司法权威的神话——以美国最高法院中的“异议”为切入点

姜　迪

司法权威的神话
——以美国最高法院中的“异议”为切入点

姜迪

摘要:关于司法权威与异议的关系,存在着两种相互冲突的观点。异议的反对者认为,异议的影响很小且很间接,并导致法律的不确定,一个充满异议的法院是功能失调的表现,一致意见是保障司法权威的必要条件。相反,在异议的支持者看来,异议通过揭露法律的缺陷,促进了法律的进步,异议增强而不是削减了司法的权威。通过审视美国联邦最高法院的实践,特别是一致意见以及现代异议的起源,可以发现一致意见以及异议并非是互相冲突的,它们是一个硬币的两面,分别从不同方面、以不同方式保证并促进了司法权威。

关键词:司法权威 异议 美国联邦最高法院 司法过程 法律漏洞

异议通常被认为是普通法的一项本质性特征，特别是在美国最高法院实践中，我们经常可以看到大法官公开发表异议，以表达对于法院判决理由或者结论的不同观点。正如德沃金所言，“法律实践是‘可有争议的’，这与其他许多社会现象不同。在法律实践中，每个角色都明白法律所允许和所要求的一切都有赖于命题的真实性，另一方面，这些命题的意义又是由实践所赋予并且只有在实践范围内才有意义，而实践在很大程度上也存在于对这些命题的展示和争论之中。”〔1〕而在我们的社会语境中，法院判决在某个具体案件中的确定性和明确性，是一个强而有力的价值，即便这个价值不是绝对的。在这个意义上，公开发表异议的法官，在最好的情况下可以看做是个人良心、反对偶像崇拜的表现，在最坏的情况下就被认为是缺乏大局意识，游离于整体的局外人。因此，异议所可能具有的制度性作用以及对于司法过程的揭示，就没有引起学者们应有的重视，更谈不上深入地理论分析了。

当然，说异议可能具有制度性作用以及对于司法过程的揭示，也只是可能而已。因为虽然异议在美国最高法院中普遍存在，但对于异议本身，分析者之间并不存在共识性观点，仍然存在分歧。①虽然论者们在具体观点和态度上存在分歧，但他们所共同关心的却是异议与司法权威的关系问题。司法权威也是我国司法领域所关心、需要迫切解决的问题，因此，理解美国最高法院的异议在司法实践中的作用和限度，就具有一定的借鉴意义。在这篇文章中，通过审视美国联邦最高法院的司法实践，特别是一致意见以及现代异议的起源，我们可以发现，一致意见以及异议并非像论者们所说的那样是互相冲突的，它们实则是一个硬币的两面，分别从不同方面、以不同方式保证并促进了司法权威。

一、关于异议的异议

当现任首席大法官罗伯茨2005年被任命为第十七任首席大法官时，罗伯茨表达了对于马歇尔时代法院一致意见的怀念和偏爱。在罗伯茨看来，异议是法院功能失调的一种表现，他表示他所领导的最高法院面临的一个首要的问题是减少大法官的异议数量，让法院尽可能地用一个声音说话。*See M. Todd Henderson, “From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent,” John M. Olin Law & Economics Working Paper,no. 363, second series, p.1.虽然如此，一致意见在罗伯茨法院仍然很难达到。在2005年到2010年罗伯茨主政的最高法院，非一致意见的比例最低为48，最高则达到70。相比之下，从2000年到2004年在伦奎斯特主政的最高法院里，非一致决定的比例最低为45，最高为58。*See Peter Bozzo, Shimmy Edwards, and April A. Christine, “Many Voices, One Court: The Origin and Role of Dissent in the Supreme Court”, 36 Journal of Supreme Court History 193, 210 (2011).现代的美国最高法院通常被描述为一种分裂、甚至断裂的法院。我们知道，法院的功能在于有序地解决纠纷，建立稳定的行为预期，这就需要法院提供一个明确的判决。在这个意义上，异议的反对者认为，一个充满异议的法院判决创造了法律的不确定性，满足不了法院的功能，一致意见是司法权威的必要条件。

不仅如此，异议的批评者所诉诸的第二个反对异议的理由是，异议的作用很小，而且影响间接，异议浪费的资源，成本远远大于异议的收益。例如，在图什内特看来，我们世界得以呈现的方式，更多地是由经济、社会变迁、人口统计等因素决定，而不是最高法院的判决所决定的。我们不应该夸大最高法院的某个判决中的异议对于社会的影响，实际上，无论最高法院如何判决斯科特案，几乎肯定还会有内战；也无论最高法院如何判决普莱西案，南方的非洲裔美国人也不可避免地会受到实质性歧视。这个世界不会有太大不同，这是因为异议起作用的途径非常间接，它需要先获得民众的共鸣，由民众选举新的总统，任命新的大法官，才能最终改变最高法院的判决；异议只不过是让我们认识到宪法存在另外的解读方式。〔2〕因此，虽然我们有理由为某些蕴含先见之明的异议高声欢呼，我们更应该牢记异议之所以得到认可，更多地是复杂的社会与政治过程的产物，甚至“伟大的异议者”霍姆斯大法官也承认，异议在大多数案例中是“没有用以及不可欲的”。〔3〕最后，正是因为异议不会对我们的现实世界产生直接巨大的影响，在实践中，发表异议意见就仅仅是法官个人自我表现的行为。作为公共人物的大法官，他们发表异议的动机也是多种多样的，由于最高法院所处理的案件都是极其棘手的、具有争议的案件，发表异议意见一方面可以使自己免于最高法院所遭受的批评，另一方面，也使传记作者将来为自己写传记时赢得更多的机会和提供更多的材料。*参见〔美〕理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第381页。

由此可见，在异议的批评者看来，个人性的异议不仅影响很小，浪费资源，而且创造了法律的不确定，进而破坏了法院建立稳定预期的功能，异议造成司法权威的下降，驱除异议的一致意见或者说不公开发表异议的多数意见是司法权威的必要条件。对于异议反对者的这一结论，异议的支持者认为显然是不可接受的。异议的支持者甚至怀疑现代最高法院达成一致意见的可能性，如果一致意见在多数案件中不能获得，那么，最高法院就应该真实地将各种意见表现出来，经由讨论而达成审议是法院的制度性特征，人为地压制不同意见的表达反而会引发最高法院的制度合法性的问题。

因此，在异议的支持者看来，异议并非削减了司法权威，而是相反，异议从各个方面保证了司法权威。具体而言，在异议的支持者看来，异议首先体现了传统的言论自由以及个人良心的价值。法律的确定性，这个反对异议者所诉诸的最强有力的观点，并非是绝对的。事实是，我们现代生活得以维系的诸种道德观念以及政治观念，在某种程度上都是暧昧不清、很难处理的，我们评估、衡量这些价值的方式，也是由我们的总体经验或我们迄今为止的整个生活过程所塑造，而我们的总体经验必定又总是互不相同，这意味着我们必须依赖于理性个人可能在某些范围内产生分歧的判断和解释，我们在安排价值选择的先后顺序和进行价值选择调整的过程中，许多艰难的决定可能没有明确的答案。*See Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford university press,1999, pp.124-127.关于诸种复杂的争议性社会议题，合理的分歧普遍存在并且不可避免，法官是否以及以何种方式发表不同于多数意见的观点和看法，就只能诉诸于个人良心的判断，任何试图限制异议的意图都是自我失败的。*See John Alder, “Dissents in Courts of Last Resort: Tragic Choices?”, 20 Oxford Journal of Legal Studies 221, 245 (2000).另外，大法官布伦南甚至认为，尽管法官有一般性的默认法院统治的义务，但发表异议对于每一个法官来说都是一种义务，而不仅仅是一种自我中心的行为。*See William J. Brennan Jr, “In Defense of Dissents”, 37 Hastings Law Journal 427, 437-438 (1986)其二，关于异议的辩护，有一个经常为主张者所提到的论点，即异议能够帮助我们揭露法律的缺陷，以至于今天的异议能够成为明天的多数，*两个最为著名的例子是，霍姆斯在洛克纳诉纽约案的异议，“宪法第十四修正案并没有将赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》变成法律……一部宪法不是为了体现某种经济理论，无论是家长式做法、公民与州的有机联系，还在自由放任主义。”see Lochner v. New York 198 U.S. 45 (1905)；以及大法官哈伦在普莱西诉弗格森案的异议，“在我国，白种人以优势种族自居，在声望、成就、教育、财富与权力方面，他们也的确如此。因此，如果白人忠于自己的遗产，坚守宪法的自由原则，我并不怀疑他们的优势会永远维持下去。但是，从宪法上看，在法律眼中，我国不存在上等、优越、占统治地位的公民阶级。这里没有等级。我们的宪法不分肤色，不承认、也不容忍在公民之中出现阶级。就公民权利而言，所有公民在法律面前一律平等。”see Plessy v. Ferguson 163 U.S. 537 (1896).或者推动立法机关进行相关的改革。最后，异议能够帮助我们理解司法的运作过程，确保司法的审议特征。这是因为“诉诸法院的许多案件都是棘手的案件，法官之间存在歧见，是不足为奇的，如果法院的判决意见必须要收录所有法官的观点，那么判决就没有多少重要意义。不同意见书的公布首先是一种坦率的行为。一般而言，多数意见书试图回应所有持不同意见法官的观点，因此，案例报告期望向受判决拘束的公众表明，判决是论证和推理过程的产物。”〔4〕异议的支持者因此认为异议并非削减了司法权威，反而增强了司法权威。

很难理解，为什么关于异议会存在如此不同的、截然相反的观点。无论是异议的支持者还是反对者，虽然他们都聚焦于法律的确定性、异议的影响、异议的个人性这三个特点，然而却得出了截然相反的结论。一方说异议削减了司法权威，另一方说异议增强了司法权威。那么，真相到底是什么呢？美国最高法院的实践为我们分析这一问题提供了绝佳的切入点。从下面的表一，我们可以发现，实践中的美国最高法院有一个有趣的现象，那就是虽然异议的反对者自始一直存在，但实践中仍存在着异议，即便在马歇尔法院也是如此，而且美国司法意见书的写作方式至今未变。另一方面，即便是异议充斥在最高法院的每一时期，但其中也不乏诸多意见一致的判决，即便是法院所判决的案件极其复杂、不确定以及富有社会争议，例如1954年布朗案。*See Brown v. Bound of Education, 347 U.S 497 (1954).虽然布朗案最终以一致意见判决，并不表示大法官内部没有争议，特别是杰克逊大法官，直到1988年杰克逊的异议意见书公之于众。在他看来，“从习惯于信念讲，在没有州法的协助下，学区也会将种族隔离继续下去。通过司法途径根除种族隔离，意味着将两代人拖入诉讼。看来，我们的判决不是终止而是开启了围绕种族隔离的斗争。”〔美〕马克·图什内特：《反对有理：美国最高法院历史上的著名异议》，胡晓进译，山东人民出版社2010年版，第122页。

那么，美国最高法院的上述实践特点应该如何解释呢？我们可以通过直觉判断，异议的存在本身并没有削减司法权威，反而是增强了司法权威。在这里有两个显而易见的原因可以进行解释。其一是经验告诉我们，某种削减司法权威的安排不可能长久。它可以持续几年甚至几十年，但并不能长久的延续下去。也正如伊利所指出的那样，“虽然有时也会流露出对整个司法审查制度表示不信任的态度，但总的来说，司法审查制度是被认可的，批评的对象局限在使批评者恼火的特定个案上。没有疑问，在司法审查的权力应该完全予以取消这一点上，是不存在任何共识的。即便有共识的话，也是相反，即不应该在整体上取消司法审查权。”〔5〕对于最高法院的批评，无论最高法院的某个判决是以一致意见还是以含有异议的多数意见作出，显然更多的不是针对最高法院审查国会或者州制定的法律的权力本身，而是针对这种权力运作的结果，即支持或废止某个特定的法律。

第二个支持异议增强司法权威的依据是，异议的存在本身从无到有以及从少到多，这意味着异议在最高法院的权力运作过程中发挥着越来越重要的角色和作用。事实上，关于最高法院所受的诸种批评中，我们可以说最高法院因一致意见而宣告国会或者州制定的法律违宪而遭受的批评，与其因存在异议的多数意见而宣告国会或者州制定的法律违宪所遭受的批评同样的多。

因此，假如异议的反对者是正确的，即一致意见是保障司法权威的必要条件，它却无法解释为什么即便是最为强调一致意见的马歇尔法院，也存在着一定比例的异议，即便比例是最低的。因此，异议的反对观点是不能成立的。但这并不意味着异议的支持者，就是没有问题的。因为异议的反对者所诉诸的依据，同样为异议的支持者所共享。异议的个人性、法律的不确定性、异议影响小且间接，这些都是正确的，也为司法实践所证实。如果以此为根据，说异议增强了司法权威，异议的支持者们也只是逃避着一个没有解决的问题，即异议在何种意义上、以何种方式增强了司法权威。

表一：异议比例* See M. Todd Henderson, “From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent,” John M. Olin Law & Economics Working Paper,no. 363, second series, p.30

既然如此，我们又应该以何种依据为基础，从何种角度切入问题进行分析？另一方面，我们发现无论是异议的支持者还是反对者，虽然对于异议的观点存在冲突，但它们有一点是共同的，那就是他们都是向后延伸，追问的是异议或者一致意见对于最高法院运作的影响。在笔者看来，虽然论者对此有着不可调和的冲突，却为我们分析异议提供了重要的启示，向前溯源追问一致意见和异议的起源，即从最高法院权力运作意义的角度切入问题进行分析。

从司法权力运作的角度，一致意见以及含有异议的多数意见就是司法意见发表的两种方式。在司法权力本身不被质疑的意义上，所谓的异议以及一致意见两者就并不存在真正的冲突，它们实则是一个硬币的两面，它们共同维持并促进了司法权威，区别在于维持司法权威的方式以及促进司法权威的方面。因此，关于异议和一致意见，我们所需要追问的问题就不是向后看，问影响，想推测；而是向前看，溯原因，求解释。寻求解释，即是说我们需要弄清何种局限的转变，促成某种社会现象会产生。*经济学者张五常认为，解释有事前与事后之分，两者是一回事，但处理的方法有别。事前推断是基于指定的局限转变大致上不会倒转过来，要有稳定性；事后解释，要追溯有关的局限转变。参见张五常：《制度的选择》，中信出版社2014年版，第146-147页。在这里，我们需要一种解释，能够说明，异议究竟是不可避免的，还是随条件而定的。

二、司法权威的两个神话

仅仅从异议比例而言，异议从无到有以及从少到多的显著变化，特别是从1941年斯通法院开始，意味着在最高法院权力的运作过程中，最高法院越来越依赖于异议来维持自身的权威。然而，马歇尔法院到斯通法院之前不超过10%的异议比例又显示着，最高法院又曾经一直致力于以一致意见来树立司法的权威。

为什么维持司法权威的方式在斯通法院发生了反转？今天我们从解释的角度分析，可以说是最高法院所面临的局限发生了转变。那么，究竟何种局限的存在以及转变，促成司法权力各走一端的效果。在分析顺序上，为了解释斯通法院发生的这种反转，我们首先需要追溯斯通法院之前的最高法院所面对的局限条件，弄清究竟是何种局限条件迫使斯通之前的最高法院对于一致意见的追求。在这里，我们不得不从马歇尔法院开始。

(一)马歇尔法院及其一致的年代

1801年1月6日，约翰·马歇尔被任命为美国联邦最高法院的第四任首席大法官。事实上，正是因为马歇尔才使得首席大法官名副其实。*第一位首席大法官是《联邦党人文集》作者之一的约翰·杰伊，他于1789-1795任首席大法官，在1794年与英国签订的《杰伊条约》为他赢得了名声。第二任是约翰·拉特利奇，在杰伊1795担任纽约州长后辞去首席大法官的职位之后，1795年短期出任，仅支持了8月的工作，处理了两起诉讼，但因为反对《杰伊条约》随后参议院拒绝了总统的提名。第三任首席大法官是奥利弗·埃尔斯沃思，他于1796-1800年出任，单由于身体健康、没有重要的案件等原因对最高法院的贡献很小，他与威廉·帕特森共同起草了《1789年司法法》。关于最高法院前三任首席大法官的详细介绍，可参见刘文涛主编：《美国首席大法官》，新星出版社2011年版，第21-45页。当约翰·杰伊1801年拒绝重新担任首席大法官之职时，他告诉亚当斯总统，他对最高法院没有信心，因为它缺少足够的“活力、分立和尊严”，不能在国家事务中扮演重要的角色。事实是从1790年到1800年16个开庭期里，最高法院只有63份意见报告。当政府在1800年搬到华盛顿时，最高法院没有图书馆，没有写字楼，没有助理或秘书，听审案件是在一楼的国会大厦进行。这时的最高法院并不被视为最后的仲裁者，它的决定是受制于在政府的其他两个分支，它解释宪法的权威也是受到怀疑以及不清楚的。*See Jean Edward Smith, John Marshall: Definer of a Nation, Henry Holt & Company ,1996, p.282.同时，宪法也只是规定了联邦政府总体的权力架构和职责范围，最高法院仍然处在“可塑、可锻的时候”。

马歇尔要想成功地完成对联邦最高法院的塑造，从而使其成为和国会、总统比肩而立的美国联邦政府的组成部分，不仅在名义上而且在能够对新生的共和国切实地发挥作用和影响的意义上，大法官必须解决以下三个“角色难题”。*参见〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，桑德福·列文森增订，任东来等译，中国政法大学出版社2005年版，第21页。首先，不仅仅在理论上而且也要在实践上确立司法独立的原则。虽然制宪者试图通过终身任职、禁止较低薪水来保障司法的独立，但同样确凿的是，国会被授予了诸种弹劾、控制上诉管辖范围的权力，这些权力足以毁掉司法独立。其次，其独立行使的权力要包括司法审查权，拒绝支持州或联邦政府违宪行为的权力。最后，这一权力必须得到滋养和培育。

在明白最高法院所面临的局限条件以及所需要做的之后，剩下来的就是等待。等待着一个时机能够巧妙地化解这三个角色难题。虽然后来的学者通常都以马布里诉麦迪逊案作为马歇尔确立司法审查权的开始，但马歇尔任首席大法官之后所审理的第一个案件，即托尔伯特诉希曼案(Talbot v. Seeman)，同样具有意义。*See Talbot v. Seeman, 5 U.S. 1 (1801).

在托尔伯特案中马歇尔用他的领导能力、雄辩的修辞，来说服最高法院的其他五名成员，使他们相信，*当时马歇尔法院的大法官人数是6位，而不是现在的9位。美国最高法院大法官人数的多寡由国会立法规定，并非固定不变，最初是5位。1790年和1807年先后各增加一位。1837年，又增加了2位，变成了9位。美国内战期间，1863年增加到10位。1869年恢复到9位，至今未变。他们应该放弃逐一地(seriatim)发表意见传统，*对此，杰弗逊认为逐一的发表意见能够确保法官责任，公众有权利听到每一个大法官的意见，See Jefferson, letter to Justice William Johnson (June 12,1823), quoted by Peter Bozzo, Shimmy Edwards, and April A. Christine, “Many Voices, One Court: The Origin and Role of Dissent in the Supreme Court”, 36 Journal of Supreme Court History 193, 200(2011).让一个法官的意见通常是他的意见来代笔整个法院的决定，因为只有通过一个统一的裁判机构来宣布它所宣扬的原则，才能够获得最高法院所必需的权威和尊严，“作为法院的意见在每一个法庭的进行过程中，必须提前交给所有的法官以供他们考虑；而且，如果该意见推理的任何一部分有人不同意，在它提交作为所有人的意见之前，必须修改以便得到所有人的认可。”虽然马歇尔不喜欢异议，并会竭尽全力避免公开地表达，这并不表示马歇尔像一些批评者所说的那样，为了获得法院的一致意见，会利用自己的个人权威和声望来人为地压制其他大法官的不同意见。事实正好相反，为了达成法院意见，马歇尔会修改自己的意见，甚至必要时也会发表异议意见。*See Charles F. Hobson, “Defining the Office: John Marshall as Chief Justice”, 154 University of Pennsylvania Law Review 1421, 1442-1450 (2006).马歇尔所维护的是作为制度的法院整体意见，而不是任何一个法官的独立意见。*事实上，独立的意见在早年的马歇尔法院非常罕见。从1801年到1806年，最高法院在67件案件中发表了法院意见，其中只有两个意见是由其他的大法官所提交。在同一时期，法院恢复逐一发表意见方法只有5个案例，在这些情况下马歇尔要么因为其他事务缺席，要么因为牵涉自身利益而回避审判。See John P. Kelsh, “The Opinion Delivery Practices of the United States Supreme Court 1790-1945,” 77 Washington University Law Quarterly 137, 144-145 (1999).因此，自1801年托尔伯特案开始，最高法院意见话语形式的改头换面，开启了最高法院的权力一个新时代。联邦司法权力的塑造进而法律功能的演进，通过最高法院意见发表形式的革新得以激活和生发。

当然，当我们强调马歇尔对最高法院塑造的同时，我们也不应该忘记即便是在最为强调意见一致的马歇尔法院，也存在着一定数量的异议，甚至包括马歇尔本人所发表的3个异议。*See M. Todd Henderson, “From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent,” John M. Olin Law & Economics Working Paper,no. 363, second series, pp.49-50.在马歇尔法院每25个案件中才有一个异议，这在美国最高法院历史上异议比例是最低的。但应该注意的是，虽然存在少量的异议，大法官却也只是在一些非常重要的必要情形时，他们才会公开地表达自己对于法院意见的分歧，而且情形“重要”与否也是由客观上是否涉及强烈的公共利益、是否涉及复杂的宪法问题为衡量依据。事实上，直到1804年杰弗逊总统任命被称为“第一个异议者”的大法官威廉·约翰逊，第一个反对意见才被记录。约翰逊的第一个异议是试探性的，报告指出他对于法院意见表示异议但并没有陈述他的理由。*See Herbert v. Wren, 11 U.S. 370, 382 (1813).而且，异议的话语为一种修辞性的，即“尽职的考虑，诚实的分歧，个人性的义务以及先例性的效果”，*Note, “From Consensus to Collegiality: The Origins of the ‘Respectful’ Dissent,” 124 Harvard Law Review 1305, 1309 (2010-2011).大法官异议所使用的修辞性话语表明，他们对于异议意见的矛盾心理，异议在他们眼中仅仅意味着对于多数意见之间的分歧的一种歉意。虽然发表异议的大法官对于法院的多数意见有分歧，但他们仍然尊重法院意见，而不是任意地批评、公开地指责。

因此，尽管在马歇尔法院之后异议的比例有所增加，但是，法院用一个声音说话的基础已经确定。在某种程度上，我们可以说，马歇尔法院到斯通法院之前最高法院总体上是一个意见一致的法院，这里有两个原因可以解释。一是每个首席大法官从马歇尔到休斯都有着相似的背景，有卓越的领导能力，他们都致力于促成一致意见胜过一切。之所以如此，与他们对最高法院的制度合法性的理解有关，认为法院的决定应该符合法治。司法意见应该建立在客观的、已然确立的规则和原理之上，并免于个人偏好以及倾向的影响。而异议通常是法官个人性观点的表达，一定程度上侵蚀了最高法院的制度合法性。*See Kevin M. Stack, “The Practice of Dissent in the Supreme Court,” 105 Yale Law Journal 2235, 2236-2240 (1996).二是最高法院在此期间审理的许多案件都是相当简单的普通法或海事案件。这些决定能够获得更大的共识，部分是因为普通法提供无数的先例。*See M. Todd Henderson, “From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent,” John M. Olin Law & Economics Working Paper no. 363, second series, pp.31-32.当然，从另一方面讲，当最高法院所面对的案件类型发生变化，特别是对异议的认知发生改变的时候，异议在最高法院中也就逐渐发挥着一种更为积极的角色和作用。

(二)斯通法院及异议的兴起

当斯通大法官1941年被任命为最高法院的第12任首席大法官时，与斯通之前的最高法院一个显著的不同是，异议数量及其比重明显增加，由休斯法院的9%一下子翻了三倍，异议比例竟高达27%。对此，传统的解释是由于首席大法官斯通本人领导力的缺乏，他通过霍姆斯和布兰代斯的异议来修改、完善、革新法律的力量，由此显示了对于异议意见的个人偏好，试图通过鼓励大法官之间的相互辩论以达成法院的决定。*See e.g., John P. Kelsh, “The Opinion Delivery Practices of the United States Supreme Court 1790-1945,” 77 Washington University Law Quarterly 137 (1999); see also Percival E. Jackson, Dissent in the Supreme Court, University of Oklahoma Press ,1969, pp.130-153.因此，相比前首席法官寻求妥协以达成一致意见，斯通表面上看起来是一个无效的“领袖”，他主持的会议辩论激烈，充满争议，使得最高法院看起来比之前的更为分裂。

然而，以此来解释异议比例的显著增加是有问题的。因为它无法解释为什么在斯通法院之后，最高法院的异议比例从来没有恢复到斯通之前的水平，反而有增加的趋势，即便是在首席大法官具有卓越的领导能力时也是如此。例如，首席大法官沃伦在任期间最高法院的异议比例就高达50%，而学者一般都同意沃伦的领导能力是非凡的，沃伦在担任首席大法官之前是加州州长。*在1952年共和党大会的关键时期，作为加州州长厄尔·沃伦曾支持本党总统候选人德怀特艾森豪威尔，从而赢得了艾森豪威尔的政治允诺，沃伦坚持要求一旦最高法院出现职位空缺，艾森豪威尔应该任命他为大法官。只是没有想到，第一个空缺的竟然是首席大法官文森的位置，当然艾森豪威尔也兑现了对沃伦的政治承诺。

因此，困难的问题就来了：究竟是哪些局限条件促成了斯通及其之后的最高法院异议比例的显著提升。在上面的分析中我们指出，从马歇尔法院一直到斯通法院之前，最高法院的异议比例从来没有超过10%，之所以如此，一方面由于对于最高法院制度合法性以及异议概念的认识，使得首席大法官们主观上致力于追求一致意见胜过一切；另一方面，最高法院所面对的案件类型也客观上保证了最高法院取得共识意见的可能性。由于我们是从局限条件转变的角度分析最高法院权力的运作，因此，如果我们能够指出并进而证明最高法院所面对的上述主观以及客观上的局限发生变化，那么，最高法院就应该在新的局限下重新定位自己的角色，转向另一种权力运作发生。既然如此，如果有的话，是何种因素或者诸种因素的组合促成了最高法院所面对的局限发生变化，就是我们应该予以分析的问题。以下的事实是显而易见的，然而很少有人注意这些事实对于最高法院权力运作的所产生的深远影响，更不用说进一步的理论分析了。

首先，最高法院所面临的最为重要的局限变化，是法律现实主义在1941年开始替代法律形式主义成为最高法院占主导地位的司法哲学。需要予以指出的是，虽然法律现实主义可以追溯到1881年霍姆斯(1902-1932出任最高法院大法官)的《普通法》，并在20世纪10、20年代法律现实主义运动开始席卷美国法学研究以及法律教育，但法律现实主义直到1941年才成为最高法院的主导司法观。之所以做如此判断，是由于仅仅到1941年为止，休斯法院最为保守的四名大法官才先后被1936年竞选连任的罗斯福总统所提名的大法官取代，他们或多或少接受了法律现实主义的影响，完成了罗斯福对于最高法院的“重组”。*为了再次防止自己的新政法律被最高法院任意地推翻，1936年成功连任的罗斯福1937年2月5日，向国会提出了一份“法院填塞计划”司法计划，美其名曰是解决联邦法院因不堪重负的各类案件所带来的所谓难题。这一计划规定，只要原来的大法官年逾七旬且不肯退休，他就能够任命一位新大法官协助。虽然该计划最终失败了，但从1937年到1941年，当以死亡和辞职的形式所表现的命运清除了休斯法院四名极端的保守主义大法官时，罗斯福某种意义上重组了最高法院。尽管后来表明，最高法院立场的“转变”，与罗斯福所重组的最高法院并没有什么重要的关联。See John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980, p.46.

法律现实主义成为最高法院的主导司法意识形态，所带来的后果便是破坏司法确定性的神话，改变了对于异议在司法过程的所起到的作用以及意义的认识。众所周知，在法律现实主义者看来，法律是不确定的，这是因为法律是什么在很大程度上依赖于适用它们的人如何进行解释。更进一步，所谓的法律就不是法院在适用的过程中所发现的，而是法官所创造的。如果法律只能以真实世界的运用的形式得到理解，那么，承担着解释法律以及判断是否法律适用于某种特定情形的法院，就变成了最终的造法者。同时，霍姆斯还提升了这样这种观念，认为法律本质上与真实世界的运用存在着关联，“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。”在这个意义上，包括法官个人价值观在内的诸种因素都是司法解释过程中的输入因素，而它们最终决定了法律是什么。法官对于司法意见的个人性异议，就不再认为是司法过程的逆流、反对性因素，相反，它们参与并内在构成了司法意见本身。

因此，在法律现实主义的影响之下，对于某个重要问题、法院的多数意见，大法官之间彼此存在分歧和异议就不再是对于自身未能够达到法院一致意见的一种羞愧的矛盾心情的体现，反而是大法官个人理性的集中流露。这时，在争议性的社会问题上，在对文本上的法律的解释和认识上，如果没有分歧和异议，没有个人性的观点和看法，反而是一种遗憾。虽然大法官仍然会在重要的问题上可能彼此有分歧，对法院的多数意见存在异议，但何谓重要的问题，却不是由某种外部的标准决定，而仅仅是依赖于大法官个人认识。

其次，改变最高法院所面对的局限条件的事实是，1925年《司法法》改变了法院意见的受众范围。首席大法官们主观上致力于追求一致意见，或者有分歧的大法官通常选择不公开发表异议，是因为他们对于最高法院司法意见的受众范围有一个根深蒂固的共同假设，那就是司法意见的受众范围局限于最高法院的大法官以及诉讼的当事人。当最高法院的受众主要集中于前两类人时，为了维护一般意义上的法院权威以及一般意义上的法律权威，确保最高法院的意见一致就是必要的。正如首席大法官塔夫脱所指出，“比起仅仅记录我个人的异议，支持法院以及给予它的判断以力量更加重要。在这里，让法律确定要比以任何一种方式解决更好。”然而，当最高法院的受众范围拓展到一般意义上的人民大众时，最高法院一致意见的价值就并非那么明显，有时候反而削弱法院的权威。

在这个方面，1925年《司法法》一个重要的规定就是改变了最高法院由强制性的管辖权而转向自由裁量的管辖权。而在《司法法》之前，最高法院所听审的案件75%是由强制性管辖权提供，剩余的25%的案件需要由四名大法官投票裁量才能听审。*See Peter Bozzo, Shimmy Edwards, and April A. Christine, “Many Voices, One Court: The Origin and Role of Dissent in the Supreme Court”, 36 Journal of Supreme Court History 193, 207(2011).当时的一位评论家强调了1925年《司法法》的深远影响，“最高法院正在舍弃作为终审法院(a court of last resort)的特质，将要承担着司法部(a ministry of justice)功能。”当法院作为终审法院发挥作用时，它的主要义务是解决当事人之间的法律纠纷，法院意见的主要受众是法官以及当事人。相反，当最高法院作为司法部发挥功能时，它的主要职责就变成了解决影响更大范围的法律争议，这时法院意见的受众则拓展到一般意义的美国人民大众。一旦当法院感知到的受众范围转向了整体意义上的大众，大法官开始强调对于复杂法律问题集体参与，不断地开展和美国大众关于正确解释宪法理想含义的持续性的开放对话。

另一方面，允许大法官自由裁量选择审查案件增加了司法的独立，最高法院只选择他们所认为重要的案件，尤其是有些能够引发争议的复杂宪法议题。由于最高法院所处理的案件主要是争议性的社会议题，因此，大法官也就有更多的激励来公开地表达对于法院意见的分歧以及异议。

最后一个改变最高法院所面对的背景是1938年伊利铁路公司诉汤普金斯案。*See Erie Railroad Co v. Tompkins, 304 U.S 69 (1936).1938年伊利案所促进的主要变化是在最高法院案件类型的裁判上，联邦普通法被废弃，最高法院开始定期处理困难和政治敏感性的宪法问题。在伊利案之后，美国最高法院真正地从普通法院变成为宪法法院，这对于最高法院的影响是深远的。普通法审判与宪法审判的区别不仅在于最高法院所要处理的案件类型上，更重要的体现在司法裁判的方法。在普通法案例中，论证仅仅以先例为基础，提出哪种论证的选择几乎总是被先例所限定。相反，在宪法裁判中，论证并不仅仅基于先例，更要基于宪法文本、原始含义、结构、道德推理以及政治后果等其他常规的宪法话语模式。在宪法裁判中，提出哪个论证的选择以及哪个论证是有说服力的，就并不仅仅基于应该检验哪个先例。许多因素，比如案件摘要和律师在最高法院出庭的相对质量、大法官致词的受众、推测相关案例法的性质和模糊度，争议的政治和法律特点，以及文本、原理或其他相关法律材料的透明度会影响大法官解释的选择。*参见〔美〕迈克尔·J﹒格哈特：《先例的力量》，杨飞等译，中国法制出版社2013年版，第135-136页。所有这些因素都增加了最高法院在争议宪法问题上达成一致的难度，宪法裁判为分歧和异议得以不断滋生提供了土壤。

因此，破坏了司法确定性神话的现实主义运动在1941年成为最高法院的主导宪法观，1925年改变了法院意见的受众范围主要从当事人拓展到一般意义上的社会大众的《司法法》，1938年将最高法院从普通法法院转变成真正的宪法法院的伊利案，以及并非无关紧要的1941年7月3日欣赏异议、喜爱相互辩论达成法院意见的斯通接替休斯成为美国的第12任首席大法官，以上这些背景条件的转变，合力促使异议数量在最高法院的显著增加。与异议数量显著增加相比更为重要的是，最高法院不得不在新秩序中重新寻找自身角色的定位。自斯通法院开始，最高法院对于异议的角色和作用的理解出现了本质的变化，这表现在以下两个方面。

首先，异议确保了最高法院的制度合法性。由于法律现实主义创造了这样一种印象，即一致意见尤其是在争议性的问题上，是虚伪的、矫揉造作的。法律现实主义显示了对于个人法官的同情，而不是整体法院的制度性声音，这就使得最高法院的合法性在一定程度上取决于法院通过协商达成判断的过程，审议成为法院制度合法性是重要的依据和标准。只有九个法官出席法官的会议和意见草案的讨论是不公开的，鉴于最高法院决定过程的保密情况下，异议对于显示法院决策的审议特质是必要的。*Kevin M. Stack, “The Practice of Dissent in the Supreme Court,” 105 Yale Law Journal 2235,2236 (1996); See also Hon. Ruth Bader Ginsburg, “The Role of Dissenting Opinions,” 95 Minnesota Law Review 1, 3-6 (2010).在一个已经接受法律现实主义的社会中，作为法院内部审议可见信号的异议就成为保证最高法院制度合法性的一种重要手段。这就使得异议由边缘走向中心，由幕后走向台前。

另一方面，由于最高法院所处理的问题都是复杂、棘手的宪法问题，因此，倘若某个社会议题是极其富有争议性的，例如在种族隔离、积极补偿、死刑、或者堕胎等问题上，达成一致在这种情况下更加困难，倘若法院整体决定的话，法院的完整性反而可能会受到来自更危险政治力量的围攻，甚至引发一个超法的回应。*例如国会可以通过普通立法甚至宪法修正案来推翻最高法院的宪法判决，也可以因法官的裁决就弹劾或罢免他们，尽管迄今为止没有任何一个大法官因为其作出的判决而被罢免，总统也改变最高法院的成员构成来推翻某些判决，尽管有证据证明这很少起作用，对此的分析可参见〔美〕迈克尔·J﹒格哈特：《先例的力量》，杨飞等译，中国法制出版社2013年版，第9-11页。因此，怎么才能解决这些经常高度争议性的社会议题而不失法院的完整性？部分的答案是异议。这是因为异议导致歧义和改变的希望，诉讼策略往往取决于先例的强度或当前法官群体的投票记录，这是法律诉讼和律师的沃土。*See Jeffrey K. Staton, Georg Vanberg, “The Value of Vagueness: Delegation, Defiance, and Judicial Opinions”, 52 American Journal of Political Science 504 (2008).在这个意义上，法院对于某一社会问题的解释并非是终极性的，对此仍然还有辩论的空间。因此，异议允许将来法官在他们的前辈推理的基础上驳回坏的法律，这是布伦南的异议作为矫正力量的想法。当然，异议的矫正性力量是一条双行道，好的和坏的法律很大程度上取决于法院的主流政治态度。

在这里，所争议的就不仅是法院的政治性质，更多的是最高法院进而法律在社会中的角色和作用的问题，最高法院相信“没有恳求者，就没有事务；没有事务，就没有权力。”*Barry Friedman and Erin F. Delaney, “Becoming Supreme: The Federal foundation of Judicial Supreme”, 111 Columbia Law Review 1137, 1182 (2011).因此，正如马歇尔法院通过一致意见塑造了法院权力、树立了司法权威一样，斯通及其以后的法院利用异议获得了同样的效果，一致意见以及异议都体现了对于特殊意义上法院的角色以及一般意义法律在社会中作用的理解和体认。经由异议，斯通以及之后的最高法院实现了最高法院新的角色定位。不管在现代法院异议背后的原因或动机是什么，一件事是清楚的：尽管大法官珍视用一个声音说话的价值，但是，他们仍然将继续保持不同意见，特别是当他们认为涉及到重要的事情。

三、异议的力量及其限度

虽然异议是司法的一项制度性特征，是司法权力运作的必然结果，但是，在实践中异议的存在方式总是表现为一种个人性的意见。一个总是发表异议的法官，可能给人以一种没有原则的印象，他的意见也就越少得到认真地对待，不被他人所引用，影响也就越小。事实上，一些所谓的异议者(例如霍姆斯)之所以成为伟大的异议者，不在于他所发表的异议的数量，而在于他知道应该在何时发表异议。异议的适当要远胜于异议的数量。

在这个意义上，对于异议的诸多批评就不无道理。这一点也为波斯纳法官所指出，“表达充分的异议意见，除非其中有论证不当，总会削弱多数意见的权威性，从而激怒多数意见的法官，并且使法律处于不安状态，因为它诱使人们对该判决作出缩小解释甚至推翻之。”异议存在着成本，特别是异议的批评者所指出的异议创造了法律的不确定性，破坏了稳定的预期，这些都是真实存在的。

然而，异议虽然存在着成本，但异议的这种成本不应该掩盖、模糊异议所具有的制度性价值。对于异议的评价，在笔者看来，这里的问题不在于异议本身是否应该存在，而在于异议所带来的这些成本本身是否必要和值得。在这里，简单的成本收益分析，并不能为我们提供答案。这是因为我们既珍视意见的一致和共识，因为这代表着法律的确定性和客观性，为我们的生活提供稳定的预期；同样，我们也看重人们之间的分歧和异议，如果这是不可避免的话，因为分歧和异议代表着生活的多种可能，意义的无限空间以及进步的持续期待。

因此，在这里我们就需要区分两种情形上的最高法院异议。其一是不必要的异议。之所以称为不必要的异议，主要是一些客观上本来可以避免，即可以以一致意见而达成的最高法院的决定，但因为某种可以消除的原因而没有能够避免含有异议的多数意见的产生。例如，由于最高法院没有明智地配置其时间，因为他们奢侈地同意了许多案件复审，听审了太多无关紧要的案件，导致大法官没有花费足够时间来彻底讨论案件。*Henry M. Hart, “The Supreme Court, 1958 Term—Foreword: The Time Chart of the Justices”, 73 Harvard Law Review 84 (1958).相关的批评可见Thurman Arnold, “Professor Hart’s Theology”, 73 Harvard Law Review 1298 (1960).实际上，以这种情形出现的异议只有成本，没有收益。不必要的异议浪费资源和个人禀赋，只会造成不必要的模糊以及不确定性。

另外一种是以不同价值为前提进行推理所导致的异议。在最高法院主要成为解决复杂宪法问题的今日美国，最高法院的社会作用就不仅仅在于解决争议，而是要在现代政府治理的语境中，赋予宪法中内含的诸种道德价值、政治价值等公共价值以具体的含义。正如费斯所指出的那样，“只有当我们重新树立对公共价值的确信，我们对于诸如平等、自由、正当程序、禁止残忍和非常的处罚、个人安全或是言论自由价值的确信才能够拥有真实和重要的意义。对这一问题及其构成的发掘将使我们转变政治体系中的法院角色变得更有意义和更可理解。”司法裁判的过程中不可避免地涉及到如何赋予含有价值的抽象条款予以具体意义，司法的任务就是适用包含这些价值的条款，区分相同规定的不同，并给与蕴含于这些条款中的价值以实践意义。司法推理的过程是一个价值导向的，“一个结论可能逻辑上从一种实质性价值产生，但是这种价值本身是一个前提。如果大法官们拥有不同的前提，甚至这些前提是更一般意义的价值，达成共识结论对于他们就越发困难。”*Note, “Plurality Decisions and Judicial Decision-making”, 94 Harvard Law Review 1127,1141 (1981).

这种以不同价值为前提进行的推理，一方面说明了早期多数意见和现代多数决定的区别。早期多数意见的产生一个主要原因是由于出现了一个新的争议，这种新的争议事项与之前的已决案件存在显著的不同，只是先前案件是否适用于当前案件存在着某种不确定。相反，现代多数决定的出现，则主要因为一些出发点和前提之间的不可调和的矛盾和区别，最高法院所面对的是同一复杂性的社会议题，例如死刑、堕胎、积极补偿行动等富有争议性的社会问题。这种从不同前提出发进行推理所产生的异议在现代法院是不可避免的，而且也是必要的。另一方面，更重要的在于这种必要的推理意味着，异议虽然通常外部表现为一种个人性的意见，然而，正是这种由此产生的个人性异议从内部保证并维护着最高法院的制度性特征，即最高法院对于某类社会问题持续性的影响力和控制力。即是说，异议具有个人性以及制度性这双重性质。

我们现在知道，异议意见、甚至附议意见，是司法过程运作的必然产物，在法律发展过程中扮演的角色是如此重要，以致于要将它们人为地压制或者掩盖起来都将会是一种巨大的错误。这样做一方面会使法律变得更不稳定而不是更稳定，因为它向律师界隐藏了通向未来法律之路的重要线索；另一方面，也会掩盖异议所含有的制度性收益，异议作为法院权力运作的一种方式，其体现的是法院在局限条件下的角色重新定位，维护着司法权力对于某些社会问题得以持续的影响力。

这意味着法官不应当动不动就提出异议，或者另外撰写附合意见。对于理解异议的作用和限度，异议所蕴含的制度视角和个人视角之间的区别就是重要的。从一种纯粹的个人角度出发，在具有争议性的社会问题上，法官们自然不希望自己站在一个不明不白受批评的位置上，即自己明明投票反对某个决定，但仍然摆脱不了人们对这个决定的批评，他们迫切地希望通过异议意见对外表明他的立场。然而，从制度视角来说，假设某个法官认为自己的意见是对的，多数意见是错的，但他同时又认为在可预见的将来，他的法院或其他任何法院在类似问题上重开审判的可能性都不大，那么，这时让法律安定下来就比将法律纠正过来更为重要。在这种情况下，提出异议将传达一种误导性的、法律不稳定的信息，异议法官在这样一个案件中不公开表示异议要更好一些，即使此种法官的自我控制会使将来某人要撰写该法官的思想传记变得更加困难一些。*参见〔美〕理查德·A·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第380-381页。

另外一方面，要想真的深入地理解异议所具有的双重性质，可能更为重要的含意是为了客观上保持最高法院的这种制度性收益，最高法院的大法官们就必须在主观上积极主动地通过发表甚至改变自己的独立意见创造并尽力维持之。这意味着最高法院的大法官本身必须像变色龙一样行为，根据所处的环境及时地改变自己态度以及意见，策略性地投票。*See Adrian Vermeule, “The Supreme Court, 2008 Term—Foreword: System Effects and the Constitution”, 123 Harvard Law Review 6 (2009); see also Lee Epstein Jeffrey A. Segal and Harold J. Spaeth, “The Norm of Consensus on the U.S. Supreme Court ”, 45 American Journal of Political Science 362, 366-368 (2001).当然，说大法官的行为应该像变色龙一样行为，并不是说他们的行为没有原则，随风而倒，没有约束；也不是说最高法院的大法官们在任何情形下，都应该像变色龙那样为了伪装自己而不断地变化自己的颜色，而只是说在系统性的多样性是可取的情况下是如此。在这里，异议所具有的制度性特征是重要的。制度中的法官作为一条法律变色龙，他随着环境的变化改变自己的颜色。变色龙的法律行为，并非为了伪装自己而复制他的环境，他会调整，以反对他所处环境中某种占主导、排他地位观念的缺陷，减少群体思维的风险。*See Adrian Vermeule, “The Supreme Court, 2008 Term—Foreword: System Effects and the Constitution”, 123 Harvard Law Review 6, 56 (2009).当社会本身并非铁板一块的时候，法院的制度性组成也应该尽可能地多样化，为的是保持最高法院对于某一社会议题权力运作的持续性。同样，在司法权力的运作过程中，诸种表达充分的独立意见，以参与性的姿态进入到最高法院多数意见的塑造之中。

四、结语

在世界的历史上，还没有哪一个国家的最高法院的所作所为能够像美国最高法院一样，可以对一个国家的命运产生如此显著以及重要的影响。正如亚伯拉罕所说，“历经岁月沧桑的最高法院名副其实地成为这个国家的良心。在某种实质而非数量的意义上而言，它代表着这个国家卢梭主义的公意。它通过自己的判决和实践之，通过自己的审判而诉说之。它往往具有高度的才干，依据自己的理解，遵守着法律传统来解释宪法的含义。”在美国，最高法院被视为平行的政府权力来源，具有其权力行使的场所和作用所限定的空间。特别是在现代，最高法院始终面对着这样的难题：强制执行一种依然是民众争论主题的价值体系。在最高法院那里，宪法的含义从来没有一锤定音，司法的使命也从来不是一劳永逸的，自我角色定位的磨难更没有轻易地一蹴而就，当然对最高法院某个判决的挑战也从来没有一刻停息。

通过审视美国最高法院的实践，我们发现，最高法院意见发表的方式随着不同的时代、根据不同的政治气候而做出相应的调整，这也并不奇怪。据此，我们可以得到的一个历史经验，即无论是禁止还是允许异议就并非关于是否能够获得更好的法律本身。实际上，异议是法律的一种有力工具，正因为是一种工具，那么，它就可以用来达成法律的任何目的，无论这种目的是什么。当然，在最终的意义上，“我们，而非法院，才是宪法的源头活水。我们如何在社会运动中实施我们的宪法观念，并将其贯彻于政治行动，将最终决定法院如何解释宪法涵义。作为公民，我们应该好好理解宪法，既要知道法院怎么判，也要了解异议者对我们说了些什么。”在现代，异议更多的是关于最高法院所可能具有以及应该承担的何种角色的问题。最高法院的这种界定性角色，有关法院权力的范围以及界限。对此，最高法院的大法官们摸索着，他们小心翼翼地穿过现代政府的重重灌木丛，谨慎而适切地移植着司法的根须，让最高法院角色的演进既适合于它所面对的任务，又不超出其能力之外。他们同样也目睹了最高法院因其所作所为而受到的攻击和保护，以及自己无能为力地遭受的失败。这些都是大法官们曾经做以及正在做的事情，为的是维持和延续美国政治制度中一个至关重要的因素——最高法院。

参考文献：

〔1〕 〔美〕德沃金著.法律帝国〔M〕.李常青译.中国大百科全书出版社,1996.12.

〔2〕 〔美〕马克·图什内特.反对有理：美国最高法院历史上的著名异议〔M〕.胡晓进译.山东人民出版社,2010.9.

〔3〕 Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197, 400 (1904).

〔4〕 〔美〕查尔斯·弗瑞德.何谓法律：美国最高法院中的宪法〔M〕.胡敏洁等译.北京大学出版社，2008.13.

〔5〕 John Hart Ely,DemocracyandDistrust:ATheoryofJudicialReview, Harvard University Press, 1980, p.40.

(责任编辑：谢莲碧)

[收稿日期]2015-10-29

[作者简介]姜迪，吉林大学法学院博士研究生，研究方向：法学理论。吉林长春130012

①See e.g., Lani Guinier, “The Supreme Court, 2007 Term—Foreword: Demosprudence through Dissent”, 122 Harvard Law Review 6 (2008).