政治问题、政治议题与政治解决方案的选择

张洪新

政治问题、政治议题与政治解决方案的选择

张洪新

摘要:在政治和法律相互融合的现代社会,任何一种政治机构对政治议题解决方案的选择,在法律的意义上,都必须看作是一种不合法的界定。这种不合法性的假定为司法对政治议题的干涉,提供了正当性依据。然而,政治议题的多中心性质,使得司法对政治议题的参与必然是有限、视情况而定的,因此,司法对政治议题的干涉,一方面不能是强势意义上的司法审查,而应该表现为对政治议题的解决提供原则性的框架;另一方面,司法对政治议题解决方案的选择,应该在其它政治分支不能、不愿、不想行使自己的权力之时,而且必然是一种充满政治考量因素的原则性决定。只有这样,才能够为司法对于政治议题的干涉,提供一种合法性的支持。

关键词:政治问题 政治议题 解决方案 司法审查 自由裁量

一、引言

依据政治问题教义(political question doctrine)，一旦某种问题被界定为“政治”问题，①司法权力就应该就此打住，即拒绝受理案件，或者当法院已经受理了案件，也不能够就案件的实质性问题作出相应的宪法裁判。遭遇到“政治”问题，法院不应该继续进行任何行为，特别是不能够就该行为的合宪性做出判断。否则的话，法院不正当地侵入了其它政治权力的权限和范围。在这个意义上，政治问题教义的存在本身，为司法权力的行使特别是司法审查构成了一种限制。*See e.g., J. Peter Mulhern, “In Defense of the Political Question Doctrine”, 137 University of Pennsylvania Law Review 97 (1988); Robert J. Pushaw, Jr., “Justiciability and Separation of Powers: A Neo-Federalist Approach”, 81 Cornell Law Review 393 (1996); Jesse H. Choper, “The Political Question Doctrine: Suggested Criteria”, 54 Duke Law Journal 1457, 1478 (2005).因为法院独特的制度性限制，即使案件有某种实质性的政治议题需要，也应该在法院之外通过政治过程进行解决。*比克尔指出，不管是在知识上还是在本能上，政治问题教义的基础，“正在于最高法院对于能力匮乏的感觉，它由下面几个分量不等的部分构成：(1)对于问题的陌生及得出合乎原则的决定比较棘手；(2)问题是绝对重大的，它可能使司法判断失去平衡；(3)与其说是因为司法判断会被忽视而焦虑，不如说，也许是因为应当被忽视却不得被忽视而焦虑；(4)最后一点 (‘在成熟的民主制度中’)，是一个不对选民承担责任、因而没有汲取力量之大地的机构内在的脆弱，它的自我怀疑。”〔美〕亚历山大·M﹒比克尔：《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第200页。司法缺乏制度性资源执行所有的宪法规范，*See Tara Leigh Grove, “Article III in the Political Branches”, 90 Notre Dame Law Review 1835, 1861 (2015).某些宪法规范被法院“过低地执行”(underenforced)。*See Lawrence Gene Sager, “Fair Measure: The Legal Status of Underenforced Constitutional Norms”, 91 Harvard Law Review 1212, 1213 (1978).虽然法律在很大程度上就是法院所宣布和确认的，但政治问题教义本身的存在，使得法院与法律并非总是结伴而行。*See John Harrison, “The Relation Between Limitations on and Requirement of Article III Adjudication”, 95 California Law Review 1367, 1375 (2007).

然而，相反的观点认为，根本不存在所谓的“政治问题”*See e.g., Louis Henkin, “Is There a ‘Political Question’ Doctrine”, 85 Yale Law Journal 597 (1976); Mark Tushnet, “Law and Prudence in the Law of Justiciability: The Transformation and Disappearance of the Political Question Doctrine”, 80 North Carolina Law Review 1203 (2002); Rachel E. Barkow, “More Supreme than Court - The Fall of the Political Question Doctrine and the Rise of Judicial Supremacy”, 102 Columbia Law Review 237 (2002).。在“司法至上”的现代*See e.g., Laurence Claus, “The One Court that Congress Cannot Take Away: Singularity, Supremacy, and Article III”, 96 Georgetown Law Journal 59 (2007); Barry Friedman and Erin F. Delaney, “Becoming Supreme: The Federal foundation of Judicial Supreme”, 111 Columbia Law Review 1137 (2011).，在司法能动主义盛行的今天，至少在美国，所有的政治问题都可以也能够最终转化为司法问题*正如托克维尔所观察到的那样，“在美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题。因此，所有的党派在它们的日常论战中，都要借用司法的概念和语言。大部分公务人员都是或曾经是法学家，所以他们把固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。”〔法〕托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第310页。应该指出的是，托克维尔的“政治问题迟早都要变成司法问题”论断受到了学者的挑战。实际上，即便是在托克维尔观察的十九世纪四五十年代，这一论述也是不正确的，很多的政治问题不仅没有转化为司法问题，相反它们却由政治机构排他地最终性解决，参见Mark A. Graber, “Resolving Political Question into Judicial Questions: Tocqueville’s Thesis Revisited”, 21 Constitutional Commentary 485 (2004).，政治问题教义的衰落是必然的*“能动主义者为获得重要而且必要的司法判决倾向于减少程序上的障碍。毕竟一个具体案件细节的作用仅在于为最高法院提供一个有用的工具，利用这个工具，最高法院就可以对重要原则的意义做出一个具有权威性的判决，而秩序障碍通常只会使整个审判过程耗时更长，花费更多，不确定性更多。因此，传统上被用来尽量避免对重大宪法问题作出决定的教条不应该再予以坚持。”〔美〕克里斯多弗·沃尔夫：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第7页。。在现代法治社会，任何行为包括政治行为，都必然符合合法性的检验。例如，前以色列最高法院院长巴拉克就认为，“法律弥漫于整个世界。没有哪个空间没有法律，没有法律标准。所有的人类行为都被囊括在法律的世界当中。司法可以也能够为政治问题提供一种权威的、最终的解决办法。……问题是‘政治性’的，即承担政治后果而且政治因素主导，这一事实本身并不意味着问题不可以通过法院解决。”*〔以〕巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第164页。巴拉克认为，法官在民主国家的职责是弥合法律与社会之间的差距，对此一个重要工具便是确定是否可诉，即法官确定那些他们不应做出决定的问题，而留给国家的其他部门决定。如果不可诉的范围越大，法官弥合法律与社会的差距、保护宪法与民主的机会就越少。换言之，只要存在着法律规范，也就必然存在着实施该规范的法律标准。

而且，所谓的政治问题教义约束司法审查的观点，更是一种虚构和神话，因为政治问题教义本身就是法院在普通法实践中所发展出来的，受制于法院自身的自由裁量权，“这种审慎形式一旦将政治问题理论完全从宪法自身释放出来，有什么能够对法官在适用该理论时形成相应的监督？有什么能够防止法院仅仅因为它相信问题太复杂或者太过于政治化而回避案件？有什么能够阻止法官对已经交由其他部门解决的宪法问题，在只要其相信由法院来裁决比较便利的情况下就迳行裁决？”〔1〕很难想象，法院怎么会编织一套约束自己的瘦身衣。

但是，我们关心的是事物，而不是语词。*See Oliver Wendell Holmes, “Law and Court”, in Collected Legal Papers, New York: Harcourt, Brace and Howe, 1920, p.294.特别是，围绕在“政治问题教义”相互冲突的学说和观点中*正如社会学大师涂尔干所指出的，“本质而言，这种观念上的冲突是不足为怪的。道德生活就像是人们的肉体精神一样，总是要适应相互矛盾的需要，因此，它自然是由各种矛盾的部分组成的，它们相互进行限定，相互寻求平衡。”〔法〕埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠敬东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第6页。，关于“政治问题”的真理究竟是什么，当然，如果存在真理的话。要知道，事物本身是真切、质朴的，但除非经过仔细的研究，事物的本质不会自我显露出来。考虑到“政治问题教义”作为一种教义，是由最高法院自身发展和运用这一事实，本真地理解政治问题教义的理由、内容以及在实践中的运作，要比一味地批判或者赞扬更为重要。实际上，政治问题教义、拒绝签发调卷令与驳回上诉，它们都是最重要的东西，因为正是它们的存在，使得最高法院有可能履行其作为原则的宣布者和重要目标的保护者的伟大职能。如果不能正确地认识这些技巧的多样性和重要意义，那么，也就谈不上真正地理解(美国联邦最高)法院。*强调最高法院所使用的策略和技巧，并不是否认它们所可能具有的风险。正如波拉克(Louis H. Pollak)指出的那样，“司法权威在作出裁决的几种可能的路径中选择最可取的，因而是一个需要小心对待而又有力的武器。假如能够精巧地加以使用，它可以充实最高法院应当受理哪些案件及按照何种次序受理案件的广泛裁量权。正是这样一种武器，强化了其持有者的地位，但这也是一个考验。”Louis H. Pollak, “The Supreme Court and the States: Reflections on Boynton v. Virginia”, 49 California Law Review 15, 17 (1961).实际上，正是凭借着这些技巧，一方面允许一定的权宜，而又不放弃原则，最终使得一种坚守原则的治理成为可能。

二、多中心性与政治问题的性质

从逻辑上讲，要想正确地理解政治问题教义，一个首要的问题是，什么是政治问题教义中的“政治问题”？特别是，考虑到美国权力分立的政治体制，如果真的存在“政治”问题的话，那么，在何种意义上需要司法对于“政治问题”的干涉或者参与？正如克莱默(Larry D. Kramer)所说的那样，“身处21世纪，我们通常将世界分为两个截然不同的领域，即政治之领域与法律之领域。在政治中，人民说了算，在法律中则并非这样。法律留给了法官与律师这类受过专业训练的精英，他们的任务就是执行由政治所制定的正式决定。”〔2〕这是我们首先需要分析的问题。

一般而言，在政治与法律严格区分的世界里，政治问题(political question)，不同于法律问题，当然也有别于政策问题。*在理论上，法律和政治应该予以区分。在传统的理解中，为了保持司法自身的独立和自治，法院是也应该与政治相区分，因为“保障公民免受总统或者官僚的恣意权力侵犯，这最终取决于法院，并进而取决于它独立的程度——司法权与政府其他权力的分离程度。”〔美〕查尔斯·弗瑞德：《何谓法律：美国最高法院中的宪法》，胡敏洁等译，北京大学出版社2008年版，第81页。因此，法官要远离政治争论，独立于政治的侵扰和干预。同时，法律必须限制法官产生政治判断，让他们将自己的观点强加于人。査菲(Louis L. Jaffe)指出，“有一些问题，它们属于这样一类问题，对于它们，我们无从选择具有强有力的指导性的规则，或者我们还没有能力证明这些规则。因此，我们可以相信，没有规则，这项工作可以做到更好。”〔3〕也许，我们可以进一步补充说，即便是存在应予适用的规则，这些规则也只是无数相关的考虑中的一个而已。例如，政府是否为共和制的形式、法规的颁布、宪法的制定、战争状态的持续、国家之间的领土界线、对外国政府的承认、对条约的单边废除、政府可以通过征税和财政开支而予以促进的那些福利、对公民履行施加的统一的地理限制、对外国人国籍的取消或者将其驱逐出境以及其它涉及外交政策的事情。*See Henry M. Hart, Jr. and Herbert Wechsler, The Federal Courts and the Federal System, Westbury, New York: Foundation, 1953, pp.192-196.

对于此类政治问题的回答，在成熟的民主制度中，任何有意义的判断显然都必须以纯粹的政策考量为基础，由政治部门排他地予以作出，提供一种非此即彼的决断论答案。一般而言，纯粹的政治问题，具有背景依赖性和紧迫性质，政治问题的答案不存在程度上的区别。由于政治问题需要一种决断论的回答，因而也就没有理论分析的必要，任何原理和教义的提出便是多余和无用的。在这个意义上，在纯粹政治领域内，没有问题，至少没有法律意义上的问题产生。*在施米特看来，所有的政治活动和政治动机所能归结成的具体政治性划分便体现为“朋友”和“敌人”这两个范畴。“只有那些实际的参与者才能正确地认识、理解和判断具体情况来解决极端的冲突问题，每个参与者均站在自己的立场上判断，敌对的一方是否打算否定其对手的生活方式，从而断定他是否必须为了维护自己的生存方式而反击或斗争。”〔德〕卡尔·施米特：《政治的概念》，刘宗坤等译，上海人民出版社2004年版，第107页。尽管现在看来，施米特对于政治的界定过于极端和狭隘，受到政治学者的诸多批评和责难，但他仍然捕捉到了传统政治概念的核心特征，即属于政治范畴内的问题需要一种非此即彼的决断论回答。

然而，困难在于，严格区分政治与法律仅仅是一种理论上的假定。在现实世界中，政治与法律不可避免地相互融合、发生牵连关系。*See e.g., Barry Friedman, “The Politics of Judicial Review”, 84 Texas Law Review 257 (2005)特别是，就宪法而言，政治与法律的相互融合尤其如此。某种意义上，宪法作为一国的根本法、国家制度的总章程，其所要规范的都是重要的、反复出现的政治问题。实际上，在美国伴随着二十世纪三四十年代法律现实主义在智识上的成功以及二十世纪五六十年代沃伦法院所取得道德的声望，*See Robert F. Nagel, “Political Law, Legalistic Politics: A Recent History of the Political Question Doctrine”, 56 University of Chicago Law Review 643, 659 (1989).自伯格法院以来，联邦法院司法活动的主题是对一系列复杂的社会政策和管制项目，进行潜在的、详细的、甚至未加定义的司法监督(oversight)。

让我们看一下，在美国政治生活中，人们期望或者提交给联邦法院所解决的问题类型：为实现废除学校种族隔离的目的，在什么情况下用校车接送学生的成本成为过度的？将证据排除规则扩展到大陪审团对违法警察行为审理中，所产生的边际威慑作用是什么？性别在现代劳动分工中的角色，应该被认为是过时的吗？在堕胎之前要求未成年女性得到她父母的同意，能够使得家庭生活和家庭关系得到改善吗？将程序性保障措施引入到监狱惩戒决定中，增加囚犯无礼或暴力行为的可能性有多大？保护第六个月怀孕未出生潜在生命的道德意义，要比第七个月大的潜在生命的道德意义，更大吗？妇女的隐私利益，在怀孕的第三个月的时候要比第四个月的时候更紧迫吗？军事纪律中制服的一致性有多么重要？限制价格广告是否增强了药师的职业地位？在美国的政治制度中，何种类型的有关政府支持宗教学校的公众争论是可以容许的？

可以说，在政治与法律相互融合、发生牵连的现代社会，政治问题成为了宪法裁判中通常的填充物。与之相伴随的是，“司法监督范围的扩大，使得所需要可用的相关法律标准假设是意志和实验，而不是相关主题的内在性质。”〔4〕需要联邦法院予以处理的这些问题类型中，其中有些是经验性和预测性的；一些涉及政治和社会历史的解释，有些则是道德性的和需要作为理想不断追求的；有些涉及到不同的程度问题；一些涉及行政或立法机构的内部运作和功能；一些需要党派政治的知识；一些是通过诉诸政治、经济、社会学、心理学理论才能够予以回答的。显然，这些问题即不是典型意义上的法律问题，也不是传统意义上的政治问题。对这些问题的回答，传统的法律材料(文本、意图、先例)和传统法律方法(对抗制下的事实发现、类比推理、原则解释)是不够的和不充分的。事实上，有时候，它们甚至是不相关的。

由此可见，虽然都是政治问题，但在政治与法律是否严格两分的世界中，它们所需要的回答显然是不同的。在法律和政治严格区分的情形下，纯粹的政治问题需要一种答案，也不存在司法干涉的必要。然而，在法律和政治相互融合的世界中，政治问题需要的则是一种解决方案。正如赫舍尔所说的那样，“提出一个问题是一种理智的活动；而面对一个难题则是涉及整个人身的一种处境。一个问题寻求知识的产物；而一个难题则反映了困惑甚至苦恼的状态。一个问题寻求的是答案，一个难题寻求的是解决方案。”〔5〕为了理解政治问题教义所可能具有的理论含义以及实践重要性，因而我们需要将两种类型的政治问题予以区分。在法律和政治严格区分的情形下，所存在的问题称之为政治问题(political question)。相反，在法律和政治相互融合中所产生的需要司法干涉的问题，则称之为政治议题(political issue)。

多中心(polycentricity)概念可以帮助澄清“政治议题”这个问题的性质。概括而言，多中心概念的性质非常复杂，其拥有一系列辅助性的问题“中心”。每一个问题“中心”，都与其它的问题中心相互关联和相互影响，以至于每一个问题中心的解决方案取决于所有其它问题中心的解决方案。一个多中心的问题，经典的比喻便是蜘蛛网。在一张蜘蛛网中，每条蜘蛛网线的张力都取决于整张蜘蛛网络中各部分之间的相互关系。因此，如果一个人拉伸其中的任何一条网线，整个网络的张力就在一个新的和复杂的模式中予以重新分配。*See Lon Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard Law Review 353, 395 (1978).实际上，英国著名学者迈克尔·博兰尼早在1950年代就已经指出，多中心渗透于我们现代的诸种社会问题之中，并认为在大多数情况下，它们并不适合由政府决策机关予以解决。*参见〔英〕迈克尔·博兰尼：《自由的逻辑》，冯银江、李雪茹译，吉林人民出版社2002年版，第184页以下。在博兰尼看来，“康德把智慧定义为人协调其一生当中所有目标的能力；这样看来，智慧的目标便是多中心的任务。在绘画当中，每一个色块都是在同其它色块的关系当中才具有意义。……所有的艺术，目的都在于一种多中心的协调。”本书第190-191页。

基于分析的目的，多中心问题应该进一步分为两种，即法律(legal)的多中心问题和非法律的(non-legal)多中心问题。*See William A. Fletcher, “The Discretionary Constitution Institutional Remedies and Judicial Legitimacy”, 91Yale Law Journal 635, 645-646 (1982).法律的多中心问题，即存在着各种受到法律上保护的“中心”时，这种中心通常表现为法律上的资格、权利，此时，各种中心所涉及的利益都必须受到法律的平等保护。例如，就分配稀缺的灌溉水资源时，一系列利益相关的主张人都有法律上的权利，要求各自的利益得到平等的保护。当存在许多竞争、相互影响但不受法律保护的利益时，所涉及的问题就称之为非法律的多中心问题。例如，就多个病人同时主张要求优先移植稀缺的肾脏时，由于每个病人都没有法律上的权利优先使用，就如何配置肾脏显然提出了一个非法律的多中心问题。当然，某个特定的多中心问题，可能经常涉及法律和非法律的因素。例如，一个州立法机构可能面临着改善该州监狱系统条件的资金需求。由于州的预算资金有限，将额外的资金分配在监狱条件的改善上就必然意味着在其它事情上留有更少的资金。只要没有法律强制意义上的预算决策，资金分配的问题显然是一个非法律的多中心问题。然而，如果对改善监狱条件资金的需求，不是出于政策或人道主义的考虑，而是基于主张免于违宪的监禁条件的宪法权利，那么，这个问题便成为法律上的多中心问题。一般而言，大部分政治议题通常同时涉及法律和非法律的这两个因素。

既然上面已经指出不同于纯粹的政治问题，政治议题需要一种解决方案，那么，面对着政治议题所内在具有的多中心性，我们应该以何种依据选择并进而评估某种政治议题的解决方案呢？博兰尼认为，“多中心的任务，唯有靠相互调整的体系才能被社会所管理。”*〔英〕迈克尔·博兰尼：《自由的逻辑》，冯银江、李雪茹译，吉林人民出版社2002年版，第199页。博兰尼指出，公共自由的逻辑，即是独立的个人行动，是实现特定任务自发的相互配合。自我相互配合所解决的问题的范围，要比由集中指令实现的解决大出许多；不仅如此，在集中指令全然无法操作的多中心范围内，自我相互配合依然能够运作成功。本书第214页。就像蜜蜂通过感觉周围的蜜蜂在蜂巢中找到它们各自适当的位置和功能一样，每只蜜蜂依据相邻的蜜蜂单独地调整，并且反过来每个相邻的蜜蜂都适应其它蜜蜂的调整，直到达到一个稳定的平衡。为了模拟这种自我相互调整的行为，或者说尽可能地接近于这种解决方案，显然政府决策者必须使用自由裁量权。哈特和萨克斯在其名著《法律的过程》也表达了类似的观点，“当一个问题是它涉及到一系列复杂的决策判断，其中每一个判断都要依赖于另外其它每一个判断，那么，这个问题便是多中心问题。多中心问题呈现出如此多的变量，以致对该问题的处理方法，要么诉诸逐案的(ad hoc)自由裁量，要么谈判，要么立法。”〔6〕事实上，自由裁量权对于政府并不陌生。戴维斯就认为，除非政府官员使用大量的自由裁量权，否则，没有一个政府可以存在。*See Kenneth C. Davis, “Discretionary Justice, 23 Journal of Legal Education 56, 58 (1970).不可避免的自由裁量权，在很大程度上可以由政府解决问题的多中心性质来解释。

然而，诉诸自由裁量权解决多中心的政治议题，特别是非法律的多中心问题，远非是一个完美的工具。基于以下方面的考虑，本文认为，对于任何一种政治议题解决方案的选择，在需要法律评价的意义上，都必须看作是一种不合法的假定。*“假定是推理和论证的辅助，它出于某些给定研究的目的而假设特定事情是真的。他们可能是建立在一般经验或任何形式的概率基础之上，或者仅仅以政策和便利为依据。通过将某些事情看作是理所当然的，或者通过假设某些事情的存在，无论假定建立在何种依据之上，它们都是在先于或者无关乎论证和证据的情形下运作的。”J.B. Thayer, A Preliminary Treatise of Evidence at the Common Law, Boston: Little, Brown, & Co. 1898, p.314.See also E. Morgan, “Some Observations Concerning Presumptions”, 44 Harvard Law Review 906 (1931); D. Mendonca, “Presumptions”, 11 Ratio Juris 399 (1998); N. Rescher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p.4; Adam Perry, “The Internal Aspect of Social Rules”, 35 Oxford Journal of Legal Studies 283, 298-299 (2015); Richard L. Lippke, “The Presumption of Innocence in the Trial Setting”, 28 Ratio Juris 159 (2015).从性质上讲，假定本身是一种虚构或者假说。重要的是，任何一种假定，最终的结果必然能够被相关事实所确定或否决，假定的重要作用在于导致新的构成和尝试，扩展我们的经验，加深我们对于事物的概念性认识，从而证明、反驳过改变我们的猜想。从科学方法上讲，能被事实所证实或证伪，是假定也是一般理论的重要特征和价值所在。参见〔英〕波普尔：《科学发现的逻辑》，査汝强、邱仁宗译，中国美术学院出版社2008年版，第四章。首先，只有政治议题的决策者认识到问题的客观事实以及问题组成部分之间的相互关系，即拥有完全自由裁量权的决策者才能够适当地解决问题。然而，在一个信息不完美或者信息不对称的现实世界，我们很难找到这样一个全知全能的决策者。*正如哲学家马赫所指出的，人们在作假设时总在特别局限的状况下寻找观察到的事实的特点，而事实并不是自然地知道在其他一般情况下，这些特点是否也属于这种事实，即这个假设是否也符合这些状况，以及这种假设在多大程度上符合事实。因为我们只能从我们当时已知道的感性环境中得到假设表象的材料、因素，观察那些与现实的情况相似或类似的情况。但是，相似不是同一，相似是部分相同，部分不同，这就使得在经验扩大时，在有些状况下适合，在另外的状况下不适合。因此，假设按照它的本性已经决定，在研究的过程中会发生变化，会适应新的经验，有时甚至遭到否定，会被一种对事实的完全新的或充分的知识所代替。参见〔奥〕恩斯特·马赫：《认识与谬误》，洪佩郁译，译林出版社2011年版，第189页。第二，为了成功地模仿蜜蜂式的解决方案，自由裁量性的决策者必须解决和重新解决问题，直到没有进一步必要的解决方案。然而，现实情形经常是在找到最优的解决方案之前，政府决策者可能缺乏激励，甚至可行能力，来继续重新解决某项政治议题。*See Jan G. Deutsch, “Neutrality, Legitimacy, and the Supreme Court: Some Intersections Between Law and Political Science”, 20 Stanford Law Review 169 (1968).第三，就非法律的多中心问题而言，由于控制自由裁量的模式，无论是从决策者的内部过程还是决策者所处的外部制度结构，对裁量性的决策者的控制往往是有限的，自由裁量权因而是一种危险的、容易滥用的权力。例如，在结构性性诉讼中，*所谓结构诉讼，是建立在以下基础之上：即深刻意识到对于宪法价值和基本原则的最大威胁并非来自私人，而是来自于大规模组织和现代国家的官僚机构。换言之，在结构诉讼中，除非构成威胁的组织获得重构，否则这些对于宪法构成的威胁永远不会消失。面对这种新的重构诉求，传统的司法救济，损害判决或是刑事追诉都无法充分解决问题。禁令作为一种有效的救济，被作为一种媒介形式，旨在通过法官开展重建官僚组织的工作，法官在此发挥的是建设者和机构工程师的双重作用。参见〔美〕欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第63-70页。联邦法院特别是联邦地区法院，被要求解决的不仅仅是一个多中心的问题，而且是一个非法律的多中心问题，法院并没有法律规范来指导适当解决方案的选择。尽管司法对某种政治议题的干预，是由违反相应的宪法责任标准所引起的，但法院在重组这些官僚组织的结构时，在很大程度上必须依赖于法院自身的不受控制的自由裁量权。*See e.g., William A.Fletcher, “The Discretionary Constitution Institutional Remedies and Judicial Legitimacy”, 91Yale Law Journal 635, 649-663 (1982).最后，为了规范地评估可能的解决方案所最终服务的目的，自由裁量的决策者需要理解和权衡所有利害攸关的价值，但在一个多元社会，这是一项极其困难的任务。在现代充满“合理分歧”的多元社会，*See Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford: Oxford University Press, 1999, pp.103-118.有关政治和道德价值并不存在着罗尔斯意义上的“合乎理性的完备性学说”这个事实，*参见〔美〕约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2011年版，第54页以下。使得自由裁量的决策者自身很难提出充分的理由，在某种完备性的规范性架构中，说服其他政治行动者遵守一个他们都反对的解决方案。

总之，在政治与法律融合、相互牵连的现代社会，我们需要对政治问题与政治议题之间作出严格的区分。由于问题的紧迫性质，政治问题显然需要一种决断论的回答，而政治议题所内在具有的多中心性质，使得任何一种政治议题都需要一种解决方案，一种能够被修正、改进以及废止的解决方案。就政治议题的解决方案选择和评价而言，政治议题所内在固有的非法律的多中心性，使得任何一种对于某种政治议题的解决方案，在法律的意义上，都必须看作是一种不合法的假定。实际上，正是凭借着这种不合法的假定，为司法对于政治议题的干涉或者参与，为司法权力，特别是司法审查，在政治领域内的运作，提供了正当性的理由和依据。学者对政治问题教义的反对，在很大程度上就是从司法审查的角度切入的。*例如，亨金指出，作为宪法法中已经牢固树立的基石，特别是司法审查在今天的逐渐成熟，必然要求以怀疑的态度对某些问题免受司法审查的“政治问题”理论进行严格的审查，参见Louis Henkin, “Is There a ‘Political Question’ Doctrine”, 85 Yale Law Journal 597, 599-600 (1976). 类似的分析，还可参见Martin H. Redish, “Judicial Review and the ‘Political Question’”, 79 Northwestern University Law Review 1031, 1060 (1985); Wayne McCormack, “The Justiciability Myth and the Concept of Law”, 14 Hastings Constitutional Law Quarterly 595, 616 (1987); Mark Tushnet, “Law and Prudence in the Law of Justiciability: The Transformation and Disappearance of the Political Question Doctrine”, 80 North Carolina Law Review 1203,1208 (2002).

三、政治议题语境中的司法审查

不用说，在一些领域，司法审查制度从概念层面上而言是必不可少的。但从这样一种观念中很容易得出这样的结论，即司法审查构成一种类似于宪制秩序的先决条件。重要的，与这里分析目的有关的是，一旦我们将某种议题(无论是政治议题与否)放置到司法审查的透镜之下，由此得出的回答以及得出的最终答案必然是两分、对立的，即要么是违宪的，应该予以推翻和废止；要么是合宪的，能够予以保留和维持。

应该承认的是，在司法审查存在的地方，司法审查的运作领域是非常广泛的。法院可以实施宪法中的权利条款，也可以适用其它的条款，诸如平等保护条款、正当程序条款、权力分立条款。例如，在选举的政治领域中，美国著名的宪法政治学者皮德斯(Richard H. Pildes)就认为，传统的以权利和平等为导向的美国司法体系，正面临着长期以来形塑美国政治文化的浪漫主义风险，因为司法机构没有认识到，对这些诉求的认同，将会以某种方式影响决定政治成功的组织与联盟体制，司法判决将会摧毁他们认为正在保护的那些利益。在皮德斯看来，美国最高法院“时不时地没有充分注意到政治与其他领域之间的差异，最高法院反射性地将在其他领域不恰当借用的权利理解运用到政治中。结果就是限制了本应在民主设计中可以接受的实验。”〔7〕这是因为权利与平等原则会乐于关注于原子式的个人或分解的团体，而忽略了决定实际政治权力的整体组织与结合的结构。

不仅如此，在司法审查实践的运作过程中，扩张性的司法审查的边际收益看起来完全是不确定的，但对立法行为的司法审查所产生的决策成本和法律不确定性带来的成本却是实实在在的，因为推翻一种法规的后果实在是太严重了。正如塞耶(James Bradley Thayer)所强调的那样，“轻易诉诸这一伟大司法审查的职能的普遍倾向，现在可以说更加令人痛心地普遍，其实这妨碍了人民的政治能力之发育，将使人民的道德责任感麻木。”〔8〕在塞耶主义者看来，错误地将一部法律宣布为违宪的决策成本要比错误地将一部法律宣布为合宪的成本更高，因为前一种错误无法在普通立法过程中被纠正，而后一种类型错误则可以被纠正。基于此，沃缪勒甚至认为，“考虑到雄心勃勃的司法审查导致的高风险和完全臆测的收益以及必须支付的系统成本，如果没有这种司法审查，我们的法律制度可能会运行地更好。”〔9〕

既然在政治议题上存在如此巨大的系统性的后果和成本，那么，做出合宪性判断，是否会更好呢？众所周知，在普通法国家，由于遵循先例制度的存在，任何一种宪法判决，无论是违宪判决，还是合宪判决，都将对未来的相同或者类似案件产生拘束作用。在这个意义上，合宪性的宣告，不仅会产生即时的后果，也会具有预示未来的后果。立法大体是经验性的，很多立法也都是转瞬即逝的。但是，原则旨在追求持久，对它的阐明会对未来产生影响。用比克尔的话说就是，“今天的合宪性宣告不仅会影响今天的政治平衡，也可能对下一代人选择这一政策而放弃另一政策增加一个砝码。”〔10〕对于这一点，杰克逊大法官在第二次世界大战期间著名的日本人被强制安置案的异议中，就已经给予了敏锐的论述：“关于不让军队执行驱逐和扣留具有日本血统的公民的项目的危险，人们说了很多。但是，正当程序条款作出的支持这种命令的司法解释，论起对自由的冲击来，要比传播这种命令更为深远。一项军事命令，即使是违宪的，通常也不会持续到军事紧急状态结束之后。即使在那期间，也可以另行发布一个命令完全废止它。但是，一旦一项司法意见赋予这一命令以合理性，证明它符合宪法，或者对宪法进行貌似合理的解释，以证明宪法认可这种命令，那么，最高法院就永久地赋予了刑事程序中的种族歧视原则和强行迁移美国公民的原则以有效性。这样，该原则就将成为一件已经装备弹药的武器，任何权力当局都可以依据貌似有理的紧急需求说法而随时动用它。每次重复会将该原则更深地嵌入我们的法律和思想，它也将被拓展至追求新的目的……一项军事命令可能会超出合宪性的界限，而这是偶然事件。但假如我们对它进行了审查并认可了它，则该一过程的偶然事件就成了宪法学学说。此时，它本身就具有生成自己的力量，而它所创造出的一切都是按照它自己的想法创造出来的。”*Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 245-246 (1944)(杰克逊大法官，持异议)。

因此，在政治议题语境中，在司法审查的透镜之下，倘若最高法院因为一部制定法与最高法院负责其完整性的法则并无不一致之处而宣称它不是“不可容忍的”，*正如柯蒂斯(Charles P. Curtis)所说，“宣称一部法规是合宪的，无非就是这样一种恭维话而已，即它不是不可容忍的。在法院的眼中，就像我们能够拥有的立法与政治道德(如果存在的话)一样，是一种低标准。”Charles P. Curtis, “A Modern Supreme Court in a Modern World”, 4 Vanderbilt Law Review 427, 433 (1951).也等于是做出了承认。对政治过程的一次重大干预，与宣布违宪而体现的那种干预相比，并不存在性质上的区别，仅有程度上的不同而已。因为一旦将某种权宜之计，宣告成或者整合成为一项追求持久的原则，原则本身自我生产的力量就可能使得该原则拓展到它原初的适用范围之外。在政治议题领域，合宪性宣告不仅不能实现把最高法院从政治领域中驱逐出去的目的，而且还会使得最高法院干预政治议题的方式和程度产生不确定、不可控制的风险，最终转变方向。

因此，如果真的存在政治议题的话，司法审查要么是多余、不必要的；要么司法审查是有成本、危险的。虽然整个政府制度的构造需要建立在人性恶的假设之上，但是，现代政府的有序运作却需要建立在各种政府部门具备美德、常识和适当知识的假设之上，否则的话，政府便无法正常地运转。*See James B. Thayer, “The Origin and Scope of the American Constitutional Law”, 7 Harvard Law Review 17, 23-25 (1893).在这个意义上，当政府的立法部门以及行政部门在应对复杂而多变的社会需要和处理公共事务，决定应该做什么和什么是合理该做的时候，就并没有和法官分享职责，也不需要服从法官对什么是谨慎或合理的立法以及行政的观念。在有关司法职责触及到政治事务领域时，司法权力必须为这类事务的需要和适当性所限制，并将其考虑在内。可以说，政治议题的多中心性质使得政治机构对该政治议题的任何一种解决方案，在法律上都必须看做是一种不合法的假定，某种意义上，这种不合法假定也包括法院对于政治议题的干涉本身。

当然，承认政治议题在司法审查语境下的困境，并不是否认司法审查制度本身，也并不表示法院在政治议题上是无所作为的。*阿尔伯特(Lee A. Albert)指出，包括当事人适格(standing)、成熟(ripeness)以及政治问题教义在内的可诉性与司法审查之间没有必然的联系，因为诸种可诉性要件不可避免地依赖于案件实质的解决，参见Lee A. Albert, “Justiciability and Theories of Judicial Review: A Remote Relationship”, 50 S. California Law Review 1139, 1161-1172 (1977).在本文看来，将政治问题教义定位为可诉性要件，从而为法院拒绝相应的宪法裁判提供支持和理由，是一回事。承认政治问题的界定，必然涉及案件的实质，则是另外一回事。实际上，只有对相关的案件实质做出最终判断，法院才能够确定某种议题是否构成政治问题教义中的“政治问题”。重要的，正是在对政治问题界定的过程中，法院树立了某种政治议题的解决框架。换言之，关于政治问题教义，问题不出在政治问题教义本身是否存在，也不在于是否真的存在某种法院绝对无法干涉的政治议题，问题在于观察政治问题教义的方式。*正如怀特大法官所指出的，“政治问题教义中的议题不在于是否宪法文本将实施某种特定政府职能的排他性职责授权给某个政治部门。……相反，议题在于是否宪法给予该政治部门解释此类权力的范围和性质的最终职责。”参见Nixon v. United States, 506 U. S. 224, 240 (1993)(怀特大法官，持附随意见)。在政治问题教义之中，法院以当事人所提出的系争议题是政治问题为由，即以缺乏可诉性为由，从而拒绝行使司法权力，这一事实本身就具有极为重要的意义。首要的问题是，这里的司法权力究竟指的是什么。*虽然，美国联邦宪法第三条第一款将司法权授予联邦最高法院以及国会随时规定以及建立的低级法院，但是，宪法本身并没有对于何谓司法权力做出充分的界定和说明，参见 Edward S. Corwin, The Doctrine of Judicial Review, Princeton: Princeton University Press, 1914, pp.19-24; Robert Jennings Harris, Judicial Power of the United States, Louisiana: Louisiana State University Press, 1940, pp.2-4; Thomas W. Merrill, “The Constitutional Principle of Separation of Powers”, 1991 Supreme Court Review 225, 229-235; Richard H. Fallon, Jr., The dynamic constitution: an introduction to American constitutional law, Cambridge: Cambridge University Press, 2004, pp.189-204.如果司法审查不是司法权力的全部(尽管非常重要)，那么，司法权力还包括哪些内容。*例如，査耶斯(Abram Chayes)认为，最高法院的司法权力，除了审查立法行为以外，还包括创造联邦一般普通法、解释与适用联邦法规、实施积极的司法行动，参见Abram Chayes, “How Does the Constitution Establish Justice”, 101 Harvard Law Review 1026, 1029-1039 (1981).以此为出发点，我们可以发现政治问题教义更为丰富的理论含义以及实践重要性。

四、政治议题的解决方案

关于最高法院，正如比克尔所强调的那样，一个被经常遗忘，也是最为重要的事实是，最高法院拥有三种权力，即“它可以宣布立法不合乎原则。它可以确认立法合理原则，或者用查尔斯·布莱克更准确的话说，可以使立法‘合法化’。或者，这两者它都不做。它可以什么都不做，它在原则与权益的紧张关系中维持自己能力之奥秘，就在于此。”〔11〕事实上，最高法院之所以有能力发挥其完整的作用，即在多元的现代社会据以繁荣发展的那些紧张关系中维持自己，实则是因为最高法院拥有在合法化和有效化的不同终局之间进行调和的很多技巧和策略，而不是凭借有着“反多数”诘难的司法审查。*当然，应该指出的是，除了所拥有的技巧和策略以外，法院有能力发挥其在宪制秩序中的角色，更存在着制度上的保障。塞德曼指出，“法院很适合扮演协调公私间拉力的角色，因为它们是我们公制度中最私的一个制度。由于法官本身就处在公私区分的尖端，他们比其他政府官员更适合在公私之间维持一个创造性的紧张关系。他们矛盾的立场建筑于法官被选任的方式，他们被允许导引他们生活的方式，以及判决在美国法律文化中的性质等之中。”〔美〕路易斯·迈克尔·塞德曼：《未定案的宪法：宪政主义和司法审查的新辩护》，杨智杰译，中国政法大学出版社2014年版，第109页。在美国宪制语境中，法官被宣在公私领域间最明显的证据就是其选任和任期。法官的提名和任命是政治事件，一旦上任后，法官通常都会受到保护以免于政治压力，那些政治压力会掏空其他公共官员平衡个人主义和世界主义价值的能力。这样的双重特性使法官成为最适合在公私之间维持界限的官员。因而，在不同类型的所谓“政治议题”的案件中，所需要或者必须考虑的因素究竟是什么呢？

(一)政治议题的原则框架

在上面的分析中，我们已经指出正确理解法院所发展的政治问题教义，需要在政治问题和政治议题之间做出区分。概言之，政治问题需要决断论的答案，一种非此即彼的决定，政治议题则需要一种解决方案，一种能够被修正、完善的解决方案。政治议题的多中心性质，使得任何一种政治议题的解决方案，在法律的意义上，都必须看作是一种不合法的假定。这种不合法的假定，为司法干涉政治议题提供了正当性依据。

然而，依据政治问题教义，对于提交给最高法院的某种政治议题，最高法院却以政治问题为理由，拒绝行使管辖权，做出相应的宪法裁判。在这里，拒绝的是诉讼过程中，诉讼当事人所具体提出的要求和主张。或者，避免直接对政治权力行使的合宪性做出司法判断。*例如，在1946年科尔格罗夫诉格林案(Colegrove v. Green)中，处于劣势的选民主张，他们依据宪法第十四条修正案获得法律之平等保护的权利因而受到了侵犯，他们请求禁止伊利诺斯州当局依据划分不当的选区安排任何选举。换句话说，他们请求得到一份法院的指令，下令在州立法机构重新划分选区使之更为均等之前，国会大选应当在全州举行。最高法院以政治问题为由驳回当事人的请求。参见Colegrove v. Green, 328 U.S. 549, 552 (1946).从制度安排的角度，一个功能良好的代表性审议机构得有能力采取决策性行动，而又与人民保持一致，从而使人民的多样性包容于它的内部，以有能力获得同意。显然，建构这样一个能对异质性的全体选民的各种观点、利益和目标作出回应的代表性审议机构，同时又不使它过于支离破碎，或者完全陷入失衡状态，进而丧失了采取决策性行为能力，这在很大程度上必然是一项实用主义的试错任务。不管是最高法院还是其他人，都不能成功地发展出适应性更强而又合乎原则的事物，尽管现状不允许在一夜之间完全地实施它，但总可以将其作为唯一的调整性规则予以宣告。最高法院在科尔格罗夫案中，没有能够系统地阐明一条主导性原则，哪怕只是作为一个追求目标；不过另一方面，最高法院也没有把认可政治机构作出的权宜性安排，或者放弃那唯一一个与此有关的追求原则的目标，及由此目标可以带来的好处，看作是它的职能。因此，在科尔格罗夫案中，没有司法审查，没有对政治行动的制约，但也没有将其合法化。参见〔美〕亚历山大·M﹒比克尔：《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第212页。最高法院对此的回答，虽然不是政治决断论的回答，但仍然是一种决定。但我们却说，政治议题需要一种解决方案，那么，在何种意义上，最高法院可以在政治议题解决方案的选择过程中发挥作用呢？特别是，又有什么能够保证最高法院的这一决定，而不是充满不受控制的自由裁量，成为另外一种意义上的多中心问题，进而最高法院的决定本身也必须在法律上看作为一种不合法的假定，最终陷入一种恶性循环。

在笔者看来，要想走出这种不合法假定的恶性循环，我们需要对决定本身作出进一步的区分。在政治与法律严格区分的世界中，纯粹的政治问题需要一种非此即彼的两分法的决定，与规则、原则为组成要素的法律，当然也就不会出现相互融合或者发生牵连关系的情形。然而，在政治与法律相互融合、发生牵连关系的现代社会，法院对于政治议题的回答，虽然是一种决定，但这种决定是一种原则决定，即以原则为基础、理由和正当性证明的决定。换言之，政治议题出现于其中的那些语句和情境，通常都是原则决定的表述。最高法院对政治议题的回答虽然是一种决定，但它仅是一种原则决定。这种决定非但不是随意的，反而可能是一种最有依据的决定，因为它是建立在对一切事物的通盘考虑之基础上的，正是基于这种考虑，它才可能被建立起来。而在我们讨论这一主题时，很容易使决定与原则分离开来，这也是政治问题教义的支持者和反对者之间产生争执的根源所在。

可以说，除了那些完全是随意性的决定(假如有的话)外，所有决定在某种程度上都是原则决定。*在道德哲学中，黑尔认为，学习运用“应当”语句，只有通过诉诸一种标准或一组原则，才能得到证实，而我们正是通过我们自己的决定接受这种标准或这些原则，并创造我们自己的标准和原则的。只有这样，一个人才能够学会去做原则决定，使表面上相互冲突的观点达到和谐一致，进而在道德上臻于成熟。参见〔英〕理查德·麦尔文·黑尔：《道德语言》，万俊人译，商务印书馆1999年版，第75-76页。无论是从节省交易成本、提供相互便利的角度，还是提供行为稳定预期的角度，我们总是在为自己设置一些规则、原则以及先例。*正如休谟所说的那样，“人们在路上行走时互让也不能没有规则。赶大车、驾马车以及驱赶驿车都各有其让路的规则；而这些规则均以相互方便为基础，当然有时也可能是任意规定的，至少有些变化莫定，就像律师们的许多论断一样。”〔英〕休谟：《休谟政治论文选》，张若衡译，商务印书馆2010年版，第198页。实际情况并不是在某一点上原则可以解决一切事情，决定也涉及这一点上的一切情况。相反，在整个领域中，毋宁说决定和原则都是相互作用的。因为“没有原则，我们就无法从我们的前辈那里学到任何东西。这可能意味着，每一代人都必须从零开始自学。但是，即令每一代人都可以自学，他们也不能在没有原则的情况下这么做。因为自学和其它教育一样，也是原则的教育。”〔12〕

因此，我们切莫犯这样一种错误，即以为决定和原则发生在两个相互分离的领域，而且在任何地方它们都不会相遇。在教某人学习驾驶时，试图靠谆谆教诲使他记住那种固定而泛泛的原则，那将是愚蠢的，因为这样他永远也不会做出独立的决定。但若走向另一个极端，完全由他自己去发现他自己的驾驶方式，也同样是愚蠢的。但是，正如著名道德哲学家黑尔所指出的那样，“如果我们敏慧一些，就会懂得我们所要做的，是给他提供一个坚实的原则基础，同时又给他以充分的机会，去做出这些原则赖以建立的决定，并通过决定来修改这些原则、完善它们，使其适应变化了的情况；或者当它们完全不适合新的环境时摒弃它们。只教学员原则而不向学员提供让他们自己作原则决定的机会，就像只给学生讲授书本上的科学而不允许他们走进实验室一样。”〔13〕就提交给法院处理的政治议题而言，虽然法院可能会以政治问题为由拒绝行使司法权力，但法院的这一决定本身，并非完全地消极和被动。实际上，在司法意见的书写过程中，通过裁判过程的说理，相关宪法条款含义的解释，最高法院因而树立了某种政治议题予以解决的原则框架。而所谓原则，用诺齐克的话说就是，“原则这一术语通常用来指向比规则更深和更一般的东西。原则是细节于其中能找到位置的大纲。”*〔美〕罗伯特·诺齐克：《合理性的本质》，葛四友、陈昉译，上海译文出版社2012年版，第65页。诺齐克指出，原则的设计可以是用来应对特定的情境或预防特殊的危险，诸如屈服于即刻的诱惑、偏袒于自己的利益和把自己所希望的东西信以为真等，原则具有智识的(传递概率或支持的装置)、人际的(使得他人确信个人能够抵制诱惑)、内省的(帮助个人自己去克服诱惑)和个人的(用以界定自己身份的一种方式)功能。参见〔美〕罗伯特·诺齐克：《合理性的本质》，葛四友、陈昉译，上海译文出版社2012年版，第11-28页。

很显然，政治问题教义本身，像拒绝签发调卷令与驳回上诉等策略一样，都是完全中立的工具，它们只是赋予最高法院拒绝行使司法权力这一结论以说法而已。*虽然最高法院以政治问题为由拒绝行使司法权力，在作出这一决定时，不可避免地涉及到案件实质(merit)的裁决，或者说两者实际上是一回事。但是，为什么最高法院选择诉诸政治问题教义，而不是以案件实质为由作出相应的宪法裁判呢？理由是这样的，通过诉诸案件实质作出宪法裁判，法院必须承担着错误裁判的风险。由于遵守先例规则的存在，这很容易使得将来类似的案件完全超出司法的监督。相比之下，当法院以政治问题为由，特别是缺乏司法适用的管理标准，拒绝行使司法权力，它留有这样一种余地：随着事态的不断发展、政治时机的成熟，将来的法院可能识别出一个公正地司法管理标准，从而扩展了司法监督的范围。参见Richard Fallon, Jr., “Judicially Manageable Standards and Constitutional Meaning”, 119 Harvard Law Review 1274, 1307-1308 (2006).但是，在其他方面，如果确定某种案件还有欠火候，它缺乏作为一个案件的成熟时机，这样一个决定本身就具有很丰富的意义。*See Arthur D. Hellman, “Jumboism and Jurisprudence: The Theory and Practice of Precedent in the Large Appellate Court”, 56 University of Chicago Law Review 541, 558-560 (1989).尽管十分重要，但案件的成熟时机概念本身并不是独立运作的，它自身并不具有决定性意义。就其实质性部分而言，它是法官对于宪法问题中的实质性问题进行评估的结果。一个案件在一位法官看来已经时机成熟，而对另一位法官来说可能时机还不成熟，这并不取决于他们对时机成熟这一概念的理解，而取决于每一法官将予以发展和适用的终极性宪法原则的特征。在这个意义上，罗尔斯指出，公共理性是最高法院的集中体现，最高法院的作用常常是“强制政治讨论采取一种原则化的形式，以便根据正义和公共理性的政治价值来讨论宪法问题。于是，公共讨论成了超出权力和地位竞争的讨论。这教育了公民，使他们通过集中注意基本宪法问题，来运用公共理性及其政治正义的政治价值。”〔14〕

总之，关于政治议题的解决方案的选择，我们也可以说答案不可能是：是的，我们对此没有原则；让权宜之计进行统治，让政治的责任制和治国的技艺来统治吧。相反，答案只能是：虽然与原则抵触，但如果有必要，就是“是的”。对于必要性的判断是审慎的。最高法院有的时候敢作敢为，勇于担当，从而使原则占据上风，这通常是在所解决的问题在它的经验范围之内的时候。比如，刑事法律的管理活动中的问题，或者当它自己的政治感觉(尽管这可能是不牢靠的)告诉它这种必要性已经减弱的时候，或者当它能够依据一些十分稳定的知识而决心不认可这种必要性的时候。假如不是在这种情况下，那么，诉诸政治问题教义的最高法院，就只能作出某种试探性的估计，可以十分恰当地称之为比克尔所谓的推导答案的技巧，因为“它们使最高法院与政策的其他机构和整个社会就这一或那一政策措施，这一或那一妥协的必要性展开苏格拉底式的对话。在这整个过程中，原则问题处于暂时搁置的状态，等待着时机的成熟。”〔15〕换言之，在某种政治议题原则框架的树立过程中，最高法院应该考虑到执行、应用、证据以及合法性的困难。在宪法原则的基础，这些经验性的考量因素中发挥了重要的作用。为某种政治议题制定适当的宪法规则，所需要进行的司法探究和作业，并非不同于法院在定义言论自由、隐私或种族平等的轮廓时所做的事情。*See Lee A. Albert, “Justiciability and Theories of Judicial Review: A Remote Relationship”, 50 Southern California Law Review 1139, 1169-1170 (1977).例如，第一修正案的判例就充满了受到执行、预防考量因素塑造的实质性原则。*See e.g., Note, “The First Amendment Overbreadth Doctrine”, 83 Harvard Law Review 844 (1970).

当然，这也并不意味着法院对于某种政治议题原则框架的树立，应该被妥协或者出于权宜之计，而是说法院在原则的概念化过程中，应该将政治上的经验和权宜之计考虑在内。最高法院对政治议题的干涉虽然是以原则为依据，但最终的结果仍然表现为一种决定。对政治议题的宪法裁判而言，标准的原则裁判是至关重要，但也是充满危险的。因为原则仅是宪法含义的一种部分、不充分的来源。用比克尔的话说就是，“原则可以是一个普遍适用的指导方针，而不是一种无所不在的约束，在通往原则的路上及在原则的路旁，为权宜之计提供了一定的偏差范围；最后一点，原则是通过对话而演进，而不是由某一机构单方面完成的。”〔16〕因此，政治问题教义中的延迟(delay)、避免作出决策(avoidance)并不是位于司法功能边缘之上的一些技术性工具。相反，延迟、避免作出决策是一些法律方法，凭借着这些法律方法，确定宪法含义过于抽象化的错误能够被避免，这些方法因而进入到司法工作的核心。

总之，对于多中心的政治议题，最高法院诉诸政治问题教义，对于保护司法的威望和完整性、树立政治议题原则框架发挥着不可替代的作用。原则在政治议题中是重要的，原则是不可妥协的目标，其价值在于清晰。在一个不完美和充满权宜之计的政治世界中，这种无瑕疵的原则理想可能会逐渐受到侵蚀并最终消失。可以说，在政治议题领域中，司法的功能与其说是执行正义，不如说是对于无瑕疵原则理想的教育。*在美国人的政治生活中，最高法院的地位仅次于总统，是第二个可以有影响地使用修辞的政治机构。正如比克尔所说，“最高法院能够解释正在发挥作用的原则，并赞美它，从而维护它自己的完整性。它甚至可以在不能找到某种策略、权威地引导政治机构到法庭边上对话的时候，做到这一点。因为，最高法院可以越过这些机构直接向国民讲话。它这样做过，并且是很有成效地这样做过，个别大法官在异议中所写的就是这一类话。……没有人会低估，在一个致力于原则之统治，也忠于多数主义民主制度的国家中观念的支配地位。承认原则的统治之限度及它越过这些限度之后的脆弱性，绝不应会使人低估原则的地位。”〔美〕亚历山大·M﹒比克尔：《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第205页。实践中，或许法院不能行使其作为一个负责将原则转化为实在法的政府机构的根本性权力，但它也不必放弃其相伴随的作为“共和国的教师”的作用。*See Ralph Lerner, “The Supreme Court as a Republican Schoolmaster”, 1967 Supreme Court Review 127, 129.

换言之，在宪法法中，致力于树立原则框架的最高法院本身应该屈从于启发公共话语这项更大的目的。政治能够告知(inform)宪法法的内容和含义，反过来，司法对于政治议题的干涉也应该是告知政治。然而，考虑到两分法意义上的司法审查在政治议题语境中的困境，这种告知是何时，或者如何发生的呢？特别是，政治议题的多中心性质使得任何一种解决方案(包括法院)在法律的意义上，都需要看作是不合法的假定，那么，最高法院对政治议题干涉的这种不合法假定，应该在什么时候、在何种情形之下被推翻呢？这是我们接下来所要分析的问题。

(二)不合法性假定的克服

当解决一个非法律(non-legal)的多中心问题时，博兰尼提倡政治决策者通过行使自由裁量模仿自生自发的秩序形成，要诉诸问题的组成部分之间自发的相互调整。当法院解决一个通常由政治机构解决的不受非法律的多中心问题时，法院模仿的是政治主体的决策方式。但即使模仿能够熟练地完成，一个关键因素常常很可能被忽略了。在这里，作为一个不可避免的结构性问题，法官并不受他们所要解决的问题的构成因素的控制。我们知道，正是问题组成因素的这种控制，最终使得政治机构行使自由裁量权被正当化。由于这种政治控制不能存在于联邦法官，他或她对同样问题的自由裁量解决，就不能在同样的基础上被合法化。另一方面，因为问题在本质上是非法律(non-legal)的，司法推理和技艺所发展和适用的法律规则和原则等传统的司法控制方式，也不能够用来判断权力行使合法与否，或者允许法官在适当和不适当的解决方案之间予以区分。

因此，就法院干涉政治议题而言，问题在于，法院所行使的自由裁量权所带来的不合法假定能够与必不可少的自由裁量本身共存吗？*例如，朗·富勒就认为，多中心的冲突不适合由通常的裁判工具予以解决，多中心问题需要在某种程度上包括直观性和自由决定性判断的“管理性”技术，参见Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard Law Review 353, 398 (1978).虽然有些复杂，答案可能是只有当司法自由裁量权的行使只有确实是必要的(necessary)时候，它才是合法的(legitimate)。正如最高法院在多处场合所强调的那样，“只有在最后和必要的时候，联邦法院才可以行使权力。”*See e.g., Allen v.Wright, 468 U.S. 737, 752 (1984); John G. Roberts, Jr., “Article III Limits on Statutory Standing”, 42 Duke Law Journal 1219, 1220 (1993).不用说，此处的困难是如何定义必要性。如果我们承认司法权力行使的必要性是在以下意义上说的，即为了实现某些实质性的目标必须行使自由裁量，那么，对法院的行动分析，不仅必须包括自由裁量，而且也应包括法院所试图实现的目标。在这个意义上，如果目标是合法的，法院作为实现这些目标的行动主体(无论是假定的或给予的)也是合法的，自由裁量权本身也就不再是非法的，它仅仅是不可避免的。

实际上，在结构诉讼中，由于所存在的问题不是在特定的情况下是否侵犯了相应的宪法责任规则，而是侵犯将被弥补的方式，即如何重建相应的官僚组织结构，这就使得最高法院已经能够确定行使司法救济自由裁量权的场合。对此，弗莱彻(William A. Fletcher)指出，在结构诉讼中，联邦法官接管政治机构并使用自由裁量来设计或选择一种解决方案的唯一合法依据，便是通过证明政治机构的不情愿(unwillingness)或者可行能力的缺乏(incapacity)。*See William A. Fletcher, “The Discretionary Constitution Institutional Remedies and Judicial Legitimacy”, 91 Yale Law Journal 635, 692-693 (1982).在这个意义上，我们也可以说，对于某种多中心的政治议题，只有在政治机构长期处于功能紊乱、拒绝履行责任的情形下，最高法院对政治议题的干涉才能够获得合法性的支持。最高法院对多中心政治议题的干预，用约翰·伊利的话说就是，可以理解为一种“强化代议”意义上的决定。*为消除司法审查“反民主”的指责，伊利提出了一种用以支持参与导向的、强化代议制的司法审查方法，这种司法裁判方法主张法官最适合承担监督代议程序的职责，以纠正代议程序所发生的以下两种失灵：一是体制内的掌权者阻碍政治变革的渠道，阻止体制外的无权者进入体制内；二是代表们出于偏见而对分散而孤立的少数人采取完全敌视的态度，从而在制度上使其处于不利地位。参见John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1980, p.103.

当然，在某一特定情况下，是否这样一个功能紊乱、长期拒绝履行责任政治实体的存在，这将是一个微妙的判断问题，它取决于最高法院对社会、政治情势的准确判断。只不过，应该注意的是，最高法院对社会、政治情势的准确判断，并不是一个追求原则的宪法判断，即否认或确认政府做这个或做那个的权力。相反，它要在这个判断之先，避免这样的判断，就性质而言，它本身是进行一项估计。这种判断的目的是要揭示一个问题，而不是揭示一个答案。另一方面，同样相当清楚的是，在某些情形中是否存在着这样一种长期拒绝履行责任的政治实体，在概念层面上可能有一个相当大的灰色地带，法官个人可能不同意联邦法院是否必须干预选择或设计一种解决方案本身。换言之，司法对社会、政治情势的判断可能会出错。但最高法院对政治议题的干预，能够在这种合理的框架内予以正当性证明，则是相对清楚的。而且，这里提出框架的优点不仅能够防止联邦法院不当地干涉政治决策，而且当联邦法院的干预是必要的，它也可以提供合法性的支持。

例如，就选举其中的重划选区这项极具具有政治色彩的议题而言，在1962年贝克诉卡尔案(Baker v. Carr)中，最高法院裁定指控在田纳西州代表名额的分配不均(malapportionment)违背了联邦宪法第十四修正案的平等保护条款的起诉，既非是政治的，也非不可诉的，并发回地方法院进行重审，但最高法院并没有指定适当救济的性质。*See Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962).要想理解最高法院为什么会这样做，首先需要确定，在1962年贝克案提起时，现实世界发生了什么变化。在1962年的田纳西州，政治现实是37%的选民选出州参议员的60%，40%的选民选出州众议员代表的63%，而这种选区格局却是在60年前所确立的。〔17〕如果在田纳西州，或在一般意义上的美利坚合众国，代表名额的分配不均并没有达到如此功能紊乱的程度，那么，法院在贝克案可能就不会发现诉讼提起所必须的诉因。然而，一旦投入到政治议题之中，相比于以前觉得必须保护的政治现状，法院感到有必要创建一个更有序的政治领域。*See Phil Neal, “Baker v. Carr: Politics in Search of Law”, 1962 Supreme Court Review252, 284.因此，在贝克案中，最高法院无非是裁定，60年前划分的田纳西州的选区格局极有可能是不当的，而之所以如此，不是由于政治机构目前的深思熟虑但又不正确的判断所致，而只是惰性和寡头政治家抵制的结果。鉴于政治机构对于它的职能的担当是如此地无力，平等代表权这一追求原则的目标就具有足够的效力，足以使最高法院鞭策田纳西州的政治机构行动起来。在这里，最高法院开启了一场政治对话，向田纳西州政治机构摆出了划分选区的问题，而自己并未作答。

在这个意义上，司法可以、也能够在现代政府治理中发挥重要的作用。特别是，在政府和其它权力部门不能发挥作用时，法院应该顺应社会、政治情势去推动社会变革和发展，为司法赢得名誉。这在1954年的布朗案中得到集中体现。*See Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).实际上，在学校隔离案中，南方各州除了其他考虑以外，也提出了隔离的必要性，他们以此为自己的做法进行辩护，这些做法不仅偏离了一条不完整的、可以部分使用的原则，也对一条即将形成的原则，即隔离本身是对平等原则的违反，构成了根本的否定。此外，在20世纪中期，一个无可争议的事实是种族隔离已经对美国政府造成了严重损害。但是，在当时，一种资历制度支配着美国国会，一党制的南方获得了无节制的权力，因为其选民事实上全是白人，而根据现有规则，只有2/3的票数才能打破这种阻挠。因此，国会不会通过一项处理种族隔离的学校的法律，因为国会从来就没能通过一项处理私刑的法律。在某种意义上，黑人构成了卡洛琳案中所宣称的“离散和孤立的少数民族”。*See United States v. Carolene Products Co., 304 U. S. 144, 152-153 note 4 (1938).当时的政治现实是，种族隔离对于美国政府所造成的严重损害使得某些政府机构必须面对这一问题。要么什么也不会发生，要么联邦最高法院不得不单独行动，这就是布朗案的魅力所在。*参见〔美〕小卢卡斯·A·鲍威：《沃伦法院与美国政治》，欧树军译，中国政法大学出版社2005年版，第39页以下。

可以说，在实践中，一个发现违反宪法责任规则的联邦法院，应该尽一切可能来允许、鼓励、甚至迫使相关的政治机构行动起来，以解决宪法意义上的结构诉讼中所固有的非法律的多中心问题。实际上，联邦法院迫使相关的政治机构解决它们自身非法律的多中心问题，可采用的手段有很多。就结构性诉讼中的救济方案的设计和选择而言，法院可以从当事人各方征求可接受的救济方案，并允许被告在其中加以选择；如果被告拒绝选择并履行一个可接受的救济方案，法院可以蔑视法庭进行威胁；如果相关政治机构拒绝改善监狱条件，法院可以用关闭监狱设施或释放更多的囚犯相威胁；如果被告未能执行，法院甚至可以威胁任命一种专门性机构来接管政治功能。*See William A. Fletcher, “The Discretionary Constitution Institutional Remedies and Judicial Legitimacy”, 91 Yale Law Journal 635, 695 (1982).当然，这些机制要想能够确实运作，法院的威胁必须有足够可信性，即政治机构更倾向于解决问题，而不是承担让法院为它们解决问题的风险。不用说，这种可信性最终要依赖于法院能够在此情形中合法地使用司法权力。

因此，司法对政治议题干涉的收益，并不在于准许司法行为，而是毋宁是强迫政治体履行它们的功能。关于政治议题，不否认监督的必要性，也不否认当法院与民主统治共同携手追求原则目标时，对其施于消极性制约的适当性，那么，正如埃格里斯托所指出的，我们必须承认，“司法机关与民主政府其他机关相互独立，并与其他机构产生互动，这有助于我们理念的合理发展，因此，假如我们将司法机关的相对分立看作是实现这一目标的激励，并以此为起点，那么，我们就能够看到一个在建国者们关于权力分立与制衡理念中更加宏大的目标。”〔18〕在这个意义上，司法权力的运用本身并不是一种善，而是一种维持可信威胁的巨大、但却必要的成本。

五、政治法院中的“法律”

如果上面的分析可以成立的话，我们可以说，政治问题教义就并非像批评者所说的那样，承认政治问题的存在，就必然排除了司法对政治问题的干涉或者参与。当然，在政治与法律相互融合、发生牵连的现代社会，政治问题教义也并非如主张者所坚持的那样，司法对政治问题的干涉或者参与，必然是强硬的司法审查。政治问题的多中心性质，即本文所称之为的“政治议题”，使得司法权力对于政治议题的参与必然是有限，视情况而定的。这一方面要求司法对于政治议题的参与，不能是强势的司法审查，而应该是表现为政治议题的解决提供原则性的框架。另一方面，司法对于政治议题解决方案的选择，必然是其它政治分支不能、不愿、不想行使自己的权力之时才能行使。只有这样，才能够为司法对于政治议题的干涉，提供一种合法性的支持。

在为某种政治议题树立依原则决定的框架的过程中，在诸种政治议题解决方案的选择过程中，最高法院权力的行使必然是裁量性的，这种裁量过程也必定是一种充满政治考量因素的政治判断。*对于最高法院判决作出的政治自由裁量性质，更多地为政治学者所指出，更多分析可参见Keith E. Whittington, “‘Interpose Your Friendly Hand’: Political Supports for the Exercise of Judicial Review by the United States Supreme Court”, 99 American Political Science Review 585 (2005); Robert Anderson and Alexander M. Tahk, “Institutions and Equilibrium in the United States Supreme Court”, 101 American Political Science Review 811 (2007); James L. Gibson, “Challenges to the Impartiality of State Supreme Courts Legitimacy: Theory and ‘New-Style’ Judicial Campaigns”, 102 American Political Science Review 59 (2008); Benjamin E. Lauderdale and Tom S. Clark, “The Supreme Court’s Many Median Justices”, 106 American Political Science Review 847 (2012).至少就美国最高法院而言，作为政府部门的组成部分，最高法院首先是一个政治机构。*See Jules Lobel, “Courts as Forums for Protest”, 52 UCLA Law Review 477,480-482 (2005).法院应当被视为平行的政府权力来源，具有其发挥作用的被权力行使的场所和作用所限定的独立空间。*将司法权力作为一种独立的政府权力，也是费斯所强调的结构性诉讼模型的关键。“结构性改革的核心概念在于，司法作为政府权力的一种，依靠特定程序获取自身的合法性。法官赋予宪法价值意义的权威来自于他的独立性和参与围绕意义讨论话题的意愿。法官对于结构性改革的参与借用了其既有的解释权力，同时来自于他们行使权力的过程。与此同时，特有的结构性改革提供的救济尺度削弱了司法坚持其合法性来源程序的能力，从而引发了对于司法是否适合承担这一作用的质疑。”〔美〕欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第69页。在对司法权力的界定和运行过程中，我们必须将政治作为相关因素考虑在内。

然而，一种反对观点可能会说，最高法院承认其裁判的政治维度，会更容易受到的政治机构报复和反击。无论在理论上还是实践中，政治机构都有许多潜在的政治报复和反击的途径。最重要的是国会和总统制定和实施新法律的权力，甚至偶尔地通过宪法修正案，推翻法院的判决。*截止目前，通过宪法修正而被推翻的最高法院判决只有四个：1793年齐肖姆案(Chisholm v. Georgia)，通过第十一修正案推翻；1856年斯科特案(Dred Scott v. Sandford)，通过第十四修正案推翻；1895年比洛克案(Pollock v. Farmers’Loan and Trust Co)，通过第十六修正案推翻；1970年俄勒冈州案(Oregon v. Mitchell)，通过第二十六修正案推翻。如果先前判决违背总统本人所信奉的宪法哲学的话，一个更遥远、但有效的反击策略是总统任命新法官的权力，那些将投票否决法院先前判决的人也更容易获得总统的青睐。*See e.g, Barry Cushman, “Court-Packing and Compromise”, 29 Constitutional Commentary 1 (2013).如果事态严重的话，总统甚至可以拒绝执行法院的判决，国会可以弹劾法官、迫使他们在审判区管辖范围内作巡回审判(ride circuit)，或者重组法院，切断或者减少其资金，或者消除部分上诉管辖权。*See U.S. CONST. art. III, § 2, cl.2: In all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls, and those in which a State shall be Party, the supreme Court shall have original Jurisdiction. In all the other Cases before mentioned, the supreme Court shall have appellate Jurisdiction, both as to Law and Fact, with such Exceptions, and under such Regulations as the Congress shall make.(所有涉及大使、公使以及领事以及以一州为诉讼一方的案件，最高法院拥有初审管辖权。先前提及的所有其它案件，最高法院在法律与事实两方面拥有上诉管辖权，但应受国会所确定的例外与规制的限制。)一个公开地承认自身政治性的法院，将鲜有依据抵制这些政治报复和反击的形式，对他们所呈现的威胁也会变得强而有力。*面对着一个侵蚀其它政治权力的最高法院，虽然联邦宪法本身留下了种种政治回应和反击的空间，但正如埃格里斯托所指出的，“所有的这些权力或多或少都对法院作为一种政治结构而发挥功能的能力展开了强烈的攻击。在大多数案件中，需要其他的政治机构做出回应的是司法判决，而不是法院的一般权力或者官员。为了获得或者颠覆一个特定的判决而攻击司法机关的权力或者法院官员，是过于极端的、通常不正当的，并且几乎总是无可原谅的。”〔美〕约翰·埃格里斯托：《最高法院与立宪民主》，钱锦宇译，中国政法大学出版社2012年版，第133页。

因此，问题在于在何种意义上，作为政治机构的最高法院仍然是受法律统治、以法律行使司法权力的法院(court of law)。塞德曼(Louis Michael Seidman)指出，“政治问题教义所引发的困难不在于法院有时候政治化法律(politicized law)，而在于它从来没有合法化政治(legalized politics)。”〔19〕对此的一种回答是，这就是最高法院权力运作的方式。依据这种说法，最高法院权力运作的政治特性不是被选择的，它们乃是这个事业所固有的，且独立于个别行动者的行为。正如波斯纳所说的那样，“如果宪法性法律充满了政治性判断，大法官就有选择，或者是衷心接受宪法性审判的政治特点，并大致以立法者投票法案的方式在案件中投票，或者是羞于当披着法袍的政客，以很高的标准要求自己投票，以宪法性根据废除另一政府部门的行动。”〔20〕给定这个事实，我们不需要在规范面上讨论最高法院是否要政治性的自由裁量，其政治性的自由裁量品质乃建立在自由主义宪制主义的词汇之中，不论我们喜欢与否，其都有政治考虑的效果。

然而，鉴于最高法院作为一个政治机构立场的弱点，政治机构对最高法院的报复和反击，真实存在且已经发生。这样一种现实主义的回答，仍然可能遮蔽了最高法院作为一种政治机构所可能具有的规范性含义。换言之，在实践中，倘若法律和政治不可避免地牵连在一起，而且这种事实上的牵连关系对于我们所珍视的理想和价值并非没有破坏，反而有所增进和助益的话，那么，我们就必须设身处地的理解这种事实上的牵连关系。从规范的角度，我们必须回答的是，如果最高法院公开承认地宪法裁判最终是政治性的自由裁量的产物，法院将如何表现和行为？矛盾的是，如果最高法院公开承认宪法裁判的政治性判断的话，最高法院将会更多而不是更少关注法律的来源，将会更多而不是更少地受到限制、卷入与政治机构之间的冲突。如果法治(rule of law)的一层含义是强制性权力的行使必须受到约束和限制，无论这种约束是形式上的还是实质上的，也无论这种限制来自于行为者内部还是产生于行为者所在的外部制度结构，那么，一个公开地承认其决策是充满政治性质的最高法院，它会表现得更多地像一个法院(court of law)那样行为，而更少地像是一个政治机构。

第一个矛盾的后果会出现，是因为法院总是在一个法律的框架内使用其政治性的自由裁量。宪法文本、原初意图的证据、法院自身的判例，这些类型的法律渊源和形式，在很大程度上约束和限制着法院能够听审何种案件、在这些案件中将获得什么结果、又以什么论据来支持这些结果。*See e.g., Robert Anderson and Alexander M. Tahk, “Institutions and Equilibrium in the United States Supreme Court”, 101 American Political Science Review 811 (2007); Benjamin E. Lauderdale and Tom S. Clark, “The Supreme Court’s Many Median Justices”, 106 American Political Science Review 847 (2012).尽管许多案件中的裁判结果，最终依赖于自由裁量或政治判断，但最高法院的选择范围要明显受制于这些固定的理解。

在某种程度上，法院一直受制于这些固定的理解。但如果当可利用的法律渊源被穷尽，而法院不可避免地开始使用大量的不受约束的自由裁量权的时候，那么，在一个法院公开承认其政治自由裁量权世界中，法院尤其需要加倍地确认其判决符合无论以何种形式确实存在的法律约束。特别是，考虑到法院没有选举的合法性和权力执行自己的判决，任何认为它是违反法律地(contra legem)判决的观点，都将把法院置放到一个站不住脚的位置之上。因此，公开承认使用政治自由裁量权的法院很可能更加细致地关注传统法律渊源，特别是宪法文本，从而形成这样一种印象，即其判决完全是由法律所决定的。

公开地承认法院是一个政治机构所产生的第二个矛盾的结果是，法院将成为更为克制的机构，即最高法院不太可能试图利用它的权力来促进有争议的社会改革。*将法院作为现代社会改革模型，先后由哈佛大学的查耶斯和耶鲁大学的费斯予以概括和总结，参见Abram Chayes, “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, 89 Harvard Law Review 1281 (1976); Owen M. Fiss, “The Supreme Court, 2003 Term-Foreword: The Forms of Justice”, 93 Harvard Law Review 1 (1979).社会改革模型，与法院传统的纠纷解决模型形成了显明的对比，一般认为朗·富勒作为纠纷解决模型的典型代表，参见Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard Law Review 353 (1978)之所以法院在促进社会变革方面会成为一个更为克制的机构，让我们分析一下在所有的法律约束已经穷尽时，为了使用不可避免的政治性的自由裁量，最高法院所可能会选用的决策规则。

在形式上的法律约束穷尽时，最高法院原则上可以诉诸传统、民意作为最终判决的依据。然而，由于传统和民意所不可避免地具有模糊性，梅瑞尔(Thomas W. Merril)认为，一个政治法院所采取的最好的决策规则是依据社会占主导地位的政治精英中正在出现的共识来行使自由裁量权。*See Thomas W. Merrill, “A Modest Proposal for a Political Court”, 17 Harvard Journal of Law and Public Policy 137, 143 (1994).在这个意义上，如果法院能够正确地预测有影响力的政治群体之间正在出现的共识，那么，符合这种共识的判决将很少有风险被推翻，也更少地受到政治机构的报复和反击。此外，如果权力精英满意法院的判决，那么，法院可以确定行政机构将热情地执行其判决，国会也不会削减法院的经费，或者限制其上诉管辖权。事实上，一个能够正确预期正在出现的精英共识的最高法院，通常也都被称之为开明和进步的法院。

当然，对于某种特定的政治议题，预测有影响力的政治精英之间正在出现共识是什么，可能存在着相当大的困难。然而，正是这一点解释了为什么政治法院将是一个更为克制法院。一个公开承认行使政治自由裁量权的法院，通过预测有影响力的政治精英之间正在出现的共识来行使不可避免的自由裁量，可能会更加谨慎从事社会工程的重组和变革。因为当无法自信地预测正在出现的政治共识时，一个公开的政治法院将总是听从体现在现有立法中的现状。换言之，只有当法院能够准确地预测有影响力群体之间关于某种政治议题的共识时，法院才冒险进入到现状的变革之中。

最后一个矛盾的结果是，一个公开的政治法院可能会面临着周期性危机。政治科学家们已经令人信服地指出，从长期来看，最高法院自身关于宪法的观点，不可避免地最终要符合占主导地位的党派联盟的政治要求。例如，罗伯特·达尔曾经估计，最高法院能够成功地保持其宪法观点，特别是反对国会相反的观点，最长的时期也仅仅是二十二年。*See R.A.Dale, “Decision-making in a Democracy: The Supreme Court As National Policy-Maker”, 6 Journal of Public Law 279, 290 (1957).实际上，除非其他有影响力的政治参与者接受解释任务的重要性和司法判断的优先地位，否则最高法院的判决不会有实际效果。因为宪法性法律处于一个更大的宪法政治领域中，它的范围和实质内容由那种宪法政治所塑造。正如威廷顿所指出的那样，“宪法维护是一项政治任务。严格来说，它必须在政治上予以考虑。如果维护宪法的政治成本太高，那么它们不会存在下去；如果宪法离常态的政治关注太远，则它们也不会存在下去。宪法的真正存在需要公民和政府官员不断地接受并重塑。最高法院不能站在政治之外去担当宪政原则独一无二的守护者。”〔21〕

然而，一个明确承认其政治角色的法院，更不太可能忘记对其权力的限制，因而也就不倾向于参与到与政治机构不稳定的冲突中去。这种冲突的著名例子包括，斯科特诉桑福德案(Dred Scott v. Sandford)，*See Dred Scott v. Sandford, 60 U.S.(19 Howard ) 393 (1857).洛克纳诉纽约案(Lochner v. New York)，*See Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).罗伊诉韦德案(Roe v. Wad)。*See Roe v. Wad, 410 U.S. 113 (1973).每一次最高法院的声誉都几乎陷入到最低点。然而，每一个案件可以被视为最高法院通过宣布一方或者另一方作为法律上的胜利者，以解决社会冲突的尝试。事实却是，这些案件中公众舆论在复杂的政治议题面前存在着巨大的分裂。一个意识到作为政治机构所固有的自身限制的法院，或许能够避免这种崩溃。

六、结论：未定案的政治议题

在司法审查的语境下，政治问题教义的存在，主要是为了约束司法权力的行使。然而，政治问题教义本身是由法院自身通过普通法在案例实践中所创造出来的这一事实，暗示了政治问题教义可能存在着更为复杂的作用。更确切地说，在政治与法律相互融合、发生牵连关系的现代社会，要想正确地理解政治问题教义的内在理论含义与可能具有的实践重要性，我们需要首先对政治问题和政治议题之间作出区分。政治问题需要一种回答，具有背景依赖性。相反，政治议题，则需要一种解决方案。在政治议题语境中，之所以需要司法的干涉(intervention)或者参与(participation)，不是因为法院能够为某种政治议题寻找最终的或者最佳的解决方案，而是因为司法可以为政治议题的解决树立某种依原则决定的框架。正如哈特(Henry M. Hart)所指出的那样，从长远来看，最高法院“注定要成为理性的一种声音，它承担着颇具创造性的功能，据以重新识别、阐明和发展那些客观的、永恒的原则。”〔22〕

一旦我们决定将政治问题教义作如此理解，那么，不仅对于政治议题性质、最高法院权力运作的认识，而且对宪法法的理解，都将产生重要的理论影响。实际上，面对复杂、不断重复提起和需要解决的政治议题，最高法院的法官们依据自己的政治看法，必然会有不同意见。法官也不用再假装自己是执行一个每个人都同意的中立的结构性架构，他们可以大方地承认最高法院在某种政治议题解决方案之间所作的选择，是受政治驱策，且是可争议的。对一种复杂的政治议题，最高法院明白任何的一种宪法定案(settlement)都会创造出输家，且输家的不满会日益加深。但正如塞德曼所说的那样，“一个宪法若可以动摇，就不会创造出永远的输家。将政治过程决定出的结果动摇，提供了公民可以继续论证的词汇和论坛。即使公民在政治领域中输得很惨，他们仍然会对社会保持忠诚，不是因为宪法法解决了争议，而是因为宪法法提供论证，让人民可以依据其社会的基本信念，说明为何他们反对的政治定案是不正义的。简而言之，未定案的(unsettled)宪法可以创造出一个输家同意的社群，让输家可以持续参与对话。”*〔美〕路易斯·迈克尔·塞德曼：《未定案的宪法：宪政主义和司法审查的新辩护》，杨智杰译，中国政法大学出版社2014年版，第11页。塞德曼指出，政治社群之所以能够被维持，正是因为没有永远的定案，也没有排他的、依据同意修改暂时定案的方式。事实上，政治社群就是建立在不断的战斗之上，没有固定的规则，也不期待最终的解决方案。本书第73页。

在这个意义上，对于复杂的政治议题，诉诸政治问题教义的最高法院本身，当然并不想给出一种最终、权威性的解决方案。*当然，承认政治议题的未定案性，并不意味着最高法院对于某种政治议题的某个宪法判决，不具有根本性和终局性，毋宁是最高法院的根本性与终局性判决，其意思通常是说，这是针对一两代人的一个根本性与终局性判决。尽管原则最终依原则决定而确立起来，是一代人可以留给其后代的最珍贵遗产，但原则的确立乃是许多代人的工作成果。参见R.A.Dale, “Decision-making in a Democracy: The Supreme Court As National Policy-Maker”, 6 Journal of Public Law 279, 280-289 (1957).政治问题教义故意让这些政治议题未解决，进而让任何可能的解决方案都继续受宪法批评，某种所谓的解决方案需要在原则框架的支持下不断地予以重新分析和估价。因此，如果我们相信司法裁判的正当性不是来自于它们可以解决纷争，而在于它们可以利用分析工具动摇纷争，那么，我们应该庆贺法院所采用的政治问题教义这一重要的宪法修辞。宪法修辞的一个特点就是，其在分析上很空泛，却有独特的影响力。其希望的是批评的机会，可以让输家继续加入到宪法对话中，用他们的宪法词汇来达成他们的目标，而非用一基本定案巩固他们的失败。事实上，唯有这类冲突、包容性、开放文本的宪法，才可以给我们政治上的承诺。重点在于，未定案理论不会就对话预设任何特定结果，尤其是不能保证对话一定能够推翻原本的决定。预定结果就是一个定案，而正是因为结果不确定，才使得反复出现的政治议题未定案。*能够维持和导致最高法院对于宪法含义解释的灵活性的重要制度设置，便是异议制度。正如弗瑞德所言，“先例仅仅是假定。如果宪法原则并未变得僵化，那么，在普通法裁决路径依赖的驱使下，就必须存在区分、限定和摒弃先例的余地。不同意见书包含了导引此种变迁的萌芽。”〔美〕查尔斯·弗瑞德：《何谓法律：美国最高法院中的宪法》，胡敏洁等译，北京大学出版社2008年版，第13页。关于异议的辩护，有一个经常为主张者所提到的论点，即异议能够帮助我们揭露法律的缺陷，以至于今天的异议能够成为明天的多数，或者推动立法机关进行相关的改革。最为著名的例子是霍姆斯在洛克纳诉纽约案的异议，“宪法第十四修正案并没有将赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》变成法律……一部宪法不是为了体现某种经济理论，无论是家长式做法、公民与州的有机联系，还在自由放任主义。”参见Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).当然，对于异议也存在着批评，波斯纳就指出，“表达充分的异议意见，除非其中有论证不当，总会削弱多数意见的权威性，从而激怒多数意见的法官，并且使法律处于不安状态，因为它诱使人们对该判决作出缩小解释甚至推翻之。”〔美〕理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第185页。有关异议的更多分析，可参见〔美〕马克·图什内特编著：《反对有理：美国最高法院历史上的著名异议》，胡晓进译，山东人民出版社2010年版。

进一步，政治议题的未定案性质，也决定了所谓的宪法并不只是存在，不只是某种政治社会的历史界限。相反，宪法应该是能够透过持续的斗争被重复建构和再定义的。*在这个意义上，通过否定政治问题教义的存在，进而将复杂的政治议题给予法院，对于政治机构而言，反而能够免于承担相应的政治压力，参见Abner J. Mikva, “How Well Does Congress Support and Defend the Constitution”, 61 North Carolina Law Review 587, 588-589 (1983)。实际上，在现代许多国家，例如新西兰、加拿大、南非以及以色列，司法审查由选举的官员而不是司法机构来建立和维持的，通过司法裁判是政治家和政治运动寻求将他们的宪法教义成为国家法时所运用的手段之一，参见 Mark A. Graber, “Constructing Judicial Review”, 8 Annual Review of Political Science 425 (2005).可以说，在结构性宪法之中，任何一种有关司法权力正当性的首要辩护，无论这种权力表现为强硬的司法审查，还是呈现为“消极德性”意义上的司法不作为，就存在于这样一样可能性，即凭借着司法权力的行使，法院能够引导人们朝着民主的方向，按照民主政体的要求，过一种受宪法规则支配的生活，一种与塑造着法治国家的特定原则和理念相一致的公共生活。正如费斯所指出的那样，“只有当我们重新树立对公共价值的确信，我们对于诸如平等、自由、正当程序、禁止残忍和非常的处罚、个人安全或是言论自由价值的确信才能够拥有真实和重要的意义。对这一问题及其构成的发掘，将使我们转变政治体系中的法院角色变得更有意义和更可理解。”〔23〕

可以说，在世界的历史上，还没有哪一个国家的最高法院的所作所为能够像美国最高法院一样，可以对一个国家的命运产生如此显著以及重要的影响。正如亚伯拉罕所说，“历经岁月沧桑的最高法院名副其实地成为这个国家的良心。在某种实质而非数量的意义上而言，它代表着这个国家卢梭主义的公意。它通过自己的判决和实践之，通过自己的审判而诉说之。它往往具有高度的才干，依据自己的理解，遵守着法律传统来解释宪法的含义。”〔24〕对于最高法院而言，矛盾的是，其所处理的事物越具有政治性，它才能够引起越来越多的注意，法院才进而变得越有权力。*See Sangeeta Shah et al., “Rights, Interveners and the Law Lords”, 34 Oxford Journal of Legal Studies 295, 324 (2014).然而，当我们强调司法对于政治议题的干涉或者参与的必要性和重要性之时，一个有意义也是法律人不得不反思和回答的问题(question)是：随着司法权力在政治议题的范围内变得越来越狭窄，还会产生貌似合理的法律问题(legal questions)吗？

参考文献：

〔1〕陈承堂.政治问题理论的衰落与重构〔J〕.法学研究,2012,(5).

〔2〕 Larry D. Kramer,ThePeopleThemselves:PopularConstitutionalismandJudicialReview, Oxford: Oxford University Press, 2004, pp.7-8.

〔3〕 Louis L. Jaffe, “Standing to Secure Judicial Review: Public Actions”, 74 Harvard Law Review 1265, 1303 (1961).

〔4〕 Robert F. Nagel, “Political Law, Legalistic Politics: A Recent History of the Political Question Doctrine”, 56 University of Chicago Law Review 643, 661 (1989).

〔5〕 〔美〕A·J·赫舍尔.人是谁〔M〕.隗仁莲,安希孟译.贵州人民出版社,2009.1.

〔6〕 H. Hart and A. Sacks,TheLegalProcess:BasicProblemsintheMakingandApplicationofLaw, William N. Eskridge, Jr. and Philip P. Frickey (ed.), Westbury, New York: Foundation, 1994, p.647.

〔7〕 Richard H. Pildes, “The Supreme Court, 2003 Term-Foreword: The Constitutionalization of Democratic Politics”, 118HarvardLawReview29, 55 (2004).

〔8〕〔美〕亚历山大·M﹒比克尔.最小危险部门：政治法庭上的最高法院〔M〕.姚中秋译，北京大学出版社,2007.157.

〔9〕 〔美〕阿德里安·沃缪勒.不确定性状态下的裁判：法律解释的制度理论〔M〕.梁迎修,孟庆友译.北京大学出版社,2011.151.

〔10〕〔美〕亚历山大·M﹒比克尔.最小危险部门：政治法庭上的最高法院〔M〕.姚中秋译，北京大学出版社,2007.140.

〔11〕〔美〕亚历山大·M﹒比克尔.最小危险部门：政治法庭上的最高法院〔M〕.姚中秋译，北京大学出版社,2007.75.

〔12〕 〔英〕理查德·麦尔文·黑尔.道德语言〔M〕.万俊人译.商务印书馆,1999.60.

〔13〕〔英〕理查德·麦尔文·黑尔.道德语言〔M〕.万俊人译.商务印书馆,1999.75.

〔14〕 〔美〕约翰·罗尔斯.政治自由主义〔M〕.万俊人译，译林出版社,2011.221.

〔15〕 〔美〕亚历山大·M﹒比克尔.最小危险部门：政治法庭上的最高法院〔M〕.姚中秋译，北京大学出版社,2007.73.

〔16〕 〔美〕亚历山大·M﹒比克尔.最小危险部门：政治法庭上的最高法院〔M〕.姚中秋译，北京大学出版社,2007.266.

〔17〕 Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 253 (1962).

〔18〕 〔美〕约翰·埃格里斯托.最高法院与立宪民主〔M〕.钱锦宇译.中国政法大学出版社,2012.173.

〔19〕 Louis Michael Seidman, “The Secret Life of the Political Question Doctrine”, 37 Journal of Marshall Law Review 441,442 (2004).

〔20〕 〔美〕理查德·波斯纳.法官如何思考〔M〕.苏力译.北京大学出版社,2009.261.

〔21〕 〔美〕基斯·威廷顿.司法至上的政治基础：美国历史上的总统、最高法院及宪政领导权〔M〕.牛悦译.北京大学出版社,2010.28-29.

〔22〕 Henry M. Hart, Jr. , “The Supreme Court, 2003 Term—Foreword: The Time Chart of the Justices”, 73 Harvard Law Review 84, 99 (1959).

〔23〕 〔美〕欧文·费斯.如法所能〔M〕.师帅译，中国政法大学出版社,2008.19.

〔24〕 〔美〕亨利·J﹒亚伯拉罕.司法的过程〔M〕.泮伟江等译.北京大学出版社,2009.415.

(责任编辑：谢莲碧)

[收稿日期]2016-02-28

[作者简介]张洪新，博士，曲阜师范大学政治与公共管理学院讲师，研究方向：公法理论。

①“政治问题”虽然可以追溯到1801年马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)，参见Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)。但直到1962年贝克诉卡尔案(Baker v. Carr)，由布伦南大法官所发表的最高法院多数意见中，才对政治问题的识别标准进行了“清晰的”界定。布伦南大法官指出，“从表面上看，任何被认为涉及政治问题的案件，都具有以下显著特征：宪法文本已经将该问题授权给一个政治部门来解决；或者，缺乏司法审理所需要的证明和管理标准的案件；或者，依据相关政策法院并没有自由裁量权，而没有该权力就无法审理的案件；或者，法院从事独立决定，就必然对并列政府部门缺乏应有的尊重；或者，存在非同寻常的需要，必须无条件地服从已经作出的政治决定；或者，各个部门存在不同意见，因而可能对法院带来潜在麻烦的案件。”Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 217 (1962).学者对于政治问题教义的系统阐述，可以追溯到1924年，参见Oliver P. Field, “The Doctrine of Political Questions in the Federal Courts”, 8 Minnesota Law Review 485 (1924);Maurice Finkelstein, “Judicial Self-Limitation”, 37 Harvard Law Review 338 (1924).

山东日照276826