滥用银行卡行为的刑法规制

王　潜，冯　雨

（华东政法大学法律学院，上海 200042）



滥用银行卡行为的刑法规制

王潜，冯雨

（华东政法大学法律学院，上海 200042）

［摘要］在滥用银行卡犯罪的刑法适用上，必须梳理银行卡法律关系中的刑法要素，并明确相似罪名的界限。在存款的占有判断中，刑法应以行为人对他人钱款的控制关系为标准；根据法律拟制的立法技术，ATM机可以构成诈骗类犯罪的对象；在特约商户和持卡人共谋恶意透支时，其业务已脱离“中立行为”的范畴，而构成可罚的共犯行为。在滥用本人银行卡中，利用柜员机故障恶意取款的，应构成侵占罪；存入假币换取真币的，或者擅自挂失提取本人银行卡中他人钱款的，应构成诈骗罪。在滥用他人银行卡中，捡拾他人银行卡并使用的，构成信用卡诈骗罪；利用他人遗忘在ATM机中银行卡取款的，构成盗窃罪；诈骗银行卡并使用的，应根据受害人是否具有处分卡内钱款的意思，分别认定为诈骗罪或信用卡诈骗罪。

［关键词］银行卡；法律关系；滥用；刑法适用

一、引言

随着当前金融业的蓬勃发展，银行卡已然成为人们生活、工作中的必须品。在金融领域，银行卡指的是商业银行或其他金融机构向社会发行的具有消费支付、转账结算、信用贷款、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。银行卡消费的最大特征在于交易双方的“非接触性”。和传统面对面的资金交换方式不同，银行卡消费是以金融信用为保障，利用信息技术手段完成资金的流转。在现实生活中，随着银行卡使用范围的扩大，通过滥用银行卡权利、侵害他人财产法益的行为也日益增多。由于银行卡本身既有金融属性，又和公民的财产权利紧密关联，因此，滥用银行卡行为将会对金融秩序和公民财产权利造成双重侵害。

为防控银行卡所带来犯罪风险，刑事立法专门设定了伪造变造金融票证罪、妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪等三个罪名。但在司法实践中，一方面，滥用银行卡行为大都发生在民商事领域，具有典型的民刑交叉属性，如何理清各部门法中的法律要素，以区别不同部门法的归责路径，成为刑法理论和实践的一大难题；另一方面，此类犯罪的行为模式多样，且兼具金融犯罪和财产犯罪的双重特征，因此在相似罪名的选择上也极易引发争议。这些都不利用实现刑法对滥用银行卡行为的有效规制。对此，本文拟以刑法适用为视角，重新梳理银行卡法律关系中的刑事要素，并对相似行为的法律性质进行辨析，确定滥用行为的刑事责任，以期实现刑法对滥用银行卡犯罪的有效防治。

二、刑法视域下银行卡法律关系的再梳理

（一）存款的占有状态分析

根据民法“债权说”的观点，由于货币具有消费物属性，所有权和占有不得发生分离，因此，当储户将货币存入银行后，储户随即丧失了对货币的占有和所有，其和银行所建立的是以银行还本付息为内容的债权债务关系［1］。在刑法中，财物的“占有”问题是决定侵财犯罪成立及其犯罪形态的关键要素。有论者认为，根据犯罪的二次违法性原理，刑法对占有的判断，必须先从民事法制层面进行推演，换言之，民法对存款占有的判断和刑法对占有的判断具有同一性［2］。

在民法中，“占有”是从静态上强调人对物的一种管理力，其制度设计重在划清合同双方对标的物的权利义务内容，以维护财物流转的稳定性。民法中的“占有”，是法律所保护的状态［3］。然而，在刑法中，“占有”是从动态上强调犯罪人对财物的取得，它实质上是对原权利人财产法益的侵害，是法律所否定的状态。民法和刑法对“占有”价值取向并不一致，因此民法中对银行卡内钱款的“占有”判断不能替代刑法中“占有”的判断。

最为典型的，就是行为人冒用他人银行卡，将他人的存款转入自己的银行账户时，从民法的角度看，该钱款仍然处于银行“占有”之下，并未发生民法中的“占有”转移。如果坚持民法和刑法“占有”制度的同一性，将得出行为人不构成犯罪的结论，这显然是不合理的。根据刑法通说，侵财犯罪的既遂采取的是“失控说”（排除受害人对财物的控制）和“控制说”（由行为取得对财物的控制）双重标准，因此，刑法中“占有”的实质是行为人对财物的控制关系。侵财犯罪的法益侵害性体现为犯罪人对他人财物的不法支配，它表现为排除原权利人对财物的控制和犯罪人实现对财物的控制两个阶段。这种“控制”，并不需要民法占有制度中“心素”和“体素”的严格判断；只要行为人已经在事实上阻断了原权利人和财物的客观联系，并且可以随时支配财物，就产生了侵害财产法益的紧迫危险。

在对存款“占有”问题的判断中，行为人滥用本人或他人银行卡，使本人账户增值时，尽管钱款的民法状态仍然属于银行占有，但是从刑法的角度看，一方面，货币的原权利人已经不可能通过正常的银行交易渠道提取到被转移的钱款，其已经丧失了对钱款的支配；另一方面，行为人已经通过个人账户支配了他人的钱款，已经从事实上取得了对他人钱款的控制，其构成侵财犯罪确无异议，并且其犯罪形态为既遂。

在刑法视阈中，“占有”所描述的是行为人对他人财物之间取得关系，其制度构造和以维护物权秩序为取向的民法“占有”制度并不相同。在滥用银行卡犯罪中，只要行为人将他人钱款转移至自己的银行账户，就实现了对他人钱款的侵夺，应当受到刑法的否定评价。

（二）ATM机的刑法属性分析

在民法理论中，ATM机的法律属性有“金融机构说”和“电子代理人说”两种观点［4］。当然，无论是何种观点，都无法否认ATM机和传统营业型银行的紧密联系。但是，从刑法的角度看，ATM机是否和银行营业具有同等性，值得研究。根据《刑法》一百九十六条的规定，使用伪造的信用卡、使用虚假身份证明骗领的信用卡等行为构成信用卡诈骗罪。毫无疑问，在银行柜台实施上述行为，欺骗银行工作人员，完全符合诈骗罪的构成特征；但是，当在ATM机实施上述行为时——其能否诈骗机器，使机器陷入错误认识并处分他人钱款，在刑法理论中一直存有争议。时下，有观点认为，ATM机是机器，不具备意识能力，因此其不能被欺骗。利用ATM机实施银行卡犯罪的，一概构成盗窃罪［5］。

从常理上看，ATM机的确是机器，并且机器不具备人的思维能力，因此其不可能被诈骗。但是，在滥用银行卡犯罪中，对ATM机刑法属性的判断不能脱离此类犯罪的结构特征。根据银行卡的操作规则，在银行柜台操作时，持卡人须向银行工作人员提供银行卡，并输入电子密码，从而完成交易。在这一过程中，我们不可忽视的是，银行工作人员在取得客户的银行卡后，仍然必须在机器中操作，并且，输入密码也必须由客户自己在密码机上完成。和客户自己在ATM机上操作一样，银行卡在银行柜台中的交易也仍然是通过机器来完成。因此，无论是在针对银行工作人员使用银行卡，还是利用ATM机使用银行卡，其最终都回归对银行机器的操作。

因此，利用伪造的信用卡、冒用他人的信用卡等信用卡欺诈犯罪，其最终针对都是银行的机器。从形式上看，欺骗银行柜台的机器可以构成信用卡诈骗罪，那么就无法否认在ATM机上也存在诈骗罪存在的成立空间。当然，从法理上看，将针对机器使用虚假信息的行为评价为诈骗，运用的是“法律拟制”的立法技术，即立法者将原本不符合某项法律规定的行为纳入该项法律中，以实现法律规制的周延性［6］。众所周知，机器不能成为被骗的对象，对此类犯罪应以盗窃罪定罪。但是，上述行为使用了虚假信息，违背了金融信用，不仅侵害了他人的财产法益，还会对银行业的金融秩序造成破坏，因此，单凭盗窃罪尚不足以对其进行全面的评价。因此，立法者又在《刑法》中专门设定了“信用卡诈骗罪”的罪名，以体现本罪财产犯罪和金融犯罪的双重属性。在本罪中，银行机器被拟制为可以被欺骗的对象，从而实现对滥用信用卡行为的专门规制。

因此，在刑法视阈中，尽管ATM机是典型的银行机器，但其和银行柜台营业具有一致性，根据法律拟制的一般原理，ATM机既可以成为盗窃罪的侵害对象，也可以成为诈骗罪的侵害对象。在罪名的选择上，应当结合行为特征进行判断，而不能一概评价为盗窃罪。

（三）特约商户的刑事责任基础

在贷记卡消费中，持卡人、银行和特约商户之间存在三种民事法律关系：持卡人和银行之间成立借款合同关系，持卡人和特约商户之间成立买卖合同关系，银行和特约商户之间成立准委托合同关系。其法律运作表现为，持卡人在特约商户处消费，由银行向特约商户付款，最后由持卡人向银行还款。这其中存在的刑事风险是恶意透支型信用卡诈骗罪。有论者认为，在这一过程中，由于特约商户只负有审查银行卡和签名一致性的义务，而无须审查持卡人的透支额度，因此恶意透支行为的刑事责任只能归责于持卡人个人［7］。

该观点进一步指出，特约商户在恶意透支中居于中立的帮助地位：即无论特约商户是否明知持卡人消费已经超出信用额度，其行为都可能对他人的恶意透支起到帮助作用。这种中立的帮助行为具有日常性和可替代性，且大都是发生在民事活动领域［8］。在刑事责任的认定上，论者运用客观归责的原理，认为中立帮助者的行为大都发生在日常生活的范围内，在客观上并未升高法益侵害的危险，具有社会相当性，因此无论其主观意志为何，都不应当被追究刑事责任［9］。

然而，若特约商户不知持卡人信用能力，也未和行为人形成通谋，其提供消费刷卡的行为的确符合“中立帮助”的性质。但是，当持卡人与特约商户相互通谋，协力完成恶意透支时，其刑事责任归属能否适用上述规则，值得商榷。众所周知，“主客观相一致”是认定犯罪构成的重要原则，犯罪的主观要件往往会影响客观行为的违法性质。例如，在非法集资的场合，如果行为人具备非法占有的目的，其行为性质就为集资诈骗；若无此目的，则构成非法吸收公众存款。而在恶意透支行为中，如果特约商户和行为人共谋恶意透支，其提供刷卡消费服务的行为就不再是“中立”的民事法律行为了，而是转变为侵害法益的加功行为。首先，从民法的角度看，尽管特约商户没有审查持卡人信用额度的法律义务，但是，作为高位民法义务的“诚实信用原则”为特约商户划定了行为边界。根据《民法通则》和《合同法》的规定，如果合同双方违背诚信原则，恶意串通损害第三方利益，其交易行为就不再具备法律效力，而转向违法的层面。换言之，当特约商户和持卡人的通谋恶意透支时，其行为就被民法认定为侵权行为，丧失了“中立行为”的基础。其次，从刑法的角度看，特约商户和持卡人已经形成了恶意透支的共同故意，且其提供消费刷卡的行为为正犯提供了物理上的帮助，特约商户的行为已然作用于恶意透支犯罪的因果流程，符合刑法中共同犯罪的构成要件，应当为其归咎帮助犯的刑事责任。

因此，当在持卡人和特约商户的关系上，当两者恶意串通，形成滥用信用卡的共谋时，特约商户对出卡人的行为就不再是“中立”的民事法律行为，而成立刑法中的共同犯罪，应当按照共同犯罪追究其刑事责任。

三、滥用本人银行卡的司法认定

从银行卡的权利归属上看，滥用银行卡行为包括滥用本人银行卡和滥用他人银行卡两种。其中，在滥用本人银行卡中，由于持卡人是银行卡的合法权利人，且操作行为大都符合银行交易的合法性外观，因此在刑事责任的认定上，在刑法理论和司法实践中最易出现罪与非罪的争议。同时，在此类犯罪中，钱款的流动大都在本人账户内完成，其和典型的盗窃、诈骗、侵占等犯罪并不相似，因此罪名的选择也成为司法实务中的一大难题。

在滥用本人银行卡犯罪中，最常见的形式包括利用ATM机故障取款、在个人账户中存入假币提取真币、挂失并提取本人卡中的他人钱款等三种。对此类行为的刑法定性，应结合钱款的归属、钱款的受控状态等要素逐一分析。

（一）利用ATM机故障取款的刑法认定

利用ATM故障取款，指的是当银行机器出现多取少扣、取款不扣的故障时，行为人趁机取款的情形。在司法实践中，许霆案就是典型。

针对此类行为，刑法理论一直有“无罪说”、“盗窃罪说”和“信用卡诈骗罪说”的争论，而司法实践则是以盗窃罪对此类行为定罪量刑。然而，根据上文对存款占有状态的分析，此类行为应认定为侵占罪。

简言之，利用机器故障而取款包含两个条件：第一，因银行机器故障而致使钱款进入持卡人的控制之中；第二，持卡人将本人控制下的钱款取出，据为己有。在这一过程中，第一个流程并不涉及持卡人的行为，因此并不具有刑法意义；而在第二个流程中，行为人违背了储蓄关系中的诚实信用原则，拒不退还居于自己控制下的他人钱款，并非法据为己有，其行为和刑法中侵占罪的构成特征相似。但问题在于，根据《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪的对象包括代为“保管的他人财物”、“遗忘物”和“埋藏物”，因此，若以侵占罪归责，还需首先探明账户多出款项的刑法性质。笔者认为，该钱款应当认定为“遗忘物”。因为，在正常的银行交易中，银行按照持卡人的指令改变钱款的流动以及账户内余额，钱款始终处于银行的监控之下；而当银行机器发生故障时，该钱款的流动就不再受银行指令的控制，而是自动、任意地进入随机账户。当银行系统恢复正常时，这笔钱款却已经脱离了原有的交易监控，而遗留在其他人账户中，成为银行交易系统的“遗忘物”；若不经过对账、筛查，银行很难发现。因此利用银行机器故障，将自己账户中多出的钱款非法占为己有、拒不退还的，完全符合《刑法》第二百七十条规定的侵占他人遗忘物的构成要件，应当以侵占罪定罪处罚。

（二）在自动柜员机中存入假币、取出真币的刑法认定

在现实生活中，有的持卡人利用自动柜员机技术漏洞，通过存入假币、取出真币的方式非法获利。由于此类行为和使用假币罪、诈骗罪以及盗窃罪的外观都十分相似，因此其定性问题在司法实践中备受争议。

从行为模式上看，此类犯罪包含以下几个过程：首先，持卡人对自动柜员机使用假币；其次，持卡人利用自动柜员机的识别错误增加个人账户余额；最后，持卡人在个人账户中取出和假币面值相等的真币。有论者认为，由于机器不能被欺骗，因此第二流程没有刑法评价的必要，第一个过程构成使用假币罪，第三个过程构成盗窃罪，应当数罪并罚［10］。亦有观点认为，由于持卡人为真实权利人，因此第三个过程具备合法性基础，不应被评价为犯罪，故只需以使用假币罪定罪［11］。

存入假币取出真币的行为应认定为诈骗罪。根据上文分析，无论是在柜台交易，还是在ATM机上交易，银行卡的读取和操作都只能依靠银行机器完成，且刑法专门设定了“信用卡诈骗罪”，因此，银行机器被立法者拟制为可以受欺骗的对象。这种欺骗，就体现在银行机器对持卡人交易信息的识别错误上。在此类犯罪中，持卡人向柜员机存入假币时，柜员机因技术漏洞而无法辨识假币，故对持卡人交易信息产生了错误认识，并基于错误的辨识增加了持卡人的账户余额。这一过程，完全符合诈骗罪中“虚构事实——认识错误——处分财物——获取财物”的犯罪构成特征，和利用假币欺骗自然人“兑换”真币的行为具有一致性，应当认定为诈骗罪。

当然，在本罪中，行为人也存在使用假币的情况。而笔者认为，这里的“使用”，并不构成使用假币罪。由于“使用假币罪”位于刑法分则“破坏金融管理秩序罪”一章，从刑法目的解释的角度出发，此处的“使用”必须体现出货币的金融工具特征，即应限定为将假币当作真币用于流通，以实现相应的货币职能。但是，在储蓄关系中，银行和储户之间形成的是类似委托保管关系，而货币则作为该合同关系的标的物，并不行使通货职能［12］。因此，在自动柜员机存入假币的行为，并不符合刑法中使用假币罪的特征。

值得注意的是，在本罪中，当行为人完成第二个过程，即将假币存入自动柜员机，使本人账户数额增加时，诈骗行为宣告完成，诈骗数额也已进入持卡人的控制范围内，因此即可构成诈骗罪既遂。至于其是否取出诈骗的钱款，并不影响本罪的犯罪形态。

（三）挂失并提取本人账户内他人存款的刑法认定

剖宫产术产妇在出现了瘢痕子宫的情况后再次妊娠时可能会出现子宫破裂、产后出血等并发症发生情况，因此再次妊娠时需要选取最佳的分娩方式，选取时需要遵循合理、可行以及安全等原则，如此才可有效地减轻母婴损伤程度，改善母婴结局[3]。

时下，出租、出借本人银行卡的行为颇为常见：银行卡所有人将银行卡租、借给其他人（实际使用人），并由实际使用人来设定取款密码。司法实践中，有的银行卡所有人在银行卡租借后，又向银行谎称银行卡丢失，而通过挂失的方式，将他人存在本人银行卡的钱款取走。由于银行卡所有人享有挂失、取款的权利，故对此类行为的定性，刑法理论尚不统一。

在司法实践中，此类案件大都以盗窃罪定罪，其理由在于，根据《银行卡管理办法》、《个人存款账户实名制规定》等规定，行为人享有挂失、取款的权利，因此行为人的挂失行为并不构成“诈骗”，而是属于秘密转移他人存款的手段之一［13］。但是笔者认为，该观点值得商榷。

不可否认，根据《银行卡管理办法》、《个人存款账户实名制规定》等规定，银行卡所有人可以凭借有效的身份证明向银行挂失本人的银行卡。并且，银行无须审查所挂失的银行卡是否真实丢失损毁、银行卡内钱款的归属等事项。但是，笔者认为，此类规定实质上确立的是银行一方的法律责任边界，而绝不意味着银行卡所有人可以滥用挂失取款的权利。

从民商法的角度看，在银行卡交易中，“诚实信用”是合同各方的基本准则。涉及银行卡交易的各方具有“非接触性”特征，且交易活动大都通过电子信息技术完成，这种操作，需要交易各方对法律规则的遵守。在银行业经营中，“信用”贯穿着交易、监管的全过程。正如学者所言，银行储蓄合同的本质，是一种信用合同［14］。在现代民法中，权利的行使必须遵守诚实信用原则，否则就会演变为权利滥用，从而侵害他人的权利。而挂失并提取本人账户内的他人存款，实质上就是滥用挂失的权利，形成对银行的欺骗。根据刑法规定，虚构事实、隐瞒真相是诈骗罪的本质特征。在此类犯罪中，行为人向银行谎称本人的银行卡毁损、丢失，致使银行产生错误认识，并进而将原银行卡中的钱款转移至新办的银行卡，完全符合诈骗罪的构成要件。更进一步看，这种诈骗行为实际上是一种“三角诈骗”：受骗方和钱款处分方是银行，而钱款受损方是银行卡实际使用人。持盗窃罪观点的学者，恰恰忽视了银行卡所有人对银行的欺骗行为。我们不能僵化地认为，行为人享有的挂失权利可以无限制行使。在银行卡实务中，信用是交易双方的最高准则，一旦滥用了权利，致使银行基于错误认识而处分他人钱款时，就应当以诈骗罪追究行为人的刑事责任。

四、滥用他人银行卡的司法认定

滥用他人的银行卡，指的是行为人利用他人所有的银行卡，违背他人意志，非法转移他人钱款的情形。一般认为，滥用他人银行卡的法益侵害性较为明显，在罪与非罪上争议较少。但是，由于此类行为中包含着行为人、银行（机器）和银行卡所有人三方主体，其行为模式和信用卡诈骗罪、一般诈骗罪以及盗窃罪等罪名均有所相似，因此在罪名的选择上极易引发争议。对滥用他人银行卡行为的司法认定，不能一概而论，应结合各方主体之间的不同关系进行分析。

（一）捡拾他人银行卡并使用的刑法认定

对于捡拾他人银行卡并使用的行为，根据2008年最高人检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性的问题批复》指出，此类行为符合“冒用他人信用卡”的构成要件特征，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。但是，有论者认为，根据银行机器的操作特点，只要持卡人输入正确的密码，就可以取款，其并未违反机器设置者的意愿，是得到了银行同意的行为。论者进而认为，此时ATM机吐出的现金脱离了银行的占有，属于无人占有的状态，行为人侵占该现金的，应构成侵占罪［15］。

不可否认，插入真卡，输入真实密码，完全符合柜员机的取款要求，似乎具备交易真实性的特征，但是，在刑法适用上，我们绝不能忽视银行卡所有人和银行之间的法律关系。从合同法的角度看，储蓄合同的双方当事人为银行和银行卡申领人，根据合同相对性原理，对银行享有取款权利的主体仅为开立存款账户的本人。换言之，合法的银行卡操作不仅要求真卡、真密码，还要求真实持卡人。但是，捡拾他人银行卡并使用的行为，其核心特征在于持卡人的虚假性：行为人本身并未和银行发生储蓄关系，其使用他人银行卡的本质，是将自己冒充为合法持卡人。在此类犯罪中，插入真卡、输入真实密码的行为，最终致使银行机器对持卡人身份信息辨识错误，并依据错误的信息处分了他人财物，因此，符合“冒用他人信用卡”的特征，根据《刑法》第一百九十六条规定，此类行为构成信用卡诈骗罪，且符合刑法中“三角诈骗”的特征。

值得注意的是，捡拾他人银行卡并使用的行为，并不限于在银行取款，还包括将他人的存款转账至自己的银行卡中，以及在特约商户使用他人的银行卡。但是，如果捡拾他人银行卡后，并未向银行或者特约商户使用该银行卡，而是将其作为行为人其他交易活动中的资信证明或担保时，由于行为人尚未实现银行卡的基础功能，因此尚不构成“冒用他人信用卡”；其行为属于其他交易活动中的“虚构事实”，构成犯罪的，应当以诈骗罪追究刑事责任。

（二）利用他人遗忘在柜员机中的银行卡取款的刑法认定

在银行卡操作中，有的持卡人在交易完成后，忘记取出银行卡，为犯罪人提取卡内存款提供了可乘之机。利用他人遗忘在柜员机中的银行卡取款的最大特征，在于原持卡人已经完成了插卡、输入密码的活动，进入了本人账户；而犯罪人则是利用这种本人账户状态提取钱款。

对于此类行为是否属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”，刑法理论和实务存有争议。同时，还有学者认为，根据柜员机特征，由于银行卡处于银行的占有之下，且很快就会被柜员机吞卡，而行为人的继续操作属于侵夺银行对卡的占有，构成盗窃信用卡并使用，应认定为盗窃罪［16］。

此类行为既不构成冒用他人信用卡，也不构成《刑法》一百九十六条第3款的盗窃他人信用卡并使用，而是构成针对他人账户钱款的一般盗窃罪。首先，就冒用他人信用卡而言，其之所以构成诈骗类犯罪，就在于犯罪人的冒用行为致使银行机器对取款人身份产生了错误认识。而这种冒用行为，就是犯罪人插入他人银行卡、输入密码的行为。而对他人遗留在银行机器中的银行卡，由于银行卡所有人已经完成了插卡、输密码等程序，致使银行机器结束了辨识取款人身份的程序，因此犯罪人就丧失了针对柜员机的诈骗犯罪成立空间。其次，在此类犯罪中，银行卡一直插在银行机器中，犯罪人并未改变银行对银行卡的控制，其操作行为只是针对他人的账户，因此也不构成盗窃银行卡并使用。笔者认为，根据银行机器的操作规则，当银行卡所有人开启本人账户，未进行继续操作时，银行机器将关闭本人账户，吞没银行卡，以保护银行卡所有人的账户安全。换言之，当银行卡所有人将银行卡遗留在银行机器内并离开时，银行就取得了对账户钱款的控制。而犯罪人的行为就是对银行控制的改变：其通过操作程序将他人账户钱款取出，使银行控制下的钱款转移至自己的支配之中，完全符合一般盗窃罪中“秘密窃取”的特征，因此应当以《刑法》第二百六十四条盗窃罪追究其刑事责任。

（三）诈骗银行卡并使用的刑法认定

在我国刑法理论中，对于盗窃银行卡并使用、抢劫、抢夺银行卡并使用的情况探讨的较多，而对于诈骗银行卡并使用的研究却较为缺乏。有学者认为，诈骗银行卡并使用的，由于银行卡本身价值较低，因此只能根据使用行为的性质定罪量刑，而此类行为又属于“冒用他人银行卡”，故应当以信用卡诈骗罪定罪［17］。

对此类行为一概以信用卡诈骗罪定罪，是存有疑问的。此类行为是否属于“冒用他人银行卡”，关键在于判别受害人是否对卡中存款做出了概括处分的意思。

第一，若受害人没有对银行卡中当钱款作出处分意思，例如，在交易活动中，行为人要求受害人提供银行卡作为担保或资信证明时，受害人交付银行卡的目的并不包括将卡内的钱款处分给行为人；因此，若行为人取得银行卡后，擅自将卡内钱款取出，就属于“冒用他人银行卡”，致使银行对取款人身份产生错误认识，构成信用卡诈骗罪。

第二，若受害人在交付银行卡时，具备了向行为人处分卡内钱款的意思，此时就仅构成一般诈骗罪。例如，行为人假意向受害人借钱一万元，而受害人将银行卡交给行为人，同意其取出借款。此时，由于行为人已经取得受害人的银行卡操作授权，因此取款活动对银行而言具有真实性，并不构成“冒用他人银行卡”。换言之，在此类活动中，由于受害人一开始就产生了处分卡内钱款的意思，因此诈骗关系仅发生行为人和受害人之间，而不包括对银行的诈骗，故应以诈骗罪追究行为人的刑事责任。

当然，值得注意的是，如果受害人具备交付银行卡内钱款的意思，但是行为人实际取款数额大于诈骗的钱款数额时，超出的部分，仍构成信用卡诈骗罪。例如，行为人假意借款一万元，但在取得银行卡后，实际取款两万元，对于多出来的一万元，由于其取款操作没有取得受害人的同意，属于“冒用他人银行卡”行为，构成信用卡诈骗罪。在罪数关系上，由于仅有一个取款行为，应按想象竞合犯从一重罪处罚。

参考文献：

［1］曹新友.论存款所有权的归属［J］.现代法学，2000，（2）：64.

［2］李高宁.挂失并取走自己出借银行卡内钱款行为的刑事法律定性——以法律关系的分析为路径［J］.河南司法警官职业学院学报，2013，（3）：58.

［3］杨立新.物权法［M］.北京：高等教育出版社，2007.352.

［4］黄立，何田田.比较法视野中的ATM机［J］.法学杂志，2008，（3）：69.

［5］张明楷.也论用拾得的信用卡在ATM机上取款行为的性质——与刘明祥教授商榷［J］.清华法学，2008，（1）：102.

［6］李振林.刑法中的法律拟制［M］.北京：法律出版社，2014.38.

［7］陈洪兵.财产犯罪之间的界限与竞合研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2014.78.

［8］孙万怀，郑梦凌.中立的帮助行为［J］.法学，2016，（1）：143.

［9］周光权.刑法总论［M］.北京：中国人民大学出版社，2011.235.

［10］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2007.580.

［11］傅翔，乐欣.利用自动柜员机存假币取真币如何定性［N/OL］http：//china.findlaw.cn/bianhu/fanzuileixing/jrfz/19623.html.

［12］西田典之.日本刑法各论［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.254.

［13］陈兴良.挂失并取走自己账户下他人钱款构成盗窃罪［J］.中国审判，2010，（5）：100.

［14］杨兴培.挂失提取账户名下他人存款的行为性质［J］.法学，2014，（11）：155.

［15］车浩.盗窃罪中的被害人同意［J］.法学研究，2012，（2）：105.

［16］陈红兵.财产犯罪之间的界限与竞合研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2014.83.

［17］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.北京：清华大学出版社，2006.716.

［中图分类号］D922.281

［文献标识码］A

［文章编号］1009-6566（2016）03-0102-07

［基金项目］本文受上海市教委085专项资金资助，系华东政法大学2016年度研究生学术创新项目“民刑交叉案件的法律适用原理研究”（项目编号：2016-4-006）阶段性成果。

［收稿日期］2016-02-21

［作者简介］王潜（1991—），男，福建福州人，华东政法大学法律学院法学硕士研究生，研究方向为刑法学。

On Criminal Regulation of Abusing Bank Card

WANG Qian，FENG Yu
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract：In the application of the criminal law of the crime of abusing the bank card，the elements of the criminal law in the legal relationship of the bank card and the boundary of the similar crimes must be identified. In the deposit possession judgment，the standard is whether the accused actually controlled other people's money. ATM machine can be the object of the crime of fraud according to the legal fiction of legislative technology. When the merchant and cardholder committing the conspiracy of malicious overdraft，they constitute the acts of complicity.In the abuse of one's own bank card，who takes advantage of machine faults commits the crime of embezzlement；who deposit the counterfeit money in exchange for real money，or remove others'money in his card should be seen as the crime of fraud.In the abuse of other's bank card，using others bank card constitutes the crime of credit card fraud；using others forgotten card in the ATM machine constitutes a crime of embezzlement；cheating to get other's bank cards constitutes the crime of fraud or the crime of credit card fraud.

Key words：legal relationship of credit card；abusing；bank card；the application of criminal law