行政诉讼法修改视角下的抽象行政行为司法审查

王　娟

（中央财经大学法学院，北京 100081）

行政诉讼法修改视角下的抽象行政行为司法审查

王娟

（中央财经大学法学院，北京 100081）

此前抽象行政行为司法审查缺位，造成一些规范性文件越权错位侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是各界公认应该着力解决的问题，本次《行政诉讼法》的修改力度较大，并确立了对于规范性文件的附带性审查制度。对此应立足于抽象行政行为的司法审查理论以及对修改后抽象行政行为司法审查的制度建构、法律适用的分析论证，着力从司法审查对象、范围的界定、原告资格、审查方式、审查标准、审查效力等方面构建，以此推动修法后抽象行政行为司法审查的实际运行。

抽象行政行为；行政诉讼法；司法审查；行政诉讼

在传统的“抽象行政行为不可诉”观念影响下，我国并未将抽象行政行为纳入行政诉讼受案审查的范围，导致受侵害的行政相对人救济渠道不畅、救济不足。而本次行政诉讼法的修改，将相关条文中的“具体行政行为”修改为“行政行为”，也即意味着可提起行政诉讼的受案范围不仅仅局限于原先的“具体行政行为”。同时在第五十三条及第六十四条对抽象行政行为的司法审查作出了明确的规定，被认为是抽象行政行为司法审查制度的重要推进。本文结合本次《行政诉讼法》的修改，对抽象行政行为司法审查制度予以评析，以期厘清适用。

一、抽象行政行为司法审查理论分析

（一）抽象行政行为与行政立法的关系

学界对于抽象行政行为与行政立法的关系有不同的观点：

第一种观点认为抽象行政行为属于行政立法。有学者认为抽象行政行为基本上属于行政立法活动［1］。

第二种观点认为抽象行政行为包括行政立法。认为抽象行政行为包括两类：一类是行政立法行为，即有权机关制定行政法规及行政规章的行为；另一类是制定不具有法源性的规范文件的行为，即有权机关制定或规定除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的其他规范性文件的行为［2］。

第三种观点认为抽象行政行为不包括行政立法。认为“行政机关制定的行政法规和规章不属于抽象行政行为的范畴，而是我国法律体系中的一个重要层次，属于法的范畴，是一种法的渊源。也正是如此它排斥了司法审查，不能因此就得出抽象行政行为不受司法审查的结论。抽象行政行为的外延仅限于行政机关依据职权针对一定的行政事务作出的具有普遍约束力的行为，它可以有多种表现形式，但行政法规、规章和抽象行政行为在本质上没有共性，行政法规和规章不属于抽象行政行为的范畴。”［3］

以上观点的的分歧，与讨论抽象行政行为是否可诉性问题直接相关，也导致了对于抽象行政行为是否具有可诉性界定不一。抽象行政行为不能完全等同于行政立法，抽象行政行为具有规范性、普遍性、强制性的法律特征，且在某些形式上与法律也趋同，但其制定主体、制定程序、效力、适用范围等方面以及两者功能、目的等均不同。但抽象行政行为和行政立法都是规范性文件的制定，结合以上对于抽象行政行为含义的界定即对非特定对象制定和发布具有普遍约束力的行政行为，应认为抽象行政行为包括了行政立法以及制定行政立法外的其他具有普遍约束力规范性文件的行为。

（二）抽象行政行为司法审查的含义

源于各国国情、传统、习惯不尽相同，司法审查的含义也大相径庭。由于全国人民代表大会是我国的最高权力机关，法院不能对全国人民代表大会的立法行为行使司法审查权，因而从本质上说，我国的司法审查仅是对行政机关行政行为的审查，不包括违宪审查［4］。因此我国抽象行政行为的司法审查是指司法机关通过司法程序对行政机关制定立法性行为及其制定行政规范性文件是否合法进行审查监督的活动。抽象行政行为的司法审查，是抽象行政行为侵权公民、社会组织合法权益时的权利救济权威机制，也是司法权监督制约行政权的重要方式。司法审查是一种局外的、有严格程序保障、最受社会各界和公民信赖的审查方式，是实现“让人人起来，又通过严格的司法程序来监督政府依法行政的最可靠和最有效的法律制度之一。”［5］

（三）抽象行政行为司法审查的法理基础

司法审查是现代法治国家普遍采用的一项重要制度，目前学界对行政权接受司法审查的法理基础主要有：

1.宪政分权理论。此理论主要基于西方三权分立理论进行的借鉴论证即立法权、司法权、行政权三权分立相互独立、制衡，抽象行政行为司法审查即是司法权对行政权的制衡和限制。

2.最后防线理论。该理论主要从司法权的性质出发，认为就行政权滥用而言，司法审查权无疑是道“最后防线”，目前该理论被采用较多，很多国家在宪法中明确规定了法院的司法审查权。

3.与多数人作对的理论。该理论认为对抽象行政行为的司法审查是民主制度的重要内容，司法审查实质并不是反对多数人的意见或与多数人作对，而只是少数人也能进入“纯政治”的立法过程，使少数人获得公平参与的机会，这实际上满足了大多数人的偏好。

4.诉权最大化理论。为了适应人民不断增长的权益要求，国家应提供司法帮助和救济，行政权接受司法审查并不是使两者对峙，而是基于最大化公民诉权并保障公民权利，该理论是人民主权原则和人权原则在司法制度上的重要体现。

5.道德成本降解理论。司法审查可使国家行政的道德成本最小化。通过司法审查向行政机关获得的不仅仅是物质补偿，而且也是一种精神慰藉，凭借司法审查政府可使因违法行政行为所造成的道义上的损失降解到最低限度［6］。以上理论为抽象行政行为接受司法审查正当性奠定了法理基础，是依法治国建设法治国家，践行依法行政的必然要求。

二、修改后的抽象行政行为的司法审查

（一）我国抽象行政行为司法审查制度的特点

以新修改的《行政诉讼法》第五十三条及六十四条等规定，逐一分析我国抽象行政行为的特点。

1.司法审查的间接性。根据新修改的《行政诉讼法》第五十三条规定，笔者认为对抽象行政行为进行审查仍然延续了间接审查的模式，即相对于具体行政行为来说，行政相对人不能直接诉请人民法院对违法抽象行政行为进行司法审查，并且根据第六十四条“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”该条也说明法院不能对抽象行政行为是否合法有效的问题直接作出裁判，仅通过选择适用和提出司法建议的方式进行。

2.司法审查的附带性为主。根据新修改的《行政诉讼法》第五十三条“在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”的规定，对抽象行政行为不能进行事先的、预防性的司法审查，行政相对人只可以在对行政行为提起诉讼时，请求一并附带地审查受诉行政行为所依据的规章和其他规范性文件的合法性。因此本次修改并没有采纳此前提交的专家建议稿。但是对于本次修改将本法相关条文中的“具体行政行为”修改为“行政行为”即包含抽象行政行为，结合第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。以及第三条“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理”；第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；……（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。笔者认为结合上述规定来看，对于抽象行政行为排除、限制竞争以及侵犯相对人合法权益单独提起诉讼，从体系解释上来讲也是讲得通的，但从官方角度来看对于抽象行政行为单独直接提起司法审查态度仍然较为消极和保守。

3.司法审查的有限性。根据新修改的《行政诉讼法》第六十四条“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”可见：（1）在对具体行政行为进行司法审查时，只能对抽象行政行为的合法性进行审查，不能对抽象行政行为的合理性进行审查；（2）人民法院在对抽象行政行为审查后，只有决定是否作为认定行政行为合法依据的选择适用权；（3）人民法院对抽象行政行为只从合法性进行审查，没有作出确认抽象行政行为违法或者宣布其无效的司法判决权力；（4）人民法院审查抽象行政行为认为不合法的，应向制定机关提出处理的司法建议，仅为建议权而非判决权。

（二）我国抽象行政行为审查的必要性

1.抽象行政行为自身的内在本质要求。行政权力本身所具有的扩展性、侵犯性的基因潜质，导致在行政法律规范制定过程中权限、范围、幅度不统一。行政规范性文件的出台往往是相关部门立足于一地一时一事的行政管理需要，这使得行政规范无法摆脱局限性和片面性，甚至产生违法、越权、侵权或为了部门利益地方利益，利用“红头文件”搞乱收费、乱罚款、乱审批等现象。抽象行政行为所具有的侵犯性和破坏性往往超过具体行政行为，抽象行政行为具有普遍约束力和重复适用性，对于社会公众具有普遍约束性，如果其不统一甚至违法，势必给不特定的相对人造成重大损害，使抽象行政行为异化为损害公民权益的工具。因此，就迫切需要司法对其进行监督和约束，使违法的抽象行政行为得到纠正。

2.在现有体制下，对抽象行政行为的审查监督缺乏力度，约束不足。一些抽象行政行为，尤其是规章以下的有普遍约束力的行政决定和命令，由于制定程序粗糙简单、随意性较大，存在着大量的违法情况。也由于体制内监督不到位，某些地方政府或部门乱实施抽象行政行为，一些地方政府甚至以法治精神为幌子，借助于法治的外衣，打着法治的旗号制定大量行政命令、决定，侵犯相对人的合法权益，甚至许多行政机关在作出的规范性文件中，拼命扩张自己的权力，想法设法减轻自己的责任，既造成了大量冗杂的规范性文件间的冲突，也使抽象行政行为成为部分干部腐败的利用武器。

3.抽象行政行为缺乏规范性和公正性，很多不向社会公开或者公开力度不足，使公民知情权受到严重损害，不符合市场经济的发展要求；损害法治的统一，一些地方政府对国家的法律体系缺乏必要了解，但却随意制定或下发“红头文件”造成抽象行政行为与国家整个法律体系产生种种矛盾，破坏国家法制统一。

4.加入WTO之后，部分抽象行政行为将纳入司法审查的范围。《服务贸易总协定》第六条规定：“在不违背一国宪政制度的前提下，每一成员国应当保持或尽快建立切实可行的仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出审查”。WTO要求各成员方都必须“遵循其对于司法审查地位的判决，即任何行政行为都是可诉的，都应该接受司法部门的审查，从而最终确定行政行为的合法性。”［7］因此行政机关的行政决定、命令应当受到司法审查，同时也必须为利益受有损失的相对人提供救济，故当事人可以依据具体协议中司法审查的内容，向成员国国内法院起诉，请求对抽象行政行为进行司法审查。

三、《行政诉讼法》修改后抽象行政行为司法审查的运行

（一）司法审查的对象和范围界定

“审查范围是一个立体视角，它反映司法权介入行政领域的深度，而受案范围则是一个平面视角，它反映了司法权介入行政领域的广度。审查范围划定了司法审查权的活动界域，受案范围则是行政相对人诉权的保护范围”［8］。司法审查范围的大小决定了司法权对行政权制约监督的力度以及行政相对人获得司法救济的保障程度。我国对抽象行政行为司法审查范围，学界大体有三种观点：

其一：不具有可诉性的观点。主要理由是抽象行政行为是具有普遍约束力的规范性文件，具有准法律色彩，而法律是不可诉的；让司法权干预行政权，会使司法权过大；抽象行政行为涉及不特定人的利益，人数众多难以确定不便于诉讼。随着民主法治建设的推进，尤其是我国《行政诉讼法》的实践发展和进步以及随着《行政诉讼法》的修改，该观点已经不适应目前行政法的发展。

其二：全部可诉性的观点，也被称为“全部审查原则”。即原则上除国防、外交等少数行为外，所有的抽象行政行为都应接受司法审查。理由为：抽象行政行为和具体行政行为虽然有差异但本质上都是行政主体所作出的产生法律效果的行政行为；抽象行政行为不是法律，法院可进行审查；抽象行政行为是大多数具体行政行为的依据，如不能审查抽象行政行为，便无从审判行政案件；世界上大多数国家将抽象行政行为纳入了司法审查领域。

其三：部分可诉性又称“司法审查有限原则”。即主张将部分抽象行政行为纳入到司法审查范围。理由为司法权介入行政领域的深度和广度，直接影响着行政权行使的有效性。如果对所有抽象行政行为都可进入司法审查程序，那么行政主体就难以维系正常的社会发展秩序，社会会陷入混乱。因此，司法权对行政权监督不管有多么充分的理由，必须为行政主体保留出一部分司法审查豁免的领地。司法审查具有一定局限性，如法官不具有行政管理的经验和专业知识，难以胜任对某些专业技术性行为的合法性审查，因此司法审查不能超过行政主体维护社会发展所要求的基本秩序。该原则又分为法规规章之外审查论和规章及规章以下审查论［9］。其主要分歧点集中在规章是否可审查，但是两者都赞同属于行政立法性质的法律法规，受《立法法》的调整和监督，不受司法审查。在对我国实际对抽象行政行为审查范围，应结合中国的法治发展进程而逐渐扩展完善，协调不同时期的司法审查的范围，采取分步实现的模式。而此次《行政诉讼法》修改，蕴含对司法审查权的适度扩张。

首先，从立法目的来看，新《行政诉讼法》将条文中的“具体行政行为”修改为“行政行为”这实际上改变了以具体行政行为标准确立行政诉讼受案范围的局面。按照全国人大法律委员会副主任委员李适时在2014年8月25日第十二届全国人大常委会第十次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）〉修改情况的汇报》中的解释，当时立法中用“具体行政行为”的概念，针对的是“抽象行政行为”，主要考虑的是限定可诉范围。而现在修改为行政行为，而且其中第一条修改明确增加“解决行政争议”同时删除“维护”保留“监督”作为行政诉讼法的目的，为抽象行政行为司法审查的试点扩张提供了可行性。

其次，从附带性审查规定来看，新修改的《行政诉讼法》第五十三条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提根据起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”明确规定了不包括规章，可见我国从文义解释来看采用的是法规规章之外审查论，即抽象行政行为的审查对象仅仅局限于行政法规、行政规章之外的的其他行政规范性文件。

（二）明确原告资格

根据修改后的《行政诉讼法》，我国的抽象行政行为司法审查原告包括以下几种：

1.利害关系人的诉讼。新修改《行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。据此规定，与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织即“利害关系人”，可以作为抽象行政行为诉讼的原告。因此在确定起诉条件时，不能随意扩大抽象行政行为的相对人的范围，而应当严格以抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。此外，相对人提起诉讼，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于何种权利受到影响才能提起诉讼，则应参照现行复议法的规定［10］。利害关系人作为原告已经经法律予以确认，但究竟如何确定利害关系人，是司法实务中的关键问题，笔者赞同马怀德教授的观点，对“利害关系人”予以限定对明确界定标准，可参照现行复议法的相关规定界定，这样既能有效与行政复议法衔接，也能通过行政复议的经验为行政诉讼奠定基础，比较符合中国目前的司法现实。

2.增加了诉讼代表人制度。新修改的《行政诉讼法》第二十八条规定“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意”。该条确定了代表人诉讼制度，为受到相关抽象行政行为不利影响的潜在的数量众多的公民、法人或其他组织提起行政诉讼提供了便捷高效的途径，也一定程度限制了对行政行为随意提起诉讼，满足了诉讼经济和效率的要求，同时也有利于司法权对行政权的有效监督。

3.检察机关公益诉讼。也被称为“行政公诉”，是指由于行政机关作出行政行为侵害了国家和社会公共利益，检察机关行使公诉权，由法院对行政行为予以审查的一种公益诉讼制度［11］。其一，十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度。其二，《行政诉讼法》也规定了“人民检察院对行政诉讼实施法律监督”。另外，检察机关本就对职务犯罪行使侦查权，提起行政公诉权正与监督行政权相契合。宪法既然确立了检察机关独立于政府的地位，行使检察权，就应置身于政府行政活动的监督体制中，实现制衡行政权的需要。其三，设立行政公诉的目的就是以行政诉讼的方式对影响社会公共利益的行政行为实施法律监督，同时也是支持受不利损害的行政相对方的需要。其四，检察机关作为国家的监督机关其经常代表国家利益和社会公共利益，检察机关的工作人员具有专业的法律知识和技能，具有司法权威有正当性基础，其性质和职能决定由其来提起公益诉讼是合适的主体。笔者认为在目前法治发展和体制下，检察机关提起行政公益诉讼具有可行性，当然也有学者提出公益诉讼原告主体的多元化，如没有利害关系的人也可作为原告提起行政诉讼，笔者认为没有利害关系的人提起诉讼，从公民监督权的法理上可行，但是目前中国实际不可行，在中国规范性文件浩瀚庞大的现实背景下，没有利害关系的人提起抽象行政行为司法审查将导致滥诉，且目前新修改的《行政诉讼法》也予以限制为利害关系人之诉。与此相关的行业自治组织，作为诉讼当事人在认定其是否是适格原告上，可以从是否为“利害关系人”和“诉讼代表人”角度予以衔接界定。最后从保障机制上来看，检察机关提起公益诉讼是其性质和职能决定，提供案件线索或向检察机关请求其起诉的相对人，在检察机关拒绝受理的，可以向上一级检察机关申诉。

（三）抽象行政行为的司法审查方式

大陆法系国家司法审查方式大致有四种：第一种是预防性审查。即由《宪法》法院依照法定程序，对某项法律法令颁布实施前进行预防性的原则审查。如法国、葡萄牙。第二种抽象性审查。即在法律、法令公布实施后的法定时期内，非因具体案件的争议而进行审查，如意大利的宪法法院。第三种附带性审查。法律法令颁布后以争诉为前提进行合法或合宪性审查。第四种控诉性审查。这是德国宪法法院所采取的审查方式。控诉性审查主要是指人民法院在公民、法人或其它组织或检察机关不服抽象行政行为提起诉讼时，对抽象行政行为主动进行审查，并做出裁定［12］。笔者认为，根据《行政诉讼法》的规定我国主要采取的是附带性审查模式，但如前所述，根据《行政诉讼法》第十二条的规定，也有控诉性审查模式的契机，而且如果采用检查机关提起行政公益诉讼的制度也应为控诉性审查模式，因此随着司法实践运行的发展，我国应逐步建立以附带性审查为主辅以控诉性审查的模式。

（四）抽象行政行为的审查标准

抽象行政行为司法审查的标准，是对抽象行政行为进行司法审查时判断的标准和权限范围。通过新修改的《行政诉讼法》第六十四条“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”的规定，可见我国在审查抽象行政行为时，原则上只对行政规范性文件采取合法性审查并决定是否适用以及对是否有效进行审查即只进行实质性违法审查，并且一般审查不作出判决或裁定而是采取向行政机关提出司法建议。但是允许当事人起诉时附带请求审查抽象行政行为，就意味着是否合法，法院有权直接判断，无需假借第三方之手即无需采用报请有权机关认定的方式，由此法院对规范性文件有了完全自主的司法判断。

合法性审查主要审查：1.审查依据是否合法。抽象行政行为的首要标准就是依据合法。根据宪法、组织法等规定，行政机关采取行政行为应当由法律、法规、规章或上级规范性文件为依据，并依据规定进行。2.审查内容是否合法，包括实施抽象行政行为是否存在越权和滥用职权。第一，行政机关在制定行政规范性文件时凡是必须由法律或者根据法律制定的法规来调整的事项，不允许规章及规章以下行政规范性文件来做出规定。第二，任何行政机关必须就自己的职权范围内的事务制定行政规范性文件，即必须符合法定的权限要求。3.审查程序是否合法。不同层次种类的抽象行政行为制定程序的规定不一致，特别是有些规范性文件的制定上位法有特别规定的程序，如审查、许可、备案程序等，法院在审查时应结合具体规定审查是否符合相关程序法。

对于行政规范性文件的合理性，法院一般不做审查，在目前合法性审查尚不能做出判决裁定的现实情况下，由司法机关审查抽象行政行为的合理性不具有可行性，法官不是行政管理人员，没有相应的行政管理知识和技术，对法官素质而言审查合理性不符合中国目前现实，即使有必要审查，也只能向行政机关提出司法建议。

（五）抽象行政行为的司法审查效力

根据新修改的《行政诉讼法》第六十四条“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”的规定，我国的抽象行政行为司法审查为有限性审查。如果法院认为抽象行政行为违法的，出具司法建议，但是针对当事人的附带提起的审查抽象行政行为是否违法的诉请，法院必须回应当事人的这一诉请，在裁判文书中明确判断涉案规范性文件是否适用。因此我国司法审查效力较弱，只有对行政规范性文件的个案选择适用权和司法建议权，不是真正意义上司法审判权的行使，即作出是否违法、是否有效的裁定或判决的审判权运用。法院虽有权在个案中宣告某一行政规范性文件不适用，但其效力无法在以后的案件中产生当然的约束力，其对行政规范性文件制定机关的司法建议权，也仅是建议，并不能对行政机关修改、撤销抽象行政行为有实质上的约束力和监督力度，不会对行政机关产生实质上的影响。

四、抽象行政行为司法审查的法律再思考

（一）对规范性文件单独提起司法审查方式的思考

在新修改的《行政法诉讼》中已经明确将规范性文件纳入司法审查范围，以附带审查的方式，但毕竟附带审查的方式过于消极，在行政诉讼法限制原告资格为“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”的情况下，允许行政相对人及利害关系人单独提起行政规范性文件的合法性审查现实可行。新的《行政诉讼法》第十二条人民法院可直接受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼中增加了（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；该条虽然主要是实现与《反垄断法》的衔接，但从实践中其情形包括了对外地商品、服务、经营等行为制定执行与本地商品不同的技术要求、检验标准等规范性文件以及以决定、公告、通知、意见等多种形式，制定发布含有排除限制竞争内容的行政规定，具有突破性。第（十二）项认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。结合上述规定来看对于抽象行政行为排除、限制竞争以及侵犯相对人合法权益单独提起诉讼也具有适用可行性。界定清楚“利害关系人”的原告资格后，也不会导致其滥诉的发生。在某些特殊情况下，违法的规范性文件不通过具体行政行为也可能侵犯行政相对人的合法权益，如禁止性规范性文件违法，行政相对人出于对行政权权威的尊重，大多遵照禁行某项事项。但事实上该禁止性规范是违法的，利害关系人不可能以违法对抗“违法”，在先以身试法接受处理后再提起附带诉讼，这与法理不符。在探索检察机关提起行政公益诉讼中，检察机关单独提起规范性文件的司法审查之诉也是其应有之义，无需以附带方式提出。

（二）对于人民法院在审理行政案件中，发现上述规范性文件不合法的，可以确认违法或确认无效的判决的思考

人民法院在审理行政案件中，发现作出行政行为所依据的行政规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向制定机关提出处理的司法建议。笔者认为该条所体现的司法抑制过度，认为人民法院可以直接裁定行政规范性文件无效或确认违法，依法明确否定其法律效力。当然为了维护行政管理秩序，可以明确此类判决不具有溯及既往的效力。而且本次《行政诉讼法》修改增加了确认违法或者无效的判决类型，可以与此衔接。此外之前的司法实践中，对于抽象行政行为明显错误的，也已有在判决书中确认违法，不予适用的先例：如最高人民法院发布的第二批指导性案例中鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案（该案的裁判要旨指出：第一，法律及《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。第二，盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。第三，地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

（三）修改后的《行政诉讼法》为抽象行政行为的扩展可行性的思考

1.新修改的《行政诉讼法》将现行行政诉讼法中对“具体行政行为”可提起行政诉讼，修改为“行政行为”。在法律上不再区分具体行政行为和抽象行政行为，实际上为抽象行政行为在行政规范文件的基础上，进一步扩展奠定了法理基础。

2.跨行政区划行政法院的建立和级别管辖的提高，为抽象行政行为的扩展提供了组织体制保障。为了解决行政案件审理难问题，减少地方政府对行政审判的干预，在总结现行做法的基础上，根据党的十八届三中全会关于探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度的精神，新法增加规定：一是经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。二是对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件，由中级人民法院管辖。该规定较少了地方党政机关对法院审判案件的干扰，能够使法院依法独立并有效对抽象行政行为行使司法审查权提供了体制和组织保障。

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Research on the Judicial Review of Abstract Administrative Act

WANG Juan
（Law School of Central University of Financeand Economics，Beijing 100081，China）

Prior to the absence of judicial review of abstract administrative acts，resulting in a number of normative documents override dislocation violations of civil，legal persons or other organizations of the legitimate rights and interests，is widely acknowledged we should make efforts to solve the problem，the larger this Administrative Procedure Law modify the intensity，and it establishes the regulatory documents incidental censorship.This should be based on the theory of judicial review of administrative action in the abstract and the modified system of abstract administrative act judicial review of the construction，the applicable legal analysis and demonstration efforts from the definition of the object of judicial review，the scope of plaintiff qualification review mode， the standard of review，review the effectiveness of this and other aspects of constructing the actual operation after amending the law to promote the abstract administrative act judicial review.

administrative act；normative documents；judicial review；administrative litigation

D925.3

A

1009-6566（2016）04-0096-07

2016-05-20

王娟（1983—），女，山东泰安人，中央财经大学法学院硕士研究生，研究方向为行政法、金融法。