法律行为形式要件的反思与未来民法典的完善

马新彦

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)



法律行为形式要件的反思与未来民法典的完善

马新彦

(吉林大学法学院，吉林 长春 130012)

【内容摘要】通说认为，法律行为有要式与不要式之分，前者，法律行为的成立抑或生效，除意思表示之外，尚需完成特定形式要件。未完成形式要件的，法律行为不成立或不生效。但通说未必是真理，现行法将书面形式、公证形式、见证形式、审批等形式认定为法律行为的成立要件、生效要件，抑或强制执行效力的要件和根据，一方面有违背当事人意志之嫌，另一方面导致法律规则内部的逻辑矛盾和体系混乱。未来民法典不应当将书面形式、见证形式认定为法律行为成立或生效要件，而应当认定为法律行为强制执行效力的根据；而赠与合同强制执行效力的根据不应当是公证机关的公证，而是应当是受赠人的信赖；审批不应当是法律行为的形式要件，公权力审批的对象是当事人申请的项目，而非当事人订立的合同。

【关 键 词】法律行为形式要件意思自由强制执行效力

古代法以严格的形式主义著称，形式自由主义原则为近代法所确立，任何“神圣”的形式都有可能阻碍当事人完全自由的表达其真实意思，因此，契约只需双方当事人意思表示一致即可。但是随着社会的发展，单纯的不要式主义越来越受到抨击，因为当事人主观方面的内心真实意思如果不借助于一定的形式，有时会很难确认。于是，各国法在尊重形式自由主义原则的基础上，纷纷对契约的形式予以法律上的要求。但形式要件与法律行为的效力究竟有怎样的关系，却有不同的立法态度，学者更是众说纷纭。我国正值民法总则的制定，法律行为形式要件是总则法律行为章的重要内容，几个民法总则的草案有不同的表达，本文通过对法律行为形式要件极其效力进行分析与检讨，对形式要件对法律行为的应然效力提出建设性意见，应当具有立法上的重要意义。

一、书面形式要件的反思与完善

通说认为，“基于私法上自治之原则，法律行为以不要式为原则，以要式为例外，故凡法律未设要式之明文者，于意思表示之外，法律行为均无需履行一定之方式。”[1]P26而对于要式行为而言，法律行为的成立，抑或生效，除意思表示之外，尚需完成该要式行为需要的特定形式要件。但是，通说常常是于特定历史情境中产生，后经延传而成，又常常因反思、批判而改变，实际上，法学理论就是对无数个通说不断地反思、批判中进步和发展的。

(一)书面形式要件的反思

书面形式是最通常的法律行为的形式，《民法通则》、《经济合同法》，以及现行《合同法》均将书面形式作为法律行为的“要式”，有所不同的是，《民法通则》与《经济合同法》将书面形式都规定为法定的“要式”，唯有现行《合同法》将书面形式区分为法定“要式”和约定“要式”两种。①关于书面形式的法定性，《经济合同法》直接做出了清晰规定，即凡不能即时清结的合同，均需采用书面形式；《民法通则》仅指出“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”至于哪一个法律关于哪一个问题所做的怎样的规定均未明示；现行《合同法》沿袭《民法通则》的模式规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。据查证，法律、行政法规规定的书面形式主要有以下几种情况；第一，现行《合同法》第197条规定的借款合同、第215条规定的期限为六个月以上的租赁合同、第238条第二款规定的融资租赁合同、第270条规定的建设工程承包合同、第130条规定的技术开发合同等。上述几类合同唯有租赁合同未依法律规定采用书面形式的，不影响合同的成立或生效，但视为不定期租赁；第二，《城市房地产管理法》第14条第1款规定的土地使用权出让合同、第40条规定的房地产转让合同；第三，《海商法》第9条规定的船舶所有权转让合同；第四，《合伙企业法》第8条规定的设立合伙企业合同；第五，《物权法》185条规定的的设定抵押权的合同、第210条规定的设立质权的合同，以及《担保法》第13条规定的保证合同、第90条规定的定金合同等等。

法律规定的书面形式，抑或当事人约定的书面形式，作为法律行为的“要式”对法律行为的效力究竟有怎样的影响和作用，这是需要我们认真研究的问题。对此，我国学界曾有成立要件说、有效要件说[2]P44-47及生效要件说②等多种学说。《民法通则》、《经济合同法》、《合同法》均没有清晰地阐述合同的书面形式究竟是合同的成立要件，抑或生效要件，《民法总则(征求意见稿)》第九十四条对法律行为形式要件的规定，除将当事人约定的形式也作为法律行为的“要式”之外，完全形同于《民法通则》的规定。尽管法律或草案没有清晰说明书面形式对民事法律行为效力的影响，但从对条文的文义解释不难得出结论，书面形式是法律行为的有效或成立要件。中国民法学研究会提交的《民法总则专家建议稿》第一百二十条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定法律行为应当采用特定形式的，依照其规定或者约定。没有采用特定形式的，推定法律行为未成立。”尽管有“推定”二字，但也基本上表达了这样的立法态度。本文认为，这样的立法态度可能会经不起理论上的认真推敲。

1.有违背意思自治原则之嫌。无论将书面形式作为法律行为的有效要件，抑或成立要件，其本质是相同的，即法律行为的形式决定法律行为的效力。然而，法律行为的本质是当事人内心真意的表达，合同是当事人之间合意的产物，“契约的效力完全取决于当事人的共同意思，一切外部形式都不过是当事人内在意志的体现。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意，”[3]P345“契约缔结的形式对契约的有效成立不发生任何影响”,[3]P345这是近代契约法上的契约自由原则的思想源泉。因此，合同于当事人意思表示一致之时即宣告成立，书面形式不过是合同内容的载体与表现。[4]P516如果当事人意思表示达成一致之后，在尚未签订书面协议时即有履行合同的意愿，并已经着手或已经开始履行了合同，法律强制规定书面形式是合同的成立要件或有效要件，便违背了当事人的自由意志。

契约自由原则的重要内容之契约形式自由，不仅仅指采用何种形式由当事人意志决定，形式对契约效力的作用也取决于当事人的意愿。一般而言，当事人约定书面形式通常是将书面形式作为法律行为的证据，鲜有当事人将其认定为法律行为成立的要件。如果双方以保存证据为目的约定书面形式，未完成书面形式时，不得因未完成书面形式而否定合同的效力，如果当事人双方将合同的书面形式作为合同的成立要件，则未具备书面形式，法律行为效力尚无从发生。[1]P69在当事人约定采用书面形式时，法律不区分该书面形式是证据还是要件，即强行认定欠缺当事人约定的书面形式，法律行为不成立，这是对当事人自由意志的忽略和藐视。 我国“台湾民法”第166条对约定书面形式及效力进行了规定：“契约当事人约定契约采用一定方式者，在该方式未完成前，推定其契约不成立。” 中国民法学研究会提交的《民法总则专家建议稿》借鉴台湾民法，于第一百二十条规定：没有采用法律规定或当事人约定的特定形式的，推定法律行为未成立。“推定”二字具有立法上的巨大进步，标志着立法者已经对书面形式的证据功能与要件功能的区分予以认可了，只是在当事人的意图是以书面形式保存证据，还是作为法律行为的成立要件不明确时，法律所表达的一种无奈。但法律采严格主义的态度推定当事人意在将书面形式作为法律行为的成立要件，[1]P68又将难得的进步退回到了原点。因为，常态下当事人内心真意是将书面形式作为证据而非成立要件。这便意味着，至少在当事人意将书面形式作为合同证据的常态下，违背了当事人的自由意志。

2.可能导致规则体系的矛盾与混乱。我国《合同法》第215条规定：”租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”透过文字可以看出，立法者意在将书面形式作为合同的证据，而不是合同的成立要件。因为在立法者看来当占有租赁物的事实可以替代书面形式证明租赁合同的存在时，书面形式对法律行为效力的影响便不具有任何意义了，没有必要将书面形式作为合同的证据。而唯一遗憾的是占有租赁物的事实不能代替书面合同证明租赁合同的期限，于是，立法者做了补充规定，将欠缺书面形式的租赁界定为不定期租赁。我国“台湾民法”第422条也有类似的规定:“不动产之租赁契约，其期限逾一年者，应以字据订立之，未以字据定立者，视为不定期限之租赁。”可见，立法者内心确实是将书面形式作为法律行为的证据，而不是成立要件。而立法者之所以在具有这样的内心意思的同时，又将书面形式规定为合同成立的要件，源于书面合同成立时间的认定。双方采用书面形式订立合同，在书面合同上签字，并注明签字的时间，合同成立的时间显然应当以双方当事人在书面合同上签字的时间为准。既然在书面合同上签字的时间为合同成立的时间，便顺理成章地得出结论：当事人没有实施在书面合同上签字的行为，当然合同就不应当成立，于是，书面形式便成为法律行为的成立要件。但这纯粹是一种逻辑误区，实际的逻辑应当是，当事人就合同意思表示达成一致的时间通常是在书面合同签字之前的某一天，当然，也不排除在签字的当天意思表示达成一致，既然书面形式已然是法律行为的证据，不妨就以当事人在合同书上签字的时间证明为合同的成立时间。因此，如果我们遵循法律行为的一般理论，签字的时间实际上不当然是当事人意思表示达成一致的时间，也不当然是合同成立的时间，充其量是“视为”合同成立的时间。在立法者具有书面形式是法律行为证据的内心意思时，又陷入前述的逻辑误区，制定出的法律条文必定是冲突的，在规定书面形式是法律行为成立要件的同时，又在另一个条文中规定书面形式是法律行为的证据，从而导致了规则体系的矛盾与混乱。我国台湾民法试图以但书缓和矛盾，第73条规定：“法律行为，不依法定方式者无效，但法律另有规定者不在此限。”将不动产租赁合同的书面形式排除在“有效要件”的范围之外。但新的矛盾由此又产生了：不动产租赁合同因不动产占有的事实证明租赁合同的存在，而不将书面形式作为合同的有效要件；而其它有类似情形的合同却因为法律没有特别规定而不能被排除在“有效要件”范围之外。可见，利用“但书”不能从根本上解决问题。

3．会导致条款内部的逻辑矛盾。我国《合同法》为了弥补过失，第36条又规定，“一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。” 试图在当事人通过实际履行行为表明合同的成立不受形式要件约束的内心意思的情况下，表达法律对当事人意志的尊重，但却导致条款内部的逻辑矛盾。第一，既然是成立要件，一个欠缺成立要件而未成立的合同，怎么可能会发生有效的履行行为? 即便一方接受履行，也应当是无合法根据的无权受领，另一方当事人随时有权要求对方返还原物。第二，既然承认经履行的合同可以认定合同成立，那便意味着已经承认书面形式不是合同的成立要件，而是合同的证据，如同欠缺书面形式的租赁合同被视为不定期租赁合同的逻辑一样。

(二)书面形式要件在未来民法典中的完善

契约是当事人意思一致的产物，如果我们在具体的法律行为制度中分析书面形式要件的存在价值，那么，合乎逻辑的界定应当是：它仅仅是合同内容的文字表达，并证明当事人之间的权利享有、义务履行的细节，绝不应当是合同成立的要件，只要当事人意思表示一致，契约就应当成立，没有违反法律等致使合同无效事由的，合同应当自成立之时发生效力。欠缺书面形式，如同欠缺书面证据一样，不可因为欠缺证据而否定合同的成立。若因为合同的权利义务发生纠纷而向法院起诉的，法院可以因证据不足不予受理，而不可以认定合同无效，或不成立。即欠缺书面形式要件的合同不具有可诉性，或称不具有强制执行的效力。如同向法院起诉离婚，未向法院提供结婚证等婚姻有效的证明文件、债权人起诉请求债务人偿还债务，未向法院提供债权证明文件的后果一样——法院不予受理。法院不予受理的原因不是婚姻关系的不成立、也不是债权债务关系的不成立，而是证据不足，无法判断是否为夫妻、以及有否债权债务关系。这样一种逻辑之下，尽管没有完成书面形式，一旦一方当事人自动履行义务，对方当事人接受义务的履行既属于完全有效的履行，如果当事人双方实际履行合同的事实能够证明合同的内容，则原本不具有强制执行效力的合同变为有强制执行效力的合同，因合同履行而发生权利义务争议的，一方向法院起诉，并提供履行合同的事实材料，法院应当受理案件，并予以司法救济。而任何一方当事人不得起诉请求返还原物。为了行文方便，在此可将这种界定称之为“强制执行效力说”。

如此界定书面形式对法律行为效力的作用，意义在于：第一，合理地解决当事人的意志与法律行为的形式之间的关系。法律行为是否有效取决于当事人的意志，当事人的意志是法律行为有效性的决定性因素。只要当事人有使法律行为发生效力的意思，法律行为即应当生效。法律行为的书面形式充其量是一种证据，证明当事人之间确实存在基于法律行为所生之权利义务关系。于当事人之间就该权利义务关系发生争议时，当事人以形式上的证明依据向法院起诉，法院方受理原告人之诉，予以司法上的公正救济。在当事人的意志与法律行为的形式发生矛盾时，以当事人的意志决定合同效力的有无，完全符合自从罗马法以来各国私法即贯彻实施的契约自由精神。第二，有效地避免规则体系的矛盾和条款本身的矛盾。规则体系的矛盾，抑或条款本身的矛盾均源自于立法者内心的矛盾，立法者将书面形式作为合同成立或生效要件的同时，内心里又将书面形式作为法律行为的证据，于是便有了《合同法》第36条和215条的规定。如果将书面形式仅作为法律行为的证据，由此作为法律行为强制执行效力的根据，一切矛盾将不成其为矛盾。

英美契约法的立法及司法实践为“强制执行效力说”提供了正当性的有力支持。1677年英国国会颁布防止欺诈条例仅用25条的篇幅对需要采用书面形式的合同作了列举，并对欠缺书面形式的合同所具有的法律后果作了明文规定。须采用书面形式的合同有：遗产管理人或遗嘱执行人许诺清偿死亡人债务的合同、不动产及有关土地利益的买卖合同、以婚姻为对价的合同、一年内不能履行完毕的合同、价格在10英镑以上货物买卖合同等等。美国欺诈法继受了英国的反欺诈条例，③规定一些合同必须采用书面形式，目的在于防止一方当事人以伪证将声称的契约义务强加在并不存在任何合同关系的当事人身上。[5]p957欺诈法所规定的书面形式并非合同的成立或生效的要件，而是合同具有强制执行效力的根据。契约之效力分为有效(valid)、无效及可撤销三个形态。契约有效取决于当事人意思表示一致、当事人有行为能力、契约合法等要素。而有效的契约未必都具有强制执行的效力，欠缺法律规定书面形式的，契约虽有效，但不具有强制执行的效力，[6]p180或者不具有向法院起诉的能力，不可以请求法院责令违约方赔偿损失或实际履行合同(A noncomplying contract within the statute is a contract, but it is merely unenforceable by direct affirmative action for enforcement damages or specific performance.)。形式要件在此意义上对法律行为效力的影响在以下几方面得到充分体现：第一，尽管合同因为欠缺书面形式得不到法院的救济，但是，一旦当事人双方已经履行了口头的合同，任何一方当事人都不可以欠缺书面形式为由提起返还原物的诉讼。通过履行行为证明确实存在的口头合同，在任何一个法庭上都是对返还原物之诉的最好的抗辩。第二，第三人实施了妨碍口头合同履行行为的，应当承担侵权损害赔偿责任。第三，口头合同的任何一方当事人的债权人都不可以起诉主张口头合同的履行对该债权人构成欺诈。[5]p972-973英美法对书面形式法律效力所采取的态度，不仅完全尊重了当事人的自由意志，而且符合规则的内在逻辑，并且可以合理地梳理该法律行为与之辐射的法律问题之间的法律逻辑。二十一世纪的中国民法典应当是全人类法治思想与法律智慧的结晶，如果我们坚守大陆法系的传统会成为我们达到预期目标的障碍，就应当通过汲取合理的思想与理念勇敢地突破传统。英美法对书面形式法律效力的立法态度与立法实践应当成为我们突破大陆法系传统的有力论据。

二、公证、见证形式的反思与未来民法典的完善

《民法通则》以及《民法总则(草案)》(征求意见稿)均有“法律规定采用特定形式的，应当依照法律规定。”的规定，法律规定应当采用的特定形式，除书面形式之外，还有公证、见证等形式。我国现行法规定的公证形式源于《合同法》关于赠与合同的规定，《合同法》第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”见证形式主要源于《继承法》关于不同形式遗嘱法律效力的规定。《继承法》第十七条规定，代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱应有两个以上见证人在场见证。

(一)公证形式的反思与完善

1.我国《合同法》第188条规定的公证形式的反思。关于赠与合同的性质是诺成合同，抑或实践合同，无论立法上，还是理论上都曾有不同的认识。《民法通则》对赠与合同的性质未及明文，时隔两年，最高人民法院关于《贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》将赠与合同界定为实践合同。④这一司法解释反映和代表了那一时期理论上占统治地位的学说和观点，那一时期，学界多有学者主张赠与合同是实践合同，赠与合同的成立不仅需要赠与人与受赠人意思表示一致，而且需要赠与人交付标的物。[7]P288当然，也有学者对实践合同的性质提出反对意见，认为将赠与合同界定为实践合同的意义无非是基于对赠与人利益保护的考虑，在赠与合同中，赠与人未因给付行为而获得利益，于其签订合同后不愿意履行给付义务时，若法律强行其履行合同约定的给付义务，对赠与人有不公平之嫌。实践合同可以使赠与人摆脱合同的约束，使赠与人免受不公平待遇。但使受赠人又陷入不公平之中，一旦受赠人信赖赠与合同，并为接受赠与标的物为一定行为或不为一定行为，于赠与人不被法律强制履行给付义务时，受赠人将遭受信赖利益的损害。故，为了确保对主体双方的公平，应当将赠与合同界定为诺成合同，同时赋予赠与人附条件的撤销权。[8]P6451999年施行的《合同法》第186条赋予赠与人撤回权，即赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，从法律上认可了赠与合同为诺成合同的观点。自《合同法》施行后，赠与合同为诺成合同的观点几乎不再被学者所否证。《合同法》所赋予的撤回权不仅仅表明了赠与合同性质的法律认定，还创造了合同法理论上的重大突破：一个依法成立并发生法律效力的合同，未必具有法律上的强制执行效力，赠与人拒不履行合同约定义务的，受赠人不可以起诉请求其履行义务。赠与合同之所以不具有强制执行效力，原因在于赠与合同是单方义务合同，赠与人一方负有给付义务，而不享有任何权利；受赠人单方享有权利，而不负有任何义务。于赠与人不愿意自动履行赠与义务时，若法律强制在合同中不享有任何权利，只负有义务的赠与人履行合同义务，有失法律的公允。

《合同法》第188条规定，“经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。这里的公证形式显然不是合同的成立要件或生效要件，而是合同具有强制执行效力的要件。笔者认为，《合同法》将公证形式界定为强制执行效力的要件是有欠妥当的。赠与合同公证机关的公证所具有的全部意义无非包括两点：第一，以国家公证机关的身份证明赠与合同的真实性与合法性。不排除赠与合同因受赠人实施强迫、威胁等原因，或者其它违法原因签订的，公证机关对赠与合同的合法性、当事人意思表示的真实性进行审查，并证明赠与合同是在主体双方自愿情况下意思表示一致的结果，对赠与合同的真实性与合法性具有较强的证明力。第二，表明赠与人是通过审慎思考签订的赠与合同。公证赠与合同需经过准备相关复杂的资料申请，并需双方亲自到场申请宣示等繁琐程序方能完成。如果赠与人仅一时冲动许诺赠与财物，这样一个复杂而繁琐的公证程序会警示、敦促赠与人认真思考，审慎定约。然而，赠与合同不具有强制执行效力的根本原因是主体双方义务的不对等性，公证所具有的全部意义丝毫不能改变双方权利义务不对等问题。而在双方权利义务不对等没有予以根本性改变的情况下，仅以其真实合法且审慎思考，便赋予强制执行的效力，法律的公平价值仍无法实现。

中世纪英国法极端注重合同的形式，蜡封是合同具有强制执行效力的唯一根据，合同只要经过蜡封，无论有无对价均具有强制执行效力。未经蜡封的合同，法律尽管不否认其有效，但于当事人一方未自动履行合同，对方起诉请求其承担违约责任时，法院会因为欠缺蜡封形式而拒绝予以司法救济，蜡封形式与合同的强制力犹如一块硬币的正反面，没有蜡封，便没有合同的强制力。[5]P199但是，蜡封形式对合同效力的绝对性作用越来越触及、损害法的公平价值，于是，渐渐被对价所取代。蜡封形式在美国大多数州一度与对价共同作为合同强制执行效力的重要根据，因欠缺对价而不具有强制执行效力的赠与合同若是蜡封形式做成的，可以具有强制执行的效力。美国契约法之所以将蜡封形式作为对价的代替物，使赠与合同具有强制执行的效力，主要原因在于通过庄严、复杂的蜡封形式可以严肃当事人之间的立法，督促当事人审慎订立关乎自己切身利益的合同条款。合同是当事人审慎思考订立的，就可以予以司法上的救济。但是，现今的美国大多数州已经明文废止了蜡封形式对合同强制执行效力所具有的决定性作用，理由当然是合同的公平取决于合同内容，而非取决于合同的形式。在美国法上，蜡封形式存在的全部意义是对价的举证责任负担问题。经过蜡封的合同，原告(原告声称的权利人)起诉请求被告履行义务，被告(原告声称的义务人)须举证证明合同无对价，被告未能举证的，合同因有对价法院予以司法救济；非经蜡封的合同，原告须举证证明合同有对价，未证明有对价的，法院拒绝予以司法救济。[9]P46我们一向不主张国外的一定是好的，一概值得学习与借鉴。但是，既然我们已经在赠与合同的法律效力的认定上借鉴了英美法理论，那么，英美法蜡封形式地位的衰败就应当警示我们认真思考：与蜡封形式异曲同工的公证形式是否还应当作为赠与合同强制执行的根据。

“台湾民法”166条之1对法律行为的公证形式作了规定：“(1)契约以负担不动产物权之转移，设定或变更之义务为标的者，应由公证人做成公证书。(2)未依前项规定公证之契约，如当事人已合意为不动产物权之转移，设定或变更而完成登记者，仍为有效。”该条的立法理由：不动产物权具有高度的经济价值，不动产物权的转移不宜轻率，应当审慎为之，公证形式一方面可以给当事人审慎考虑的时间，另一方面，契约由公证人做成公证书，以杜绝事后发生争议。于是借鉴《德国民法》313条第1项、《瑞士民法》216条第1项增定此条款。[10]P39台湾学者对此条提出异议，第一，将公证作为法律行为的有效要件，在公证之前合同无效，在双方当事人之间无任何契约存在，对当事人没有任何约束力，如果一方当事人签约后不顾而去，另一方当事人则无任何可救济的方法，会有害于不动产的交易秩序。第二，依该条第二项，不动产登记可以补正欠缺公证形式的缺憾，使合同有效，因为，地政机关不得以当事人之间的债权契约未公证，而拒绝当事人的登记申请，这样一来，166条之1的第一项形同虚设；即便没有公证形式，当事人的物权登记可以使无效合同变为有效，并发生物权变动的后果；第三，在当事人未办理公证时，地政机关即依照一份尚未生效的债权契约予以登记，而且登记后可以使一个尚未生效的债权契约发生效力，也有逻辑上的错误；[10]P39-40可见，以公证形式的繁琐程序促使当事人审慎定约，立法初衷是好的，但无论初衷怎样好，它所造成的理论上的难解问题却是在哪一种情境之下都无法避免的。或者说，它所带来的利远不足以覆盖它所带来的弊。

2．公证形式在未来民法典中的完善。鉴于《合同法》188条将公证形式界定为赠与合同强制执行效力的根据存在弊端，未来民法典的完善应当从两方面入手：

首先，取消公证形式对赠与合同强制执行效力根据的规定。合同强制执行效力的道德性源于合同主体双方权利义务的对等，而不是源于合同的合法有效。有效的合同只能表明权利人依据合同获得利益是合法的。因此，对原告声称的合同是否赋予强制执行效力，法官首先需要审查的是合同的权利义务是否对等，一个权利义务对等的合同本质上具有强制执行效力。为了避免原告虚假诉讼，需要证据证明权利义务对等的合同的有效存在，于是，在双务合同中合同的证明便成为合同具有强制执行效力的根据。赠与合同主体双方权利义务不对等，缺乏强制执行效力的道德性，公证形式的意义仅在于对赠与合同真实性与合法性的证明。在双务合同中，公证形式作为合同最有证明力的证据可以是合同强制执行效力的根据，而由赠与合同的本质所决定，公证形式不应当成为强制执行效力的根据，否则，合同的强制执行就是不道德的。《合同法》将公证形式认定为赠与合同具有法律上强制执行效力的要件和根据，意在通过繁琐的公证程序促使赠与人审慎签订合同，但是，无论合同是赠与人经过怎样的深思熟虑后订立的，都无法改变权利义务对等缺失的事实，况且，当事人是自己利益得失的最佳裁判官。如果因为需要给予当事人审慎思考的时间即改变公证的功能属性，那么，经济生活中还有比赠与更应审慎思考的问题，如结婚、股权转移、不动产开发投资、专利权转让、重大的科技合作共同研发等等。如果都需要通过公证督促当事人审慎思考，并将公证界定为合同的形式要件，那么，公证将不为公证了。

其次，以受赠人的信赖取代公证形式作为赠与合同强制执行效力的根据。《合同法》188条将公证界定为赠与合同强制执行效力的要件和根据，另一重要意义是保护受赠人的利益，使受赠人免于遭受信赖利益损失。然而，保护受赠人的信赖利益，大可不必借用公证形式，受赠人的信赖作为赠与合同强制执行效力的根据远比公证形式更具有合理性。赠与人与受赠人签订赠与合同，受赠人对于赠与人履行合同予以合理信赖，并基于信赖为接受赠与做了必要的准备，支付相当的费用，若赠与人拒绝履行赠与合同，受赠人将遭受无法弥补的损害，为了避免受赠人信赖利益损失的发生，可以对赠与合同赋予强制执行的效力，原告人起诉的，法院应当予以受理。尽管赠与人未因合同的履行获得任何利益，但受赠人的信赖有可归责于赠与人的原因，赠与人理应为此付出代价，此时，赠与合同的强制执行效力不违背道德法则。受赠人的信赖作为无对价的赠与合同强制执行效力的根据已经得到英美法司法实践的验证，这应当是我国未来民法典解决赠与合同法律效力可行，且有效地办法。

这样一来，《合同法》188条就应当改写为“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，或者受赠人基于对赠与合同的信赖而有费用支出或财产损失的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”

(二)见证形式的反思与完善

1．我国《继承法》第17条规定的见证形式的反思。按照《继承法》第17条规定，代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱应有两个以上见证人在场见证。关于见证对遗嘱的效力有何影响，《继承法》未有明文，从17条的文义上看，见证应当是遗嘱的有效要件，未有两个以上见证人的，遗嘱无效。理论界也多持有这种观点。[11]P559、P699笔者认为，“见证”顾名思义为目睹者的证明。遗嘱是单方法律行为，是遗嘱人所为的确定其遗产归属的意思表示。既然见证是目睹者的证明，便与遗嘱人的意思表示没有实质性联系，仅仅是遗嘱内容的证据，在一定意义上与公证的作用或意义相同，即证明遗嘱的真实性。有所区别的是证明主体不同，前者为公证机关，后者为公证机关以外的与遗产无利害关系的任何人。法律行为的有效一向取决于法律行为的内容是否违法，行为人是否有行为能力，行为人的意思表示是否真实。因此，一个具有完全行为能力的被继承人只要其遗嘱的内容不违反法律，其确定遗产归属的内心意思一经表达于外部，即发生法律效力，证据的有无不是决定遗嘱是否有效的因素，而是决定因遗嘱引发继承纠纷时能否根据遗嘱予以司法救济的根据。如果非要将证据作为遗嘱的有效要件，那么，至少在以下几种情况下是难以自圆其说的。第一，遗嘱人因条件所限以口头形式、录音形式、代书形式制作遗嘱，尽管没有二人以上见证人，或者只有十二岁的孩子在场证明，但关于遗嘱的真实性没有任何人提出质疑，所有继承人都认为合乎情理，或属意料之中。第二，遗嘱人临终前制作的口头遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱，尽管有继承人似有怀疑，但无相反证据证明，多数人无异议，并已经按照遗嘱的内容分配了遗产，没有在继承人中间发生任何遗产继承纠纷。第三，遗嘱人所做的口头遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱，帮忙制作人尽管与遗产有利害关系，但其人诚心善，其它继承人予以充分信任，遗嘱的真实性没有必要予以怀疑。上述诸多情况，基本上可以断定，遗嘱是遗嘱人真实的意思表示，法律非要以欠缺见证形式而认定遗嘱无效，其正当性究竟为何？认定无效的结果只有一个，那就是被继承人遗产有可能流向其不意愿的方向，法律对被继承人自由意志的终极关怀无法实现。

2．见证形式在未来民法典中的完善。既然遗嘱人确认遗产归属的内心真意是遗嘱效力评价规则中的决定性要素，那么见证形式作为遗嘱真实性的证据便不应当是遗嘱的有效要件，而应当是遗嘱具有强制执行效力的根据。当继承人对遗嘱的内容没有异议，众多继承人已经按照遗嘱分别继承了遗产时，无论有无见证人，遗嘱的效力状态均为有效，不能以遗嘱欠缺见证人的见证而认定遗嘱无效；当继承人关于遗嘱的内容发生争议，继承人之一起诉请求法院按照遗嘱分配遗产，另一方反诉请求法院以欠缺见证形式认定遗嘱无效，法院可以欠缺见证人，无法判断遗嘱真伪为由驳回原告的诉讼请求，也不接受被告的请求认定遗嘱无效。如果继承人仍然要求法院解决遗产纠纷，法院可以进行调解，调解不成的，按照法定继承的规定分配遗产。尽管此时与认定遗嘱无效可能会有同样的结果，但仍然具有意义：第一，可以避免理论上的矛盾，第二，可以合理地解释对遗嘱无争议情况下遗嘱的效力问题。

或许会有人提出质疑，公证作为赠与合同的证明，因为赠与合同单方获益、单方负有义务，而不可以成为合同强制执行效力的根据，遗嘱同样是单方获益、单方负有义务，同样作为证据的见证形式，为何能够使遗嘱具有强制执行效力？这岂不是自相矛盾？不否认，遗嘱人将自己的遗产交付予继承人，自己没有因此而获得任何利益，但是，遗嘱与赠与合同不同，遗嘱是单方死因行为，于被继承人死亡之时发生效力，被继承人注定不可以在遗嘱中获得继承人所给付的利益；而且，遗嘱人之所以将自己毕生的财富交付给遗嘱继承人，那是因为遗嘱继承人是他生命中最重要的人，遗嘱是他内心情感的真实表达，绝不以对方任何回报为代价。赋予遗嘱强制执行效力是对遗嘱人人格与自由意志的最大尊重；而赠与合同中的受赠人未必是赠与人生命中最重要的人，赠与合同不以赠与人死亡为生效要件，赠与人仍有享受权利的能力，赠与人签订赠与合同的动因可能有多种，甚至签订合同后会发生变化。赋予赠与合同强制执行效力是对赠与人自由意志的藐视，甚至导致不公平。本文未将赠与合同的公证形式界定为赠与合同强制执行效力的根据，不是公证形式本身的问题，而是赠与合同的本质决定的。

三、审批形式的反思与未来民法典的完善

(一)审批形式的反思

法律、行政法规规定的特定形式，除前述书面形式、公证、见证等形式之外，就是审批形式。现行《合同法》第44条2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。例如，《对外合作开采海洋石油资源条例》第7条规定：“中国海洋石油总公司就对外合作开采石油的海区、面积、区块，通过组织招标，采取签订石油合同方式，同外国企业合作开采石油资源。前款石油合同，经中华人民共和国商务部批准，即为有效。”；《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第14条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。” 该条例第20条还规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。……违反上述规定的，其转让无效。”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第11条作了详细规定：“合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。”《中华人民共和国技术进出口管理条例》第16条规定：“技术进口经许可的，由国务院外经贸主管部门颁发技术进口许可证。技术进口合同自技术进口许可证颁发之日起生效。”国务院办公厅《关于加强国有企业产权交易管理的通知》第2条规定：“国有企业产权属国家所有。地方管理的国有企业产权转让，要经地级市以上人民政府审批，其中有中央投资的，要事先征得国务院有关部门同意，属中央投资部分的产权收入归中央。中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批。所有特大型、大型国有企业(包括地方管理的)的产权转让，报国务院审批”等等。

将审批形式作为法律行为的形式要件，并赋予其对法律行为的制约作用，无论是在理论上还是在实践上，都是极不可取的。

1.“法律行为的核心是依据当事人自己的意思表示发生法律效果，所以它的基本原则是‘意思自治’”[12]当事人的意志决定当事人意思表示的内容、意思表示的方式，乃至于意思表示的效力。这是私法上的法律行为与公法上的行为的本质区别。审批形式实际上是国家公权力在民事生活中的渗透，是计划经济时代的产物，与以“意思自治”为基本原则的法律行为的本质是格格不入的。审批的目的无非是通过对合同的审查、批准，防止其中的违法行为、损害国家利益或社会公共利益的行为，然而，这样的目的利用合同法自身的制度便可以实现，没有理由利用公权力介入的方式予以解决。因为公权力的介入不仅打破了私法制度体系的严谨，而且易滋生腐败，这样的代价是我们承受不起的。

2.将审批形式作为法律行为的形式要件，欠缺这种要件，对法律行为有何影响，学说观点不一：有无效说、未生效说与未成立说等。无效说主张，审批是合同特别的生效要件，审批之前合同已经成立。审批的目的在于审查合同的合法性，防止合同违反法律或公共秩序，损害国家利益和社会公共利益，因此，未经审批的合同属于无效合同。[13]P144未生效说主张，审批是合同的生效要件，是影响合同效力的实体因素，未经审批不影响合同的成立，只是合同不能生效。[14]P76未成立说主张审批属于合同成立的一种特殊形式，属于要式合同的范畴，因此，未经审批的合同属于未成立。[15]P65然而，无论哪一种学说都难以自圆其说。未经审批而无从得知有否损害国家利益或社会公共利益，怎能定性为无效合同？无效与未生效有何本质区别？一个无效或未生效合同何以约束当事人遵守已经达成的合同义务？属于意思自治范畴的法律行为何以由执掌公权力的某个人决定是否成立？行政审批作为法律行为的要件引发理论上的诸多争议与分歧，如果仍然保留审批的法律行为的形式要件，在理论上的任何研讨都是徒劳的。

(二)未来民法典对行政审批的应有态度

合同行政审批的唯一或主要目的是审查合同的合法性，防止合同违反法律和公共秩序，损害国家利益或社会公共利益。加强国家对经济生活的干预是必要的，为了避免在重大的经济战略问题上国家利益受损，国家应当对经济生活进行合理的干预、监督和管理。问题的关键是国家以怎样的方式、途径进行合理的干预，才能够在坚持国家对经济生活监督、管理的同时，又不违反民法的基本原则，不打破私法理论体系的固有逻辑，不引发理论上的冲突和矛盾。这确实是未来民法典需要认真考虑的问题。笔者认为，未来民法典的最恰当的态度是将行政审批排除在法律行为形式要件范围之外。

1.对于确须经行政机关审批的项目，将行政机关的审批视为项目的审批而非合同的审批。项目的行政审批程序审查的对象是项目，而不是合同本身，即便项目的行政审批可能通过对项目主体双方签定的合同的审查进行，但批准的不是合同，而是项目。例如《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第四条规定：“申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准：(一)有损中国主权的；(二)违反中国法律的；(三)不符合中国国民经济发展要求的；(四)造成环境污染的；(五)签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。”行政机关对中外合营企业的设立是否批准，其中需要审查的内容之一为合同是否显失公平，但合同审查的目的不是批准否合同，而是批准否中外合营企业的设立。既然是项目的审查批准，经审查企业的设立不予批准的，合同的效力不受未予批准的影响。如果因有损中国主权、违反中国法律，或者造成环境污染等原因而未予批准的，合同无效，但合同的无效不是因为未经审批，而是基于合同法关于无效合同的规定；若因第三项不符合中国国民经济发展要求而未予批准，合同的效力状态是有效，但履行不能，因合同的不能履行非基于可归责于当事人的原因所致，当事人不必承担违约责任。若因合同显示公平而未予批准的，当事人未表示撤销合同的，合同有效，但合同的不能履行非基于可归责于当事人的原因所致，当事人不必承担违约责任。若当事人表示撤销，合同则因撤销而不复存在。

2.对于涉及国有资产、自然资源的重大合同，诸如，中外合作开采石油合同、地方管理或中央管理的国有企业产权交易合同等等，需要经过国务院、地方政府主管部门或土地管理部门的审批，但这些审批，从性质上不应当定性为法律行为的行政审批，而是国务院或地方政府有关部门对国有资产处分的终极决定权的行使，它确能决定合同的成立与有效，但这种审批是法律行为主体意思表示行为，而不可认定为法律行为主体之外的公权力成就的形式要件。

3.对于无需行政机关审批，或者行政审批显然是公权力不必要干预的，即便行政法规规定合同须经审批，民法典对这样的行政法规也应当不予关注。例如，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第20条规定，“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反上述规定的，其转让无效。”按照该条规定审批与登记均为合同的有效要件。当中外合资企业不涉及国有资产时，股权转移合同，经过他方同意，便不再具有任何影响合同有效的因素，行政审批也便属于公权力的不当干预。这是因为，中外合资企业在设立时，行政机关已经对企业的设立是否有损国家主权，是否违反中国法律、是否导致环境污染、是否符合中国的经济发展需要，乃至合同是否显示公平均作了认真审查之后批准的，企业设立后股权转移不会触碰上述问题，即便股权转移合同本身可能会显示公平，只要合同不涉及国有资产，合同是否应当有效存在便纯粹是私主体之间的事情，无需行政机关审查批准。另该条将股权转让的登记作为合同的有效要件，不仅违背常理，而且与我国新修改的公司法发生矛盾。依据《中华人民共和国公司法》第32条第二款的规定，股权变更登记是股权变动的对抗要件，未经登记的，股权变动不得对抗善意第三人。依此规定，股权转让合同不以登记为有效要件，转让合同双方当事人意思表示一致，且他方同意，即发生法律效力。对于违背常理，又与公司法矛盾的行政法规，民法典不应当一味地迁就，若民法典尊重这样的行政法规，不仅以强化了的公权力不合理地限制了法律行为主体的自由意志，还会引发法律的混乱，导致难以调和的法律冲突。因此，笔者认为，未来民法典仅应在合理的范围内尊重已有的行政法规。

注释：

①《民法通则》)第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”《经济合同法》第三条规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

②孙宪忠教授起草的民法典总则编“法律行为”一章条文建议稿即采生效要件说。在其设计的第四十一条中规定：“当事人约定法律行为必须具备形式要件的，法律行为在该项形式要件成就时生效”，第四十二条中又规定：“法律要求法律行为必须符合某种形式要件的，法律行为在该项形式要件具备时生效”。

③美国的统一买卖法(Uniform sales Law)，乃至于美国统一商法典(Uniform Commercial Code)均设有防止欺诈条款。

④最高人民法院关于《贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”

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(责任编辑：唐艳秋)

The Reflection on the Formality of Legal Act and the Perfection of the Future Civil Code

MaXin-yan

(Law School of Jilin University Changchun Jilin 130012)

【Abstract】According to the recognized doctrine, legal act can be divided into formal act and informal act. Formal act requires that besides declaration of intention, legal act can only establish or go into effect when specific formality is achieved, otherwise it won’t happen. However, the recognized doctrine is not necessarily the truth. What the existing law prescribes about formal act’s essential or effective elements not only is likely to go against the parties’ will, but also leads to the logical contradiction within the rule of law and system. Therefore in the future civil code, written form or witnessed form should be the foundation of enforceability, not the essential or effective elements of formal act. A gift contract’s enforceability doesn’t come from notary but the donee’s faith. Other than that, administrative approval should be about the examination and approval of what parties apply for, not the key to their contract’s legal validity.

【Key words】legal act；formality；liberty of will；enforceability

【文章编号】1002—6274(2016)03—052—10

作者简介：马新彦(1958-)，女，吉林长春人，法学博士，吉林大学法学院教授、博士生导师，中国民法学研究会副会长，研究方向为民商法学。

【中图分类号】DF51

【文献标识码】A