我国行业调解的困境及其突破

熊跃敏　周　杨

(北京师范大学法学院，北京 100088)



我国行业调解的困境及其突破

熊跃敏周杨

(北京师范大学法学院，北京 100088)

【内容摘要】随着现代商业不断发展，行业调解解决行业领域争端的作用凸显，行业调解制度也日益受到学界的关注和热议。当前我国行业调解面临诸多困境：行业调解的中立性遭遇质疑和挑战；行业调解功能弱化；行业调解程序化不足等。为此，应当从加强行业协会的规范性建设、提升行业调解协议的法律效力、完善行业调解程序设计等方面实现制度突破，以求进一步完善行业调解机制。

【关 键 词】行业协会行业调解行业性纠纷解决机制

改革开放后，在中央地方一系列重要经济政策的推动下，我国各行业兴起了建立行业协会的浪潮，由行业协会主导的行业性纠纷调处模式应运而生。尽管行业调解在实践中的样态不断发展、更新，运用范围也日益拓展，但我国目前关于行业调解的理论研究仍未得到应有的重视，制度层面还缺乏统一设计，因此行业调解还面临诸多困境。笔者认为以下三个困境尤为突出：囿于行业协会及其调解组织建设的不健全，行业调解的中立性遭遇质疑和挑战；行业调解的功能优势尚未引起重视，行业调解协议的效力还滞留在一般人民调解的层面；行业调解程序性规范付之阙如，对当事人无法形成最低程度的程序保障。不在制度细节上一一回应上述困境，任何的鼓励性政策都很难扎实落地，实现诉讼分流、繁简分流的良好愿望也难以成为现实。在此，本文将从我国行业调解发展进程中遭遇的这三大瓶颈出发，分析其症结所在，提出行业调解制度的完善路径和建议。

一、对行业调解中立性的质疑

中立性是调解最核心的要求，任何形式的调解都要求调解人保持中立。作为行业调解的主体，我国行业协会的中立性问题一直以来饱受争议，这也是制约行业调解发展的最主要原因之一。对我国行业调节的中立性质疑主要基于以下两点：

1.行业协会的性质异化。一般认为，行业协会的作用是将分散的企业按功能分化的原则组织起来，形成强大的组织力量以改变单个企业在与政府谈判中的弱小地位。换言之，行业协会成立最初目的之一便是抵御政府的干预。[1]P25在行业协会制度发展较为完善的美国，其行业协会完全依靠独立的市场化运作，政府既不提供资金支持，也不干预行业协会管理与运营，行业协会对政府进行监督和制约。日本行业协会成立之初虽由政府给予扶持，但二战后行业协会与政府的依附关系日益瓦解，二者逐渐形成了明确的角色分工，行业协会自我服务、自我管理，政府对行业协会仅从宏观层面进行指导。

与西方行业协会不同，我国行业协会自成立起就与政府有着千丝万缕的联系。20世纪50年代，我国开始实行计划经济，在集权式指令经济模式下，行业的规划和发展完全由政府掌控，企业服从执行政府的计划与指令，行业协会并无发展空间。改革开放后，原有的经济管理模式已不适应当时的经济发展情势，为顺应市场经济建设需求，中央开始倡导大力发展市场中介组织，发挥行业协会的服务、沟通、公证、监督作用，并提出要把不应由政府行使的职能逐步转给企业、市场和社会中介组织。①在中央政策的推动和指引下，2001年，国家经贸委撤消了其下属的国家内贸局、冶金局、建材局、机械局等九个机构，成立了机械工业协会、钢铁工业协会等十家行业协会。随后，全国各地先后出台政策，建立了大批行业协会。截至2013年12月底，全国依法登记的行业协会商会近7万个，其中全国性行业协会商会约800余个。[2]然而，新成立的行业协会并没有彻底脱离与政府的依附关系，大多数行业协会在工业生产和商业流通部门的体制改革中建成，行业协会承接政府资源分配、经济调控等行政管理权力，其服务对象并非本行业的成员个体，而是政府或国有企业，可以说我国行业协会并不具备民间性，也因此被称为“第二政府”。行业协会的政府背景也为主管部门控制行业协会预留了空间，许多行业协会的管理人员来自政府机关，行业协会的运行沿用科层化、行政化的管理模式，政府通过对行业协会的掌控直接影响和干预行业协会的日常运营和决策，因此，我国行业协会并不具有完全的自治性。经费来源上，行业协会主要依赖于同级政府的财政支持，经济依附使得行业协会难以超脱政府意志的管控，因此，我国行业协会也没能真正实现其独立性。

由于民间性、自治性和独立性先天不足，我国行业协会行政色彩十分浓厚，性质偏差与功能错位导致在纠纷解决中行业协会的中立性地位遭受质疑和挑战：体制外的企业因对方的政府背景而担忧行业协会对后者有所偏袒，不愿将纠纷交由行业协会解决；行业协会作出的仲裁、调解结果也因中间人独立性缺乏而遭受质疑，导致调处结果权威性不够。另一方面，行业协会在处理纠纷时往往难以超脱政府意志，通常将化解矛盾的重心置于协调社会经济关系、保护国有企业利益等政策性考量，从而忽视对企业个体权益的保护。

2.行业利益的排他性。行业协会是分散利益的集合体。为抵御贸易风险，降低交易成本，追求价值最大化，个体企业试图通过权利让渡与委托的形式组建起新的利益集群，代表行业整体追求共同的公共利益。行业协会的公共利益是企业自愿加入和组建行业协会的直接动因，也是行业协会的内在价值和发展动力。行业协会的公共利益体现在对内和对外两个层面：对内公共利益主要表现为制定行业性规范，形成统一的行为准则，从而消除企业间不正当竞争；提供公共产品或服务，帮助企业开展研判、决策和规划。对外公共利益主要表现为整合企业优势力量，合作开拓海内外市场；促进企业联合起来充分表达意愿，通过与政府展开平等对话进而影响国家政策。然而行业协会公共性利益仅相对于企业个体利益而存在，在多元化商业主体的竞争环境中，这种特殊的公共性利益仍难以跨越产业领域和特定的业务范围，[3]呈现出利己性和排他性的表征。行业协会公共性利益的极端表现形式就是行业垄断与行业保护主义，这对其他竞争对手或消费者构成利益侵害。例如，为及时掌握市场供需动态，行业协会通过其网络布局在行业内进行信息收集与交换，通过信息发布与预警帮助企业规避风险，但由于成员企业相互之间公布了其成本构成，因而容易导致个体企业采取集体行动对商品进行定价，形成价格同盟，而价格同盟最大的受害者则为需求侧的消费者。这种从公益蜕变为损益的负面效应在行业协会制定行业标准、发起集体抵制时也同样存在。[4]P184-201

尽管行业协会本身并非营利主体，但由于企业追逐利润的本质需求，使得行业协会允诺承载的责任与授权主体的利益期待发生勾连。行业协会通过内控性自律行为难以消弭由自治行为引发的负面效应。而我国行业协会的他律治理体系也尚未形成：目前我国尚未制定统一的行业协会法，行业协会在各自建立的行业规则内开展活动，立法层面缺乏统一的行为规范；政府多头监管体制难以发挥实质作用；第三方监督组织也尚未建立，行业协会远离公众视野，难以接受外部评价与监督。[5]P177-178在这种情形下，行业协会“私人”属性与其在进行外部决策时的中立性期待形成悖论，行业调解若未能突破行业限制、回归社会公益的立场，针对其公正性的质疑将难以消弭。

二、行业调解功能弱化

现代商业社会竞争无处不在。为抵御外来风险，成员间形成了紧密的共生关系，通常能相互妥协以求和平共处。然而资源毕竟稀缺，当无法平等享有共同利益时，成员间的合作与竞争开始产生张力。由于行业协会并不具有司法部门、行政部门的惩罚性权力，非职权性决定了其只能对纠纷的处理采取相对柔和的手段。行业调解的出现为争端各方提供了平等对话的管道，有助于矛盾主体紧张关系的缓解和促进个体达成共识，从而有效化解冲突，稳固利益共同体。行业调解除了具有与人民调解共通的优势外，②还具有相对独立的功能优势：第一，非地域性。人民调解处理纠纷遵循属地原则，即依据当事人所在地或以纠纷发生地为标准来确定受理纠纷的调解组织。而由于行业纠纷的特殊性，案件往往突破了地域性的限制，具有广泛性和延伸性，这就决定了行业调解不受地域所限，只要属于某一特定的行业即可由该行业组织进行调处，这意味着行业调解对跨地域或全国性的纠纷具有独特效用。第二，专业性。现代社会专业分工日益细化，行业协会更了解政策要旨、企业发展境况，因而成为纠纷解决的最佳主体。行业协会的调解员通常具有深厚的行业背景、专业优势和实践经验，对当事人的成长经历了如指掌，对行业规则熟稔于心，面对复杂矛盾能够从根本上把握症结，从整体上平衡利益，进而迅速有效地化解争端。正是由于行业调解具有专业性，我国行政机关、司法机关在处理专业性较强的案件时，通常会采用委托行业协会进行调解的方式纠纷处理。第三，保密性。在行政调解领域向来存在调解过程和结果是否应当公开的争论，有人认为保密性是调解的重要程序利益，完全公开将使得行政调解受到过多牵制，举步维艰；反对者认为行政争议涉及公共利益，如果作为一方当事人的国家机关在调解中对公共利益做出交易、让渡，非公开的做法将有损公众对此享有的知情权。而行业调解采取保密原则已经形成共识，未经纠纷双方同意可不对外公开，即便调解不成功，对诉讼也不会造成影响。行业调解的这一功能有助于企业对其自身的核心技术、运营状况等商业机密进行保护，从而最大程度地降低纠纷解决带来的影响。第四，指引性。由于行业协会的指导地位，其调解结果通常对行业内部具有示范和指引效用。一方面，行业成员可据此对类似行为的结果形成预见与判断，从而检视与规范自身行为，避免不利后果的出现；另一方面，行业协会也可将纠纷解决中各方产生的共识、经验上升为行为准则，以完善行业制度。行业协会调解有助于行业内部全体成员共同行为准则的形成和遵守，出现失信行为且对其他行业或行业整体的利益造成损害的，将受到同行的抵制。第五，效能性。行业调解则并不严格遵守“不告不理”的限制，调解人既可以对争议的核心问题进行调解，也可以对周边利益性纷争提出协商；调解人既可以对当事人进行劝说，也可以加入有利益关系的第三人进行劝导。调解对象和范围的开放性加大了行业调解对相关利益纠纷进行一揽子解决的可能性，在平和的氛围下充分表达意见的调停结果也更易于为当事人所接受并自觉履行。再言之，商事领域中的冲突双方不仅是竞争对手，也是潜在的合作伙伴，调解的“柔性”解决方式不仅有利于案件解决本身，在对培育经济主体的协调发展、创造共赢局面也有积极的一面。

行业调解的上述功能为行业协会进行集体资源再分配，实现行业自治提供了助力，是行业协会履行服务职能、行使自决权力的重要体现。然而我国立法却没有赋予行业调解与其功能相匹配的法律地位。长期以来，行业调解被定位为人民调解的形式之一，通常与人民调解进行“捆绑式”立法。行业调解相关规定混同于人民调解使得其法律渊源存在着较大的缺陷。尽管部分行业协会内部的规章制度规定了一些关于行业调解的内容，但是因为行业协会属于民间组织，这些行业协会的规章只能对于具体的行业调解活动起到规范作用，带有一定的契约性，这种民间组织的自治性规范，还不具有法律规范的性质。[6]P124

由于没有充分认识到行业调解的功能优势，立法赋予行业调解的法律效力层级也比较低。2009年7月最高院出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《若干意见》)首次确立了司法确认制度，规定经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。经司法确认的调解协议一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可以依法申请人民法院强制执行。随后通过的《人民调解法》从立法上对该制度予以明确，并于2011年3月最高院出台的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》中得以规范化、具体化。司法确认制度标志着人民调解与诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制进入了新的发展阶段，人民调解的效力逐渐清晰。然而，司法确认制度并未使得行业调解的效力发生根本性的变化。由于本身缺乏强制执行力，申请司法确认又必须由双方当事人共同申请，因此，当事人仍然可以轻易反悔，致使调解失效。调解结果的不确定性使得行业协会对调解的积极性也受到负面影响。司法确认制度旨在维护人民调解的公信力、节约诉讼资源、提高纠纷解决的效率，促进矛盾化解于社会自治框架内。然而过于强调司法机构的参与，不仅消解了自治组织的自决能力，而且背离了鼓励当事人自觉履行调解协议的本意。对此，有学者提出引进风险裁决机制，通过设定经济制裁措施增加当事人在推翻调解协议再次进行诉讼的风险和责任,[7]也有学者提出调解前发布履行协议的联合声明、申请仲裁机构确认等建议。这些措施诚然有助于促进当事人自觉履行行业调解协议，但在提高行业调解效力方面并未能形成突破。强化行业调解功能，对行业调解进行重新定位，特别是对行业调解协议效力的深入思考，是进一步发挥其在多元化纠纷解决机制架构中重要作用的基本前提。

三、行业调解程序化不足

调解是否应当程序化，这个问题体现了行业调解内在功能的扩张与国家对非诉讼纠纷解决方式治理外在要求之间的紧张关系。有学者认为，调解程序的制度化可能削弱调解的非正式性优势、压迫调解伸缩的空间，因而反对法律对其运行程序进行条文化规定。然而，如果完全排斥程序性规则，就有可能出现这样一些情况：第一，在中介型调解中，当事人间的交涉会以强者胜的方式来决定；第二，在仲裁型调解中，难以避免调解人的恣意性；第三，在教谕型调解中，国家的支配力会以规范交涉以及说服和互让为媒介，一边运用实体性法律规范排除外力的干扰，一边长驱直入，干预调解的过程。无论哪种情况，都有可能损害当事人的合意。[8]P57可见，加强对调解制度的程序化设计并非没有必要，问题的关键在于如何让程序设计最大程度地保证调解的灵活性和规范性之间的平衡，而这种平衡既排斥了法律权威对调解进行准司法性的包装，也反对调解参与者违背基本的行为规则而导致无序。

作为调解在专业性、行业性领域的功能延伸，行业调解自然也无法忽视程序合理化设置的问题。现阶段，我国行业调解的程序性规范主要参照《人民调解法》及其司法解释等相关条文，内容包括调解的申请与受理、调解员的选任、调解主体的权利义务等。从程序的完备程度来看，这些条文还过于简约，关于调解的方式、秘密信息的披露、调解的时限以及证据规则等核心问题尚未涉及，相较于发达国家的调解立法，无论是在条文数量还是在内容的精细化程度上均存在较大差距。另外，这种参照人民调解的立法模式掩盖了行业调解的特殊优势，客观上限制了行业调解在专业纠纷解决领域中效用的发挥。各行业协会制定的行业调解规则基本套用《人民调解法》，在程序规则层面未能实现内容和技术的突破。可以说，我国行业调解陷入了程序虚无主义的困境。

四、完善我国行业调解制度的建议

目前，我国行业协会商会立法工作已经列入全国人大立法规划，《行业协会商会法》草案正在进行论证中。草案对政府与行业协会商会的关系、会员与行业协会的关系、行业协会商会登记注册制度、行业协会的职能、经费来源及监督制度等进行了规定。可以预见，该法将解决长期困扰我国行业协会商会发展的关键问题。草案确立了行业协会在争端解决方面的职责，如协调解决会员之间、会员与非会员之间、会员与消费者之间涉及市场活动和经营活动的争议；协调本行业协会与其它行业协会或者其它组织之间的相关事宜；以及组织协调调解同行价格等争议。这些条文为行业协会履行调解职能提供了依据，在立法上是一个重大的突破。然而在草案中行业调解仅作为行业协会的一项职责予以明确，对于行业调解制度尚缺乏系统、细致的规定，存在局限性。在此，本文将针对上述行业调解发展的三个根本性困境，提出以下相应的制度改进建议。

(一)改革行业协会的治理结构

当前，制约行业调解发展最主要的原因还在于行业协会自身公信力的缺乏。行业协会对行政权力的依赖使其成为政府的“附庸”，人们很难想象缺乏独立地位的行业协会能在纠纷解决中不受外界干扰而坚持中立原则，在此情况下，纠纷主体放弃行业调解进而诉诸其他纠纷解决方式也成为一种必然。因此，改革现有行业协会的治理结构、提升行业协会的自治机能，既是行业协会发展的必然要求，也是完善行业调解制度的前提需要。

首先，改革行业协会设立的审批挂靠制。目前，我国行业协会采取注册登记制，行业协会的成立申请必须经业务主管单位批准同意后才能向民政部门申请登记注册。囿于行政审批权的限制，大量企业、商户自发形成的组织因行政部门反应迟缓而无法及时成立具有法人资格的行业协会。法律地位的缺失使得我国优势企业的合力难以形成，在国际同行业竞争中屡屡受挫。此外，随着社会化分工日趋精细，产业力量的发展需要突破行业局限，寻求利润链条上其他行业的联合，利益综合体的形成使得政府管理形成多头监管的局面，体现在行业协会登记注册时就表现为各业务主管部门互相推诿或排挤争抢，而企业往往成为政府利益之争的最大受害者。因此，改革行业协会登记审批制，取消行业协会必须挂靠业务主管部门的规定，既有利于提升我国企业市场竞争的创造力和活力，又能有效降低行政部门对行业协会的过度控制，去除行业协会行政化、官僚化。

其次，取消“一地一业一会”的建制。我国行业协会登记管理的依据主要是民政部于1998年颁布的《社会团体登记管理条例》。该条例第13条规定：“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的，登记管理机关不予批准筹备”，据此，我国实践中逐步形成了“一地一业一会”的管理模式。对于纠纷解决而言，行政性的管理模式加剧了行业调解组织建立的地域限制和行业限制，不利于跨地区、跨行业商业纠纷的解决，对当事人的选择权形成滞碍。因此，应当逐步取消“一地一业一会”的规定，鼓励建立联合型行业协会，并在此基础上建成多门类、多元化的行业调解组织，以促进行业调解在处理综合性、群体性、跨区性纠纷解决中的功能发挥。

再次，拓宽行业协会经费来源，建立行业调解经费保障机制。一般而言，行业协会的收入要来源于政府资助和会费收入，而依靠公共部门财政支持使得行业内设立的调解组织亦难以摆脱对政府的依赖。未来，行业协会可通过提供购买服务、开展经营性活动等多种形式拓宽经费来源，为行业协会设立专门的调解组织，保证调解活动的正常开展提供必要的经费保障。当然，行业协会的经营性活动不得超越必要的限度，如不得从事可能与会员产生竞争关系的事业，不得以敛财为目的开展不同名目的评选、认证等活动。同时，行业协会的经费收入与支出应当向会员公开，既便于全体会员实施监督权，也便于纠纷当事人行使行业调解选择权。

(二)完善行业调解员名册制度

2009年最高法院出台的《若干意见》第26条规定了调解组织名册和调解员名册制度，该制度意在引导当事人选择适宜纠纷解决的调解组织和调解人员。然而该意见将名册制度设立主体定位为人民法院，最主要的目的还在于方便人民法院可以根据一定标准选择适合调解本法院案件的调解员和调解组织，方便人民法院开展针对性的培训、指导和监督，确保调解员和调解组织能够高质量地开展调解工作，[9]可以说，该条规定并未绕开纠纷解决司法本位的逻辑起点与局限。

笔者认为，作为纠纷解决的重要途径，行业协会具备自行建立调解员名册制度的条件。行业协会在本领域内的专业性优势非人民法院所能比拟，经行业协会内部推荐、接受同行评价所遴选出的调解员更加具有权威性。实践中，我国大多商事仲裁机构已开始普遍实行强制仲裁名册制度，该制度要求当事人选任或者仲裁委员会主任指定的仲裁员必须来自该仲裁机构名册。仲裁员名册制度对担任仲裁员的资格亦有严格的限制，如要求仲裁员由曾从事仲裁、律师或者审判员工作满八年；或从事法律研究、教学工作并具有高级职称；或具有法律知识、从事经济贸易等专业工作具有高级职称或同等专业水平，且“公道正派”的人担任。仲裁员的业务水平和职业操守直接决定了仲裁裁决质量的高低，对入行条件提高门槛有利于保证仲裁的专业性和权威性。此外，为了确保仲裁案件的判定质量，北京仲裁委员会等其他仲裁机构还在仲裁规则中要求仲裁机构负责人及工作人员不得担任仲裁员，目的是为了把仲裁案件交由更加专业、内行的仲裁员审理，从制度上排除具有行政职务的仲裁机构工作人员对案件的不当干预，是自治组织去行政化的一种表现。行业调解制度的完善可对此进行借鉴，建立行业调解员名册，划定行业调解员的任职资格，并进行严格筛选，限制政府工作人员和行业协会行政人员担任调解人，以此保证行业调解的专业性、权威性和高质性。

(三)提升行业调解协议的法律效力

由于行业调解的功能优势并未得到重视，立法未将行业调解与人民调解区分开来，行业调解的效力等同于人民调解。效力层级的低下导致当事人在选择行业调解的意愿降低，行业调解协议的自愿履行率不高。是否可以直接赋予行业调解协议的结果具有强制执行力呢？

联合国国际贸易法委员会曾试图在《调解示范法》中对此作出统一安排，但鉴于各国对和解协议的执行力问题难以达成共识，该示范法将这一内容留由采用该示范法的国家各自制定。各国(地区)在这一问题上则采取了不同的做法，但直接赋予和解协议以强制力的国家(地区)并不在少数，如澳大利亚法律规定，在法院外进行的调解所达成的协议不能在法院注册，除非程序正在进行，而按照以法院为依据的调解办法，法院可根据和解协议作出命令，这些命令具有法律效力，而且可以作为命令强制执行。《德国著作权和发现法》第14、16条的规定对和解协议的效力规定超越了合同效力，该法规定争议双方不能达成和解，则由仲裁机构提出一个和解方案，如果在规定的期限内当事人不提出异议，该和解方案具有强制执行力。印度《仲裁与调解法》第73和74条也规定了双方当事人签署的和解协议即为终局性效力，对双方当事人及生成从属于当事人者都分别具有约束力，而且应具有与仲裁裁决相同的地位和效力。我国香港特别行政区仲裁法令中规定："如果调解成功，双方当事人制作和解协议书(无论在仲裁进行以前或进行期间)，初审法院可将这类协议书作为裁决予以强制执行，先决条件是该和解协议书是由仲裁协议双方当事人制作的"。该条文的依据是高等法院规则第10条第73号法令，该法令规定，强制执行仲裁裁决的程序可适用于强制执行和解协议，从而可向法院提出简易请求，判决也可列入协议书。可见，国际上已经形成了将和解协议整合为执行依据的立法先例，由当事人在对论中形成的自觉合意跨越了司法审理环节，直接迈入了可强制执行的范畴，具备与仲裁裁决、司法裁决同等的效力。当然，可执行的和解协议的首要前提必须以当事人双方自愿达成协议为基础。

对于行业调解而言，直接赋予调解协议强制执行力具有更加现实的意义。首先，行业调解大都受理商事纠纷，这类案件对纠纷处理的时效性具有较高期待，当事人多倾向于短时间内明确权利义务关系。省略司法确认程序能够有效缩短纠纷解决的周期，实现公正与效率的双重目标。其次，行业调解是行业纠纷自我消融的闭合体系，行业调解组织的专业性、冲突个体的服从性足以保证系统内部循环的畅通。过于倚重司法体系，将使得外部介入对行业自治的运行机理产生扭曲，对经济社会发展中诚实信用体系的建构与培育造成冲击。因此，将行业调解协议的效力实现适度前置，对提升行业调解的权威性，减轻法院审理负担具有积极的作用。当前，在完全突破现有的司法确认制度尚不成熟的情况下，可考虑赋予权威的全国性的行业协会或专业性强的调解组织(如仲裁机构附设调解组织)以和解决定的权力，明确这些行业调解组织经调解达成的协议具有强制执行力，法院的角色则由对调解协议的事中确认转变为执行环节的事后监督。

(四)完善行业调解程序制度

行业调解具有便利性和灵活性的特点，但最低限度的程序规制还需要加以研究和完善。

1.启动程序。明确行业调解原则上应当依当事人合意申请，法院、行政机关委托调解的，也必须以当事人同意为前提。对于涉及人数较多、数额较大、可能影响社会稳定的纠纷应当授权行业协会依职权主动调解，这种依当事人申请和依职权的二元启动模式有助于提高行业组织及时处理矛盾的能力。

2.调解员的选定。当事人可从调解员名册中选择一名、两名或多名调解人作为纠纷解决的中间人；当事人也可以请求调解组织指定调解人。在赋予当事人申请回避权时，调解人也应当有义务主动说明是否存在可能造成调解不公的利益关系，特殊情况下调解人应当主动申请回避。

3.“背对背”调解与信息披露。“背对背”调解在我国被认为是调解解决纠纷的利器，它对缓和当事人对立情绪，调解员掌握更多信息以便快速解决争端具有良好效用。联合国贸易法委员会在《国际商事调解示范法》中也认可了调解人“分别进行面谈或联系”的调解方式。然而由于“背对背”调解使得另一方当事人失去了对秘密获知信息的辩论机会，易于造成调解人因信息不对称而形成的“表面偏袒”。对此，该示范法规定了信息披露规则，要求调解人将从当事人处获得的秘密信息对另一方当事人进行披露，当事人不同意披露的，调解人应当向另一方当事人说明事实情况。我国调解法中尚未对信息披露规则予以明确，实践中存在极大的随意性。我国调解立法应当对信息披露的详细规则予以明确，规范调解员对“私知”信息的运用，以避免调解方式的公正性遭受公众的质疑。

4.时限。为防止调解久拖不决，或当事人恶意利用行业调解拖延合同履行时间，立法还应当在调解的时间限制上予以明确规定。

5.保密要求。行业调解对于企业的吸引力之一在于其对调解程序及相关信息进行严格保密，国际上多数商事调解组织都规定了调解的保密原则，强调调解不成功时，在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中当事人不得援引对方当事人在调解过程中曾发表的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据。我国调解制度尚缺乏此类保密性的要求，未来在行业调解的立法中还应借鉴此类强制性规定，要求后续程序对违背保密原则而出示的证据不予采信。

总之，当下我国经济社会加速发展，市场主体自治需求日益增长，客观上要求政府管理逐步后撤，将部分行政职能让与介于行政领域与经济领域之间的“第三域”。为顺应经济发展新形势，转型中的行业协会正经历着由行政管理到经济服务的职能转变，作为行业协会服务性职能之一的行业调解迎来了广阔的发展前景。与此同时，在国际ADR运动以及我国大调解机制构建的背景下，作为行业性纠纷解决的主要方式，行业调解对于新型纠纷和专业性较强纠纷具有独特优势，已成为我国多元化纠纷解决机制中不可或缺的重要环节。因此，行业调解摆脱制度性滞碍、追求创新性发展可谓恰逢其时。未来无论制定单独的《行业调解法》，抑或整合各类调解制定统一的《调解法》并单章规定行业调解制度，都需要在现阶段对行业调解的实践经验与社会需求进行调研和分析，使得新的制度更加具备合理性与可行性。

注释：

①参见1993年党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》、1995年十四届五中全会通过的《关于制定国民经济与社会发展九五计划和2010年远景目标的建议》。

②尊重意思自治，当事人可以对调解员选任、调解地点、时间、时机等进行协商；程序简便灵活，没有上诉、申诉、抗诉等复杂的程序设置；降低交易成本，当事人不必因纠纷进入诉讼或仲裁程序而牺牲时间和金钱；节约诉讼资源，将案件消化在法院之外，实现案件分流。

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(责任编辑：唐艳秋)

The Dilemmas and Breakthrough of Industrial Mediation in China

XiongYue-min,ZhouYang

(Beijing Normal University，Beijing 100088)

【Abstract】With the increasing development of modern commerce, the role of industry mediation to resolve disputes in the field of industry has been highlighted. Industry mediation system has also attracted the continuous attention in the academic community. At present, our country faces many difficulties in the industry mediation, such as: the neutrality of industry mediation has been questioned and challenged; the functional advantages of industry mediation has not yet been come out; the procedural norms for conciliation has been overlooked. Therefore, in order to further improve the industry mediation mechanism, we should achieve a breakthrough in the following aspects: how to strengthen normative construction of industry association, how to enhance legal effect of industry coordination and how to improve the industry mediation program.

【Key words】Industry Association; Industrial Mediation; Industrial Dispute Resolution Mechanism

【文章编号】1002—6274(2016)03—147—07

作者简介：熊跃敏(1968-)，女，辽宁盘锦人，法学博士，北京师范大学法学院教授、博士生导师，研究方向为民事诉讼法学、司法制度；周杨(1982-)，女，湖南常德人，北京师范大学法学院博士研究生，中国法学会法律信息部研究人员，研究方向为民事诉讼法学、司法制度。

【中图分类号】DF714

【文献标识码】A