定所依据的理由和证据，放任存在影响授权质量的其他明显实质性缺陷的申请进入后续程序会造成对社会资源的浪费，既有损公众利益又与严格保护的要求不符。第三，复审程序行使依职权审查符合国际通行做法。欧洲lEPC 111（1）规定，申诉委员会可以行使原作出被申诉决定的部门职权以内的任何权力，也可以发回作出被申诉决定的部门重审，是否发回由申诉委员会裁量。EPC114（1）规定，申诉委员会可以依职权引入新的驳回理由和证据，不局限于当事人所提供的事实、证据和论定以及当事人所请求的救助。T685/99规定，申诉委员会在审理时一般会考虑程序节约原则和程序公正原则，当这两个原则发生冲突时，一般优先考虑程序公正原则。、美国m37CRF1.196(b)规定，专利申诉委员会可以基于新的驳回理由驳回申请中的一个或多个权利要求，其中包括审查员在驳回决定中未反对的权利要求。和日本n《日本专利法》第159条第2款规定，第50条及第50条之二的规定准用于在不服驳回审查决定审判中发现了与审查决定的理由不同的驳回理由的情况。都有在针对驳回决定的审查中不受限于驳回的理由和证据，行使自由裁量权的相关规定。第四，对于依职权审查对当事人造成的程序利益损失问题，应该看到对于真正有技术贡献的申请，可以通过依职权审查提升申请质量，增加后续授权可能；对于经修改仍无法克服缺陷的专利申请，也可以使申请人尽早获知相关意见，以节约时间成本和费用成本。而且还可以通过在现有程序中补充由当事人针对依职权审查内容自主选择的程序设置o崔国斌著：《专利法原理与案例》（第二版），北京大学出版社2016年2月第2版，第440页。加以解决。

依职权审查必须把握“适当”的界限，符合比例原则。第四次专利法修改送审稿和配套实施细则修改建议中，已加入了依职权审查的适用原则和情形。本文认为，提高依职权审查的法律位阶，明确依职权审查的合法性和必要性尤为重要。依职权的尺度和范围应以提高授权质量为目的，以不超公众的合理预期为界限。第一，复审程序并不是实审程序的重来，不能启动对申请的重新检索及引入新的证据。依职权审查涉及的条款不能有审级损失，但是不包括实审中应审未审或审查失当的情形。第二，需在个人救济与程序救济、保护创新与提高授权质量方面找到适度的平衡。最高人民法院在（2014）知行字第123号判决p转引自任晓兰著：《专利行政诉讼案件法律重述与评论》，知识产权出版社2016年7月第1版，第118页。中表达了相同观点：“即使复审请求人克服了原驳回决定或者复审通知书中指出的问题，但如果专利复审委员会认为申请存在明显实质性缺陷，可以用与原驳回不同的理由驳回复审请求。”第三，依职权审查的可预期是指根据已进行的审查过程，对行使依职权审查的结果不感到意外。申请自身存在的本应在驳回理由前先予审查或者足以造成驳回理由审查障碍的明显实质性缺陷等均属于可预期的依职权审查范畴。

（三）完善无效制度设计,提高专利权授权质量和法律预期

1.发挥程序救济作用，通过合理的依职权审查提升专利授权质量

根据《专利法》第45条q《专利法》第45条规定，任何单位或个人认为专利权的授予不符合专利法有关规定的，可以请求专利复审委员会请求宣告该专利权无效。，专利无效程序是依据请求人的请求对已授予专利权利再次确定其有效性及保护范围的行政程序，也称确权程序。现实中对于无效程序的定位是基于请求人的无效理由进行审查，还是需要考虑专利权的全面完善作出审查意见存在争议。对此，本文认为，在实施严格保护的大背景下，无效程序的定位必须与之适应、协调，在解决当事人双方争议的同时更应当体现无效制度对不当授权的程序救济。

一是从涉及的异议、撤销和无效程序的专利法立法变迁过程看，纠正错误授权的行政确权职责一直贯穿于立法考虑的始终。从立法本意上讲，并没有要消灭“审查机关主动纠错”的意思r刘国伟：《专利无效宣告程序中的当事人主义若干问题的研究》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究2009》，知识产权出版社2010年版，第252页。，因此纠正专利审批机关的不当授权、为社会提供无效有瑕疵专利的途径都是无效程序的目的之一。二是需要通过适当扩大依职权审查范围实现提升专利授权质量的目的。保障高质量的专利授权既是确权程序的使命和职责，也是其必然的价值追求。正如国务院71号文在知识产权强国战略中指出的，“实施专利质量提升工程”，“适当扩大依职权审查范围”，这也是解决全国人大常委会执法检查指出的我国专利质量总体水平较低的应有举措。另外，将无效程序仅定位为解决当事人双方争议而对存在的影响专利质量的缺陷“坐视不理”，也有悖于专利法对创新的保护宗旨。试想一个本不应该作为创新保护的专利，又怎能称其是为天才之火浇上的利益之油？相反还会构成对技术进步和自由创新的打击和限制，妨碍社会的正常生产经营秩序。三是行使依职权审查符合国际通行做法。如日本s《日本专利法》第153条规定，在审判中，也可以就当事人或者参加人未提出理由进行审查，但必须给予当事人陈述意见的机会。、韩国t《韩国专利法》第159条规定，依职权的审判审查：在审判中可以审查当事人或者参加人没有提出的理由；但是，在这种情况下，必须给当事人和参与人在指定期间内就有关理由陈述意见的机会。、德国u《德国专利法》第87条规定，专利法院应当依职权调查案情事实、不以当事人陈述的事实和提供的证据为限。和我国台湾地区v我国台湾地区“专利法”第75条规定，专利权责机关关于举发审查时，在举发声明范围内，得依职权审酌举发人未提出之理由及证据，并应通知专利权人期限答辩；届期未答辩者，迳予审查。都有类似规定。特别对于依职权审查制度，台湾地区“经济部智慧财产局”“专利审查指南”给予了明确阐释，“举发制度虽属公众审查，惟专利制度兼具公益精神，为减少诉源及行政资源之浪费，本法明定举发审查采行职权原则。”

依职权审查的尺度和范围应该符合比例原则，依职权审查的结果应该在公众合理预期之内。对于“适当扩大”与“合理预期”界限的把握，结合第四次专利法修改送审稿和正在进行配套完善的实施细则修改建议内容，本文建议从五个方面考虑：第一，随着依职权审查法律位阶的提高，应该相应在细则和指南层面对依职权审查的具体情形予以明示，以解除社会对依职权审查权利行使边界不确定的担心并解决后续司法程序，如（2013）知行字第92号判决w同注释r，第123页。指出的，“复审委有关‘审查指南是对依职权审查情形的列举而非对依职权审查情形的限定’的主张没有法律依据”的问题。第二，依职权审查并不是对专利权是否符合授权规定的全面审查，只是在请求人提出的理由和证据的基础上结合必要且适当的情形进行，不会自行引入除公知常识类证据外的其他证据。第三，出于纠正不当授权的考虑，对于专利权存在的某些需要在无效理由之前先予审查的缺陷行使依职权审查，避免无效理由无法审查或得出不合理审查结论的情形。第四，出于避免因请求人法律知识和表达能力的局限带来不合理审查结论的情形，复审委需要客观依据证据但又不能简单依赖于当事人对案件事实和法律适用的表述，可在释明有关内容的前提下行使依职权审查。如对于因请求人提交的创造性审查相关证据组合方式不适当而导致不合理审查结果的情形，简单得出不合理结论不仅无益于双方当事人争议的实质解决，而且会造成社会资源的浪费，甚至从某种意义上说，这样的制度设计也有违公平正义的要求。类似的，最高人民法院在（2014）知行字第82号判决x同注释r，第124页。中也肯定过无效程序中变更最接近现有技术的合法性。第五，对于不行使依职权审查反而会超出公众“合理预期”并有损公众利益的情形应当行使依职权审查。如与已无效权利要求的缺陷完全相同的其他未被提起无效的权利要求可以依职权审查。另外，复审委主动引入公知常识或公知常识性证据也属审查应尽的责任，自然属于公众可预期的依职权范畴。最高人民法院在（2012）知行字第50号判决y同注释r，第123页。中也明确表达了这种做法的合法性。

2.提高权利要求修改的便利度和可预期性，增强专利权的稳定性

专利无效制度还包括通过修正专利权瑕疵增强专利权确定性和稳定性的功能。相较于美国、欧洲、德国、日本和我国台湾地区，既可以在无效或异议程序设置单独的更正程序进行修改，又可以获得比较宽松的修改方式而言，我国没有设置单独的授权后更正程序，而且在无效程序中一般仅接受删除、合并的修改方式。实行严格保护，需要授予专利权具有良好的确定性和稳定性并且允许的修改以不超公众合理预期为限，因此当初修改的设计考虑z尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第481–482页。和现有修改方式已经不能适应当前要求。而且，还应看到，既然出于提高专利授权质量的考虑需要加强依职权审查，那自然给予专利权人在不扩大原授权范围的情况下较大的修改权利也是利益平衡的需要@7崔国振：《专利无效宣告制度的价值及其优化研究》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究2009》，知识产权出版社2010年版，第249页。。同时扩充修改方式也是落实国务院第71号文加快知识产权强国建设意见中“完善授权后专利文件的修改制度”的必要举措。

如何做到修改的便利与可预期之间的平衡？下面结合审查指南修改草案（征求意见稿）的内容进行分析。第一，允许对明显错误的修改。明显错误是指对于本领域技术人员来说，根据其具有的普通技术知识在阅读权利要求后能够立即发现的错误，同时结合普通技术知识，阅读说明书及附图后能够立即确定唯一正确的答案@8任晓兰著：《专利行政诉讼案件法律重述与评论》，知识产权出版社2016年7月第1版，第90页。。明显错误由于易识别、更正内容确定、唯一且无歧义，因而不会带来由修改导致的权利要求保护范围的改变。这也是世界上许多国家都允许的修改方式。增加这种修改方式的目的是避免授权后给确权程序和侵权程序的审理带来因明显错误解释不一致造成的困扰。第二，允许在权利要求中加入权利要求书中的技术特征，让专利权人针对请求人的证据，进一步明确发明相较现有技术的智慧贡献，并允许其将发明对现有技术做出贡献的特征限定到专利中。这样既有助于维护专利权人的合法利益，同时也符合激励创新的立法本意。考虑到权利要求的公示作用和公众对可预期性的要求，仅限加入已公示的权利要求书中的技术特征。

3.修改确权程序的中止的规定，解决对程序的恶意拖延

无效宣告程序的中止@9《专利审查指南》，知识产权出版社2010版，第474页。，是出于保障专利权属纠纷中真正专利权人的合法权益的考虑，但现实存在当事人恶意利用该程序拖延无效审理以此达到让侵权纠纷久拖不决的目的。统计数据显示，一是确权程序中约四成的中止案件都有专利权人与不同当事人发生两次及以上在不同地方局或者法院提起权属纠纷或财产保全纠纷的情形；二是一些极端案件甚至出现专利权人在一件无效案件的审理中以各种权属纠纷或财产保全纠纷名义提起中止达六七次之多，中止时间先后达六七年之长。三是在因权属纠纷提起的中止案件中真正只有少之又少的案件确实发生了专利权人变更。在这次实施细则的修改建议中，会在多种具有可操作性的解决方案中选择既能解决恶意拖延问题，又对真正权利人的实体权利和后续诉讼程序权益造成不利影响恰当的方案。

结 语

严格保护既是专利制度高效运行的根本保障，同时又需要以完善的授权、确权程序的制度设计和优质高效的专利授权确权审查作为其支撑。只有范围界定清晰、权利稳定适当、具有明确法律预期的高质量的专利授权，才能成为严格保护的基石。

The implementation of strict IP protection requires the support of granting and confirmation procedures. High quality patent granting provides a sound legal basis for the protection of intellectual property rights, meanwhile, it is also an important guarantee for the materialization of the patent value. Strict IP protection requires that the granted patent be of high quality and with clear legal expectations. Only by constantly improve the patent granting and conf rmation procedures that the patent right granted in accordance with the requirements of the strict protection of IPR can be ensured.

strict intellectual property protection; high quality patent granting; patent value; patent examination and granting

蒋彤，国家知识产权局专利复审委员会副主任