论共同犯罪刑事立法政策

2016-02-12荣晓红

浙江警察学院学报 2016年3期

关键词：共同犯罪难点问题热点

□荣晓红

（最高人民检察院，北京　100726）

论共同犯罪刑事立法政策

□荣晓红

（最高人民检察院，北京100726）

摘要：共同犯罪在现实生活中经常发生，危害严重，影响恶劣。共同犯罪涉及到的理论问题很多，特别是共同犯罪的犯罪论中的热点、难点问题既多又细。完善整治共同犯罪的刑事立法政策，应从“主体间”走向“单方化”，立法做到精细化和科学化；明确对非共同犯罪行为的处置；明确规定与共同犯罪相关联的共犯形态和其他有害行为；正确认识共犯与正犯的关系，重视对正犯的打击；全面厘清共同犯罪与身份的各种关系，正确处置与身份有关系的各种共同犯罪；正确区分共同犯罪与单独犯罪、罪与非罪，保证对共同犯罪的精确打击；正确认识新型共同犯罪适用中的法律问题，有效打击新型共同犯罪。

关键词：共同犯罪；刑事立法政策；热点、难点问题

共同犯罪不仅危害严重、影响恶劣，而且单就刑法学意义上的理论范畴来讲，它在犯罪论领域中热点、难点问题很多很细，每个理论支点或节点上所形成的学术研究成果都很丰富，我们应全面系统地认真思考这些问题，全面科学地理清共同犯罪的刑事立法政策，以保证对共同犯罪进行精准打击和有效预防。

一、对共同犯罪的犯罪论热点、难点问题的思考

关于共同犯罪的犯罪论问题，学界对共同犯罪完成形态的形式论、未完成形态、一罪数罪形态、共同犯罪与因果关系、共同犯罪与认识错误、共同犯罪与数额问题的论述，基本上是以传统刑法学犯罪论理论逻辑和知识体系为指导，结合共同犯罪的具体特点展开论述的，并且这种论述迄今为止在我国学界还是属于通说，占主导地位，笔者不再加以论述。我国学界目前关于共同犯罪的犯罪论讨论较多的问题包括共同犯罪的本质、共同犯罪的成立范围、共犯性质、共同犯罪与身份、共犯因果性应用、新出现共同犯罪适用中的法律，其中，前三个问题属于共同犯罪的犯罪论基础理论问题，后三个问题则属于共同犯罪的犯罪论应用理论问题。

（一）对共同犯罪本质论争的思考。在中外刑法学说中，关于共同犯罪应当具有什么样的形式（即共同犯罪的本质），主要有犯罪共同说、共同意思主体说、行为共同说和修正行为共同说四种主张。

犯罪共同说强调犯罪构成要件对犯罪的定型作用，主张共同犯罪就是共同犯罪人实施的符合一定犯罪构成要件的犯罪，多人参与实施的犯罪，只有各个犯罪人实施相同犯罪时，才可能成立共同犯罪，其中又分为完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。完全犯罪共同说主张，多人参与实施的犯罪要成立共同犯罪，不仅要求犯罪人实施的行为相同，还要求各犯罪人触犯的罪名也相同，即数人实施的犯罪必须完全一样才成立共同犯罪，即“数人一罪”。［1］该说在一定程度上反映了共同犯罪的实质合理性，即该说主张成立共同犯罪要求犯罪人具有相同的犯罪故意，犯罪人彼此有犯罪意思的联系与沟通，犯罪人之间的犯罪意思相互促进，犯罪人所实施的行为法律性质上要完全一致，这种行为在功能上相互增强，在作用上彼此弥补，在方式上互相配合，从而结合成为一个犯罪有机整体。这些是该说的合理之处。但学界有人认为，该说的不足是缩小了共同犯罪的成立范围，使得具备共同犯罪实质合理性的多人实施的犯罪，因不具备该说坚持的形式要件而不成立共同犯罪，因而该说不具有彻底的合理性。［2］部分犯罪共同说主张，“将共同实行之‘特定之犯罪’理解为‘构成要件重叠部分’，即便为不同犯罪，若有共同构成要件重叠部分，则于此限度内肯定共同正犯之成立。”［3］我国学界有人认为，该说认识到了具有不同犯罪故意的犯罪参与人共同实施犯罪时，犯罪参与人之间行为功能的相互增强性和行为作用的相互补充性，认识到犯罪参与人犯罪意思之间的相互沟通性，从而承认在重合范围内成立共同犯罪，这在立论上体现了共同犯罪实质合理性的要求，但是，部分犯罪共同说仍然存在涵括性不足的问题，不能将所有应当纳入刑法的共犯现象涵括入刑法学意义上的共同犯罪，受该说成立共同犯罪的条件限制，部分符合共同犯罪实质合理性的共同犯罪现象不能作为刑法论上的共同犯罪处理，同时，还可能产生重罪轻责、罪责失衡的后果，因为根据部分犯罪共同说，对超出共同故意部分的犯罪，得以单独正犯处理，而单独正犯的刑事责任是轻于共同犯罪中正犯的刑事责任的，这就违背了对共同犯罪应当从重追究刑事责任的实质合理性要求而使罪责失衡，因此，该说不是科学、合理的共同犯罪本质说。［4］

共同意思主体说主张，只要犯罪人之间具有共同犯罪的犯罪故意和犯罪目的，为实施犯罪进行了谋划，主观上存在相互利用和补充的意图，哪怕只有其中一人实施了犯罪，其他没有着手实行犯罪的人也得承担共同犯罪的刑事责任。［5］该说最初是为了解决参与共谋而没有着手实行犯罪的“共谋共同正犯”问题而提出，其不足之处是明显的，因为，共同正犯是指两人以上共同实行犯罪，不仅有共同实行的意思，还得有共同实行的行为，只有共同实行的意思，显然是难以被认为是共同正犯；其次，犯罪参与人之间存在主观犯罪意思的相互促进关系，并不必然以具有相同的犯罪故意和犯罪目的为限，当犯罪人之间不具相同犯罪故意和犯罪目的时，仍然可能产生犯罪意思相互促进的效果，可见，共同意思主体说可能使共同犯罪的范围过小，所以，该说难以成为合理的共犯本质说。

行为共同说在其产生和发展过程中先后经历了主观主义行为共同说阶段和客观主义行为共同说阶段。在行为共同说看来，共同犯罪实质上就是“数人数罪”，对犯罪参与人而言，共犯本质上属于单独犯罪，只不过该单独犯罪利用了其他犯罪参与人的行为罢了。主观主义行为共同说主张，应将犯罪理解为恶性表征，成立共同犯罪只要有共同恶性表征行为即可，不同犯罪之间完全可能成立共同犯罪。［6］我国学界也有人持相同的主张。［7］客观主义行为共同说主张，只要犯罪人各自实施的犯罪在其构成要件的重要部分是共同的，即可成立共同犯罪。［8］今天学界所谈及的行为共同说，一般均指客观主义行为共同说。我国学界有人认为，客观主义行为共同说虽然弥补了犯罪共同说将共同犯罪限制于共同犯罪触犯罪名完全相同或者触犯罪名间具有包容关系而使得共同犯罪范围过窄的不足，将共同犯罪行为触犯的不是同一罪名或所触犯的罪名间不存在包容关系，但在犯罪行为方面存在助益，在犯罪人之间存在犯罪意思促进关系的共同犯罪形态纳入规范意义上的共同犯罪中，使得共同犯罪范围得以合理扩大，体现了共同犯罪实质合理性的要求，［9］但是该说是与德、日三阶层犯罪构成论一脉相承的。按照德、日三阶层犯罪构成理论，犯罪罪过和犯罪行为是分开评价的，过失犯罪也存在犯罪行为或非罪行为的实行行为，因此，构成要件的行为共同说完全可能肯定“过失的共同正犯”，而这有违我国刑法规定，因此该说作为共同犯罪本质说也是不合理的。

修正行为共同说主张，对客观主义行为共同说进行修正，在客观主义行为共同说中增添犯罪人相互促进的主观意思内容。当犯罪人之间具有犯罪意思的沟通，犯罪行为之间具有相互助益的关系时，就可认定为刑法意义上的共同犯罪。［10］该说虽然较好地体现了共同犯罪实质合理性的要求，但也存在不足之处，表现在两个方面：第一，主张行为人之间持有的犯罪故意心理内容不一定相同，可以是不同的犯罪故意内容；第二，主张犯罪人实施的犯罪行为的法律性质并不一定完全相同，不同性质的犯罪行为，只要具有客观助益关系，均可成立共同犯罪。因此，该说也不能成为共同犯罪本质说的合理学说。

站在我国刑法学立场上看待以上诸说不难发现，犯罪共同说、共同意思主体说、行为共同说和修正行为共同说都不同程度地拉大了共同犯罪的范围。那么，如何科学地认识共同犯罪的本质呢？笔者认为应从以下几个方面来认识。

第一，应明确认识共同犯罪形式合理性与实质合理性对应关系的单向性，即构成共同犯罪的犯罪行为在犯罪行为方面存在助益关系、在犯罪人之间存在犯罪意思促进关系，行为的整体危害性严重，行为人的主观恶性、人身危险性大，体现了共同犯罪的实质合理性，但反过来，体现犯罪行为助益关系、行为人犯罪意思促进关系的犯罪行为或有害行为，就不一定是共同犯罪行为，而可能是故意同时犯、过失同时犯、混合罪过同时犯，或者是前构成要件、前法律的恶性表征行为，或者是单纯的“共谋行为”。

第二，应立足我国刑法现有规定，扎根我国司法实践，立足当前，着眼长远，全面、正确地理解共同犯罪实质合理性的内涵。共同犯罪实质合理性包括两个方面，即犯罪行为上的助益性和犯罪人主观上犯罪意思的促进性，其中，犯罪行为上的助益性的核心内涵应该是犯罪行为性质完全相同或者行为直接间接指向同一危害后果而交织在一起，行为之间存在指导、添加、补充的助益关系，行为性质不完全相同或者不是指向同一危害后果，都不是共同犯罪，而只可能是同时犯。犯罪人主观上犯罪意思的促进性的内涵包括罪过的内容、形式和行为目的是否相同。罪过的内容，应该是共同直接或间接地指向同一种犯罪行为及其危害结果。罪过的形式，根据我国现行法律规定，只能是故意，由于还要具备犯罪目的，所以，一般均认为罪过的形式只能是直接故意，这在简单的共同犯罪中是正确的，即实行犯和共同实行犯在主观上必须都是直接故意，才能促进，行为上才能实现助益，但是，从现实生活中共同犯罪发生的真实情况看，在有分工的复杂共同犯罪中，教唆犯、帮助犯与实行犯的罪过形式除了都是直接故意外，还可以是间接故意或对危害后果有认识的过于自信过失与直接故意的搭配。行为人行为的目的既可以是犯罪目的，也可以是其他非犯罪的行为目的，行为人正是基于这样的罪过和行为目的，实现了主观上的相互影响、相互作用或对实行行为客观上产生了支持、推动作用，实现着对行为上的助益，不同的只是促进的程度不一样。如果行为主观上不存在促进性，即使针对同一个犯罪对象实施了性质完全相同的犯罪行为，那也不构成共同犯罪，只能是各种形式的同时犯。

第三，要正确区分犯罪学意义上共同犯罪与刑法学意义上的共同犯罪。从犯罪学理论上讲，所有同时发生的、针对同一对象实施的有联系的恶害行为，无论行为法律性质是否相同，无论是实行行为还是恶性表征行为或单纯的“共谋行为”，都是共同犯罪。刑法学意义上的共同犯罪只是其中的一部分，即行为上具有助益关系、行为人犯罪意思上具有促进关系的共同犯罪。犯罪学意义上的共同犯罪，强调行为恶害、行为人主观恶性和人身危险性的事实，而刑法学意义上的共同犯罪，则更多地强调恶害行为构成要件上的规范化，即客观方面具有符合构成要件（包括总则或分则规定的）的共同行为，行为之间具有助益关系，主观上具有共同的犯罪意思，或者共同指向同一危害结果，行为人之间具有犯罪意思的促进关系。

第四，要认识到简单共同犯罪中主体参与的“主体间”思维的不足，不断走向各种共同犯罪中主体参与的“单方化”。学界现有的共同犯罪本质论都是以没有分工的具有共同正犯关系的简单共同犯罪为立论背景的，这就很难摆脱传统的“共同犯罪关系”“共同关系”“主从关系”的共同犯罪论思维惯性，仅从各种主体参与共同犯罪的“单方化”角度思考、定位共同犯罪的本质，得出的结论难免具有片面性、静止性。

第五，要充分认识到不同的犯罪构成理论对犯罪本质论的指导作用和影响。德、日三阶层犯罪构成理论和前苏联、我国的四要件犯罪构成理论产生于不同的历史背景，为各自国家刑法学研究和司法机关科学办案提供了不同的但又都是积极的思维进路，在各自国家刑法学中的犯罪论形成和发展中都发挥着重要的作用，应该说，两种犯罪构成理论各有利弊。外国的共同犯罪本质论与三阶层犯罪构成理论紧密相联，将构成要件符合性与主观罪责分阶段评价，是外国三阶层犯罪构成论对其共同犯罪本质论的一大理论支配点，这就难免使客观主义行为共同说的共同犯罪本质论将共同过失行为也作为共同犯罪进行评价，这在我国刑法学中是不允许的，因为我国四要件犯罪构成理论指导下的共同犯罪本质论，要揭示的是共同罪过支配下符合分则或总则构成要件的共同行为，共同罪过和共同的构成要件行为是一次性同时考虑进去的，不给罪过单独进入共同犯罪论留下理论缺口。

基于以上分析，笔者认为我国的共同犯罪本质论应该建立在严格的主客观统一理论基础之上，即将犯罪人主观上犯罪意思的促进关系和客观上符合构成要件的行为的助益关系一同考察、一同设计、一并涵括，认为行为人处于相同、相邻、相关的犯罪意思（犯罪目的、行为目的可能不一样），实施符合构成要件的相同性质的犯罪行为或指向同一危害结果的行为，行为实行者之间或行为参与者与行为实行者之间成立共同犯罪。

（二）对共同犯罪成立范围的思考。我国学界对共同犯罪成立范围的研讨主要包括对共同犯罪本罪成立范围的研讨和对共同犯罪延伸犯罪成立共同犯罪范围的研讨。就前者而言，学界通说将共同犯罪本罪成立范围分为行为主体的适格性、罪过的限定性和犯罪行为指向的同一性三个问题展开论述，其中，关于行为主体的适格性，学界通说认为，只有两个以上合格行为人才可以构成共同犯罪，即只有两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或依法成立的单位（法人），才能构成共同犯罪。关于罪过的限定性，学界通说认为共同犯罪仅限于共同故意犯罪，共同过失犯罪不以共同犯罪论处，属于同时犯（即过失同时犯）；只有事实上因果关系而无犯罪意思沟通或联络的片面共同犯罪（如片面帮助犯、片面正犯）也不构成共同犯罪。关于犯罪行为指向的同一性，学界通说认为，共同犯罪人所实施的犯罪行为必须指向同一犯罪，才成立共同犯罪，不是指向同一犯罪的，不成立共同犯罪。可见，在共同犯罪本罪成立标准上，我国学界通说实际上是坚持了前述“完全犯罪共同说”观点的。

就共同犯罪延伸犯罪成立共同犯罪范围的研讨，主要表现在对共同犯罪中实行犯结果加重犯问题、共同犯罪过限问题和共同犯罪转化犯问题的争论上。关于共同犯罪实行犯结果加重犯问题，学界对于其他实行犯乃至其他共犯与造成加重处罚结果的部分实行犯是否构成加重结果犯的共同犯罪，都持否定意见。［11］关于共同犯罪过限问题的论争，学界普遍认为，共同犯罪中的过限犯是指在共同犯罪实施过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同故意范围之外具有不同性质但却没有密切联系、不具有附随性的犯罪行为的一种犯罪形态，是实质上的数罪。［12］共同犯罪过限常见的分为故意过限和过失过限、单独过限和共同过限。单独故意过限、单独过失过限和共同过失过限，都不构成过限犯的共同犯罪，只有共同故意过限，才构成过限犯的共同犯罪，它与基本犯罪共同犯罪一起，构成共同犯罪的数罪，对犯罪人按照他（她）在前后两个共同犯罪中的分工和所起的作用分别定罪量刑，然后实行数罪并罚。关于共同犯罪转化犯问题，学界通说认为，共同犯罪的转化犯，是指刑法明确规定的某些共同犯罪出现法定情况（法定行为或法定事实）时，依法转化为本法条以外的其他法条规定的犯罪。［13］共同犯罪转化犯具有五个明显特征：（1）法定性；（2）本罪和他罪都是独立的故意犯罪，是实质上的数罪；（3）本罪和他罪间存在重合性、延续性和附随性；（4）主观上必须是故意的转化；（5）是轻罪向重罪的转化。共同犯罪中的转化犯也是实质上的数罪，但法律规定只按转化后的较重犯罪定罪处罚，这是它和共同犯罪过限犯的明显不同。按照不同的标准，可以将共同犯罪的转化犯作不同的分类。以转化的范围为分类标准，可将共同犯罪中的转化犯分为一体转化型和部分转化型，只有在一体转化型共同犯罪转化犯中才成立共同犯罪的转化，实质上的一体实施的基本罪转化为共同实施的重罪，都以转化后的重罪论处。在部分转化型共同犯罪转化犯中，若实施（部分）转化犯的行为人为二人以上的，则在该二人以上主体范围内成立转化犯的共同犯罪。以共同犯罪的类型为分类标准，共同犯罪转化犯可分为普通共同犯罪中的转化犯、聚众犯罪中的转化犯和特殊共同犯罪中的转化犯。值得注意的是，在聚众犯罪和集团犯罪中，首要分子没有实施转化行为，但如果没有积极阻止他人实施转化行为的，一般应视为具有转化的故意，构成转化犯的共同犯罪，按转化罪定罪，并按照所有罪行处罚。

针对我国学界对共同犯罪成立范围的论争，笔者认为，在共同犯罪基本犯罪成立范围的论争上，学界没有全面反映实际生活中多人共同实施一种危害行为的所有情况，很明显的例子是，教唆犯、帮助犯基于间接故意或过于自信的过失，教唆或帮助实行犯实施犯罪，似乎也应从刑法学意义上规定为共同犯罪，甚至从刑事政策学意义上认为，基于疏忽大意过失实施教唆或帮助行为的，也应予以适当规制，当然，共同过失实行犯罪的，不应规定为共同犯罪。可见，刑法学意义上共同犯罪的并联罪害还比较严重，很有必要在刑事一体化思维的框定下，认真思考共同犯罪本罪成立范围的重新划定。在共同犯罪延伸犯罪成立共同犯罪范围的论争上，主要集中在特殊共同犯罪即集团犯罪中共同犯罪的延伸问题上。我国刑法第二十六条第三款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。学界通说认为，这里的集团所犯的全部罪行不等于集团成员所犯的全部罪行之和，组织、领导的首要分子只对共同犯罪以及共同犯罪引起的结果加重犯负责。学界还进一步分析，起组织、领导作用的首要分子对于共同犯罪中可能发生的后果应该有所预见的情形，实际上主要是转化犯，对共同犯罪中个别成员的过限犯不承担刑事责任，［14］其理由主要是，结果加重犯具有附随性，转化犯的本罪和他罪之间具有重合性、延续性、附随性，首要分子与实施成员就转化犯成立共同犯罪，刑法应该考虑首要分子负责，但是，何种情况才是密切联系的附随性犯罪？对性质不同但经常为集团犯罪成员串联实施的故意犯罪，法律未规定为转化犯的，是否一律按过限犯处理，由犯罪成员单独承担刑事责任，首要分子是否应当负共同犯罪的刑事责任？法律未规定的转化犯能否按转化犯处理？该如何处理？上述问题还应作进一步思考。

（三）对共犯性质的思考。我国学界对共犯性质的研讨主要集中在狭义共犯（即教唆犯、帮助犯）特别是教唆犯的性质上。关于教唆犯性质的认识主要有独立性说和从属性说，“二重”性说实质上也是独立性说。独立性说主张教唆犯的成立及其犯罪性质取决于其教唆他人犯什么罪，至于被教唆人是否实施了所教唆的罪，不影响教唆犯的成立，即教唆犯不具有对正犯实行的从属性，即便被教唆人没有犯被教唆的罪，亦可成立教唆犯（只是由于没有实际的犯罪结果，因而可以从轻或者减轻处罚）。而从属性说则主张，教唆犯的成立及其犯罪性质应从属被教唆人即实行犯，即教唆犯之所以成立犯罪，是由于被教唆人的犯罪造成了对社会的实际危害，所以独立处罚教唆犯是不存在的，而且教唆犯的犯罪性质也应取决于实行犯的性质。“二重性”说对教唆犯所作的既有从属性亦有独立性的解释结论，在共犯是否具有实行的从属性这一问题上，都作了否定性的回答，即认为教唆行为本身具有严重的社会危害性，即便被教唆人未着手实行被教唆的行为，教唆者也成立可罚的教唆未遂，从此意义上说，“二重性”说本质上是独立性说。［15］

由于共犯独立性说和刑法主观主义桴鼓相应，存在颠覆实行行为构成，解构未遂犯理论，扩大刑法处罚范围以及导致产生无身份者独立侵犯身份犯之法益的不当结论等弊病，因而不足取。与之相反，共犯从属性说具有契合我国客观主义刑法立场、与妥当的因果共犯论的处罚根据论相符合、限定共犯的处罚范围以及妥当说明身份犯之共犯的成立条件、不至于出现无身份者独立构成身份犯之不当结论等优点，因而应为我们所坚持。当然，坚持共犯实行从属性说，并不排斥立法上将原本属于共犯行为特别地拟制性地规定为正犯，从而扩大刑法的处罚范围，或者使得刑法处罚时点得以提前，以有效地实现对刑法法益的保护。但是，从刑法的谦抑性的本质出发，关于拟制的正犯，不论在立法上抑或司法上，都有必要采取严格的限缩态度。坚持共犯实行从属性说的主张，并不妨碍从刑事政策学上考虑对正犯未实施实行行为情况下对共犯予以相应的行政处罚，相反，两者正是刑事一体化框架下的有机结合，是有效对付共同犯罪的治标治本之策。另外，需要说明的是，以教唆犯为中心的实行从属性说主张同样适用于帮助犯、组织犯。

（四）对共同犯罪与身份问题的思考。行为人身份与共同犯罪的关系很复杂，这种复杂性主要表现在行为人的身份对共同犯罪的定罪定性的影响上。

1.无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性。对此，我国学界存在主犯决定说、犯罪客体说、分别定罪说、有身份者的实行行为决定说（或叫纯正身份犯决定说）、共同犯罪构成要件符合说、区别对待说和新区别对待说七种观点，前六种观点，学界有人作过评析，各种学说都存在自身的缺陷或不足。［16］至于新区别对待说，该说的主张包括三点：第一，无身份者与有身份者均未利用有身份者之身份的，构成统一的非身份犯共同犯罪；第二，个别共同犯罪案件中无身份者未利用有身份者之身份，而有身份者利用了自己的身份的，虽构成共同犯罪，但应分别定罪，即对无身份者定非身份犯，对有身份者定身份犯；第三，无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪行为，或者与有身份者共同实施犯罪行为（包括预备行为和实行行为）的情况下，有身份者总是行为的实行者，此时即使是无身份者在共同犯罪中起了主要作用，有身份者起了次要作用，也应该按照有身份者行为的性质来确定共同犯罪的性质。［17］笔者认为，这三点主张中，第一点主张是正确的，第二点主张在实际生活中一般都是同时犯（确切地说，是故意同时犯），不构成共同犯罪，因而是不可取的。至于第三点主张，笔者认为，在无身份者与有身份者共同实施犯罪的情况下，如果有身份者起的是次要作用，无身份者起的是主要作用，应确定为非身份犯的共同犯罪，无身份者为主犯，有身份者为从犯，相反，若有身份者起的是主要作用，无身份者起的是次要作用，则应确定为身份犯的共同犯罪，有身份者是主犯，无身份者是从犯。

2.无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯。无身份者可以成为纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，我国学界对此已达成共识，但无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯，争论激烈，存在肯定说、否定说和折中说。［18］相比较，肯定说过于绝对，否定说不能令人信服，折中说存在不够完善的地方。我国学界有人对折中说进行完善，提出无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯，应该分别不同情形进行不同的区分，对于既是自手犯又是纯正身份犯的犯罪而言，无身份者只能成为其教唆犯或帮助犯，不可能构成该犯罪的实行犯，对于虽是纯正身份犯但不是自手犯的犯罪而言，无身份者不但可以成为该犯罪的教唆犯或帮助犯，而且还可以实施纯正身份犯的部分实行行为，甚至还可以构成间接正犯。［19］笔者也赞同这一主张。

3.有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性。该问题争议较大，有观点主张，有身份者构成间接正犯，无身份者成立从犯，目前，该观点为我国学界大多数人所认同。也有学者在对此观点进行批驳之后提出，有身份者可以教唆无身份者实施所有的纯正身份犯，并与无身份者构成纯正身份犯的共同犯罪，有身份者不可能“帮助”无身份者利用自己的身份实施纯正身份犯，但是，有身份者可以帮助无身份者帮助其他有身份者或与其一起共同实施纯正身份犯的实行行为，从而构成共犯的共犯（即间接共犯）。［20］相比较，笔者认为这一观点较科学，应该为我们所坚持。

4.不同身份者共同实施犯罪的定性。随着有关司法解释的出台和实施，不同身份者共同实施犯罪的定性问题显得比较突出，对此，相关司法解释采取的是“主犯身份决定犯罪性质”的原则，显然这是不科学的，因为这种情况不一定构成共同犯罪，所以不足取。我国学界的观点主要有：“为主职权行为决定说”；在职权行为分不清主次情况下，采取“就低不就高”原则来认定共同犯罪性质说；“分别定罪说”；采取区别对待的原则定性说。［21］笔者认为，当各自利用本人的身份或职务便利，而并没有利用对方身份或职务便利的，宜认定为（故意犯罪）同时犯，分别定罪处罚，不宜认定为共同犯罪，因为同时犯不仅指没有意思联络情况下同时对同一对象实施犯罪的情形，而且也应包括存在意思联络情况下同时对同一对象实施不同的独立的犯罪情形，这里的不同的独立犯罪不仅指相同身份者实施的不同的独立犯罪，也应包括不同身份者实施的相同性质的犯罪行为构成的不同的独立犯罪。当不但各自利用了本人的身份或职务便利，而且还相互利用了对方身份或职务便利的，各自在利用对方身份或职务便利范围内成立共同犯罪，各自都同时触犯了本罪罪名和与对方构成共同犯罪的罪名（本方构成共同犯罪的主犯，相应对方构成共同犯罪的从犯或帮助犯），按处理想象竞合犯的原则从一重罪论处。

（五）对共犯因果性应用问题的思考。共犯因果性，是指共同正犯、教唆犯、帮助犯、组织犯与刑法分则规定的基本构成要件结果之间存在因果关系，即其行为惹起了违法结果，或者其所实施的违法行为与结果之间存在因果性。共犯行为与违法结果之间的事实上的因果关系包括物理上的因果关系和心理上的因果关系。共犯因果性或表现为心理上的，或表现为物理上的，或表现为两者兼而有之。只有在共犯行为与正犯行为（实行行为）所实施的法益侵害（或者法益侵害的危险）或者各个正犯的实行行为与违法结果之间存在因果关系时，共犯才对违法结果承担罪责。共犯因果性原理涉及共同犯罪的范围。共犯是否存在因果性，应根据我国刑法的规定和我国刑法学理论进行科学判断，如我国刑法总则中不存在片面共犯的规定，所以，除我国刑法分则个别条文和个别司法解释的规定外，我们不主张单方面地对正犯行为实施心理上或物理上的影响力（即实施教唆、帮助、组织行为）的构成共同犯罪，构成犯罪的，应单独构成犯罪，依法处理。我国司法实践中经常遇到的共犯因果性应用问题主要包括承继共犯、共犯关系的脱离和中立的帮助行为与共犯的区分三个方面。所谓承继共犯，是指先行为人着手实行之后至犯罪终了之前，后行为人参与进来，与先行为人基本合意，共同完成犯罪的情形。先行为人及其惹起的结果作为一种客观事实，一旦发生，就是一种已经实施完毕的客观存在，不能被延续，不能被继承，学界对此已达成普遍共识，但是，先行为人所引起的被害人不敢反抗、不能反抗或不知反抗的效果或状态，能否被后行为人继承，学界存在“肯定说”、“否定说”，且尽管“肯定说”是多数说，但“否定说”的论证更有说服力。“否定说”的核心观点是，后行为人如果只是实施部分构成要件事实的，应单独定罪，如果实施了整体的构成要件事实的，则应认定为后行为人与先行为人构成共同犯罪。不过，“否定说”也提出，在强奸罪和继续犯中，后行为人中途参与进来，即使实施的是部分构成要件事实，也与先行为人构成共同犯罪，这是由强奸罪和继续犯的性质特点决定的。［22］笔者赞同“否定说”的观点。所谓共犯关系的脱离，通说认为，在犯罪终了的某个时点，有的参与者停止对犯罪的协力、加功而从共犯关系中脱离，对于由其他共犯所实施的其后的犯罪，脱离者不承担罪责的情形。对共犯关系的脱离，通说认为，要从三个方面进行判断：第一，物理因果性和心理因果性必须同时消除；第二，因果性消除判断具有客观性；第三，必要时需承担一定的犯行阻止义务。关于共犯关系脱离的处理，通说认为，在着手前脱离的场合，脱离人只需对预备行为负责，在着手后脱离的场合，脱离人只需在未遂或中止的限度内承担责任。脱离人所承担的刑事责任是对其脱离之前其所参与的共同犯罪的刑事责任，其对自己脱离之后其他人实施的共同犯罪或单独犯罪的犯罪结果不负刑事责任。［23］笔者也赞同这种主张。所谓中立的帮助行为，通说认为即外表无害的日常交易行为（即“中立行为”），客观上虽然对他人的犯罪行为的实施和完成起到了一定的协力、促进作用，但一般不宜以帮助犯论处，但是，若这种行为超出了日常交易活动的范围，特别地适合于正犯犯行的实施，进而深度地参与了正犯行为的场合，或者正犯的犯行十分紧迫，该行为的介入提高了法益侵害的危险性或者使得法益侵害现实化，或者该行为从一开始就是作为共同犯罪行为的一部分而存在，该行为就失去了其“中立性”的特征，应以共同犯罪的帮助犯论处。［24］笔者也赞同通说这一主张。

（六）对新型共同犯罪法律适用问题的思考。

目前，新型共同犯罪包括雇佣共同犯罪、单位共同犯罪和网络共同犯罪。学界普遍认为，雇佣共同犯罪是指达到刑事责任年龄的雇主与受雇人之间，根据双方达成的协议，由雇主向受雇人支付一定报酬而由受雇人替雇主实施一定犯罪行为的犯罪类型。它是雇主与受雇人之间实施的共同（故意）犯罪。学界有人根据雇主是否参与具体犯罪的实施，将雇佣共同犯罪分为纯正雇佣共同犯罪和不纯正雇佣共同犯罪，［25］并且对两类雇佣共同犯罪，特别是不纯正雇佣共同犯罪不同情形中雇主与受雇人犯罪行为社会危害性的不同程度进行了详细的分析，从中得出，两类不同的雇佣共同犯罪特别是不纯正雇佣共同犯罪的不同情形中，雇主与受雇人犯罪行为的社会危害性大小是不同的。［26］笔者赞成这种分析。关于单位共同犯罪，学界有人提出：“单位共同犯罪是指两个或两个以上的单位之间，或者一个或一个以上的单位与自然人之间共同故意犯罪”，这一界定比较科学。学界根据不同标准，对单位共同犯罪予以不同的类型界分，其中，将单位与单位构成的纯正单位共同犯罪和单位与自然人构成的不纯正单位共同犯罪的分类是最重要的分类，［27］笔者认为这种分类比较合理，便于分类分析研究不同类型单位共同犯罪的共性特征。学界有人对这两类单位共同犯罪的刑事责任进行了深入分析，提出对单位共同犯罪中犯罪人刑事责任的划分要分层次进行。第一层次刑事责任划分，是指在单位共同犯罪中对作为共同犯罪主体的各犯罪主体进行刑事责任划分，单位不能成为组织犯形式的主犯（否则，单位即蜕化为犯罪组织，不能再以单位共同犯罪看待），单位主犯只可能是在单位共同犯罪中起主要作用。单位在共同犯罪中的地位和作用的判断有其特殊性。第二层次刑事责任划分，是指对单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任进行划分，单位犯罪主体内部相关人员的刑事责任，受单位犯罪主体自身在共同犯罪中的地位和作用的限制，在单位共同犯罪中，单位在共同犯罪中既可能是主犯，也可能是从犯，因此，单位内部相关人员刑事责任可以具体划分为四种情形：即单位主犯之主犯、单位主犯之从犯、单位从犯之主犯和单位从犯之从犯。［28］笔者也赞同这一分析。关于网络共同犯罪，学界有人提出，网络共同犯罪是指二人以上共同故意实施的以计算机网络系统和数据为攻击对象或以计算机网络为犯罪工具实施其他犯罪的共同犯罪形式。［29］学界对于网络共同犯罪人之间缺乏刑事责任年龄认识、缺乏身份认识的刑事责任的观点进行了认真的评价。［30］笔者认为，在一方犯罪人没有认识到他方犯罪人是未成年人时，二人共同参与实施的网络犯罪行为，因为未成年人未达到刑事责任年龄而具有犯罪阻却性而不构成犯罪，二者之间不成立共同犯罪，刑法只能单独追究达到刑事责任年龄一方犯罪人的刑事责任；在一方犯罪人对他方犯罪人的身份并不了解的情况下，两者仍然可以成立共同犯罪，因为当各共同犯罪人之间在共同实施犯罪时，只要存在意思沟通，共同实施了相互助益的同一法律性质的犯罪行为，即使二人对彼此身份并不了解，导致犯罪故意心理不同，但仍可成立身份犯的共同犯罪。网络教唆行为是指行为人利用网络平台而实施的唆使他人实施犯罪的行为，它包括成立网络共同犯罪的网络教唆行为和不成立网络共同犯罪的网络教唆行为。刑法要打击的网络教唆行为是指成立网络共同犯罪的网络教唆行为，即成立网络共同犯罪的教唆犯，它应当具备两个条件：行为人具有唆使他人实施犯罪的意图；行为人通过网络实施了唆使他人实施犯罪的行为，至于教唆对象特定与否，不影响网络共同犯罪教唆犯的成立。网络犯罪很复杂，在犯罪人利用网络实施犯罪时，网络连接服务商不可能与网络犯罪人形成网络共同犯罪关系，但对网络平台服务商提供网络服务平台，使得犯罪人能利用该平台实施犯罪行为的，要作具体分析。如果网络平台服务商客观上只是为网络用户提供技术方便或技术条件的，其行为是正当的业务行为，不属于刑法中的危害行为，不可能与犯罪人一起成立共同犯罪，但如果网络平台服务商在提供网络平台服务时，对于利用其平台实施的犯罪有明知，或者被害人向其提出撤销对犯罪人的技术支持的要求，而网络平台服务商拒绝撤销技术支持时，构成以不作为形式实施的犯罪，并且，当网络平台服务商与犯罪人具备共同实施犯罪的双向意思联络，网络平台服务商提供了网络平台以帮助犯罪人实施犯罪时，网络平台服务商与犯罪人就成立共同犯罪。

二、共同犯罪刑事立法政策的思考

（一）从“主体间”走向“单方化”，立法做到精细化和科学化。前述共同犯罪本质论告诉我们，共同犯罪参与人主观上犯罪意思具有促进关系、客观上犯罪行为具有助益关系，体现了共同犯罪的实质合理性，从而在共同犯罪中，特别是在简单共同犯罪中，共同犯罪参与人之间的“共同犯罪关系”“共同关系”“主从关系”的“主体间”色彩较浓，谁也离不开谁，这就导致在立法和司法中，对共同犯罪各参与人的定罪量刑总是在参与人之间进行相互比较的认定、裁量，总是习惯于大概的比划、大致的对比，不能科学准确地认定各参与人的具体社会危害性，并处以恰当的刑罚处罚，不能有效地惩治各种共同犯罪。为此，我们应当走出拘泥于“共同犯罪关系”“共同关系”“主从关系”的“主体间”思维局限，自觉摈弃对参与人定罪处罚过于强调“共同犯罪关系”“共同关系”“主从关系”，突出共同犯罪各参与人的“单方化”，以共同犯罪参与人为共同犯罪刑事立法的轴心，统筹考虑共同犯罪各有关法律问题，设置相互衔接的体系化的刑事条款。具体来讲，就是将“参与犯”作为“共同犯罪”的一个专门节，按“共同正犯”“组织犯”“教唆犯”“帮助犯”的顺序，给各参与犯定义，具体规定“（各）参与犯的处罚原则”，规定“参与犯的未完成形态”“参与犯与因果关系（包括共犯因果性应用问题）”“参与犯与认识错误”“参与犯与罪数问题”“参与犯与数额”“参与犯与身份”等，从而保证实现对各种共同犯罪进行科学有效的打击。

（二）针对共同犯罪本质论的本土化界定，在立法上要明确对非共同犯罪行为的处置。针对目前中外刑法学界关于共同犯罪本质论的各种论争，笔者提出主客观统一本质论，主张将犯罪人主观上犯罪意思的促进关系和客观上犯罪行为的助益关系一同考察、一同设计、一并涵括，即行为人处于相同或者相邻、相关的罪过，实施符合犯罪构成要件的相同法律性质的犯罪行为，或者所实施的行为指向共同的危害结果，行为实行者之间或者行为参与者与行为实行者之间成立共同犯罪，据此，各种同时犯、前构成要件、前法律的恶性表征行为、单纯的共谋行为都不是刑法学意义上的共同犯罪，但同时犯是单独犯罪，应依法处理，其他的行为如确实是对社会对人类有害的，理应作为犯罪学意义上的共同犯罪，予以行政处罚的适当处置和整治，防止它们演绎为造成实害的刑法学意义上的共同犯罪。

（三）针对共同犯罪成立范围的中国式考量，在立法上要对与共同犯罪相关联的共犯形态和其他有害行为作出明确规定。针对我国学界对共同犯罪成立范围的论争，笔者提出应将与传统共同犯罪具有并联罪害关系的间接故意或过于自信过失的教唆、帮助实行犯实施犯罪的行为，予以刑法规范上的犯罪化，甚至在刑事政策上对因疏忽大意的过失实施的教唆或帮助行为也予以适当规制。特殊共同犯罪即集团犯罪中，首要分子与集团成员经常串联实施的不同性质的法律未规定为转化犯的故意犯罪，能否也作为转化犯，由首要分子和集团成员共同负责，两者构成共同犯罪，笔者认为这个问题值得深思。鉴于这种中国式的思量或考问，笔者认为，在刑事立法上要对与共同犯罪相关联的共犯形态的处置作出明确规定，包括将“共同犯罪成立范围”作为共同犯罪的一节，分别对本罪成立范围和延伸犯罪成立本罪范围作出规定，同时在《治安管理处罚法》中将基于疏忽大意的过失实施教唆、帮助行为的表现作为警告、教育的处置规制对象，保证对与我国现行刑法规定的共同犯罪并联的各种罪害的有效整治。

（四）坚持共犯从属性说主张，重视对正犯的打击，同时，正确认识共犯与正犯的关系，全面有效地整治共同犯罪有关问题。关于共犯的性质，我们坚持共犯从属性说，这非常契合我国客观主义刑法立场，符合因果共犯论的处罚根据论，限定了共犯的处罚范围，说明了身份犯之共犯的成立条件，但我们并不否定立法上将部分共犯行为拟制为正犯，予以单独犯罪化，或者在正犯未实施实行行为的情况下对共犯予以相应的行政处罚。我们要正确认识共犯与正犯的关系，既要集中力量惩治正犯，同时也不放过对共犯的打击，在由共犯拟制成的正犯的打击，不放松对正犯未实施实行行为的情况下要对共犯予以相应的行政处罚，保证全面有效地整治共同犯罪有关问题。

（五）全面厘清共同犯罪与身份的各种关系，保证对与身份有关系的各种共同犯罪的正确处置。

如前所述，行为人的身份与共同犯罪的关系主要表现在行为人的身份对共同犯罪的定罪定性上，包括四种不同情形：第一种是无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性；第二种是无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯；第三种是有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性；第四种是不同身份者共同实施犯罪的定性。关于无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性，若无身份者与有身份者均未利用有身份者之身份，构成统一的非身份犯的共同犯罪，但是，在无身份者与有身份者共同实施犯罪的情况下，如果有身份者起的是次要作用，无身份者起的是主要作用，应确定为非身份犯的共同犯罪，无身份者是主犯，有身份者是从犯，相反，如果有身份者起的是主要作用，无身份者起的是次要作用，则应确定为身份犯的共同犯罪，有身份者是主犯，无身份者是从犯。因此，对于无身份者与有身份者共同实施的犯罪，我们既要重视打击均未利用有身份者之身份实施的非身份犯的共同犯罪，也要重视对有身份者、无身份者起不同作用所形成的非身份犯共同犯罪或身份犯共同犯罪的打击，同时，按照共同犯罪罪犯矫治方法，结合非身份犯、身份犯的具体特点，对无身份者与有身份者共同实施犯罪进行科学有效的矫治。关于无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯，正确的意见应当是，对于那些既是自手犯又是纯正身份犯的犯罪来说，无身份者不可能构成其实行犯，只能成为其教唆犯或帮助犯，但对那些虽是纯正身份犯但不是自手犯的犯罪来说，无身份者不但可以成为其教唆犯或帮助犯，而且还可以成为其共同实行犯。因此，对于无身份者与有身份者构成的共同犯罪，不仅要重视对无身份者可以构成的纯正身份犯共同犯罪的教唆犯、帮助犯的打击和矫治，而且更要重视对无身份者可能构成的纯正身份犯共同犯罪共同实行犯的打击和矫治。关于有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性，由于有身份者可以教唆无身份者实施所有的纯正身份犯，并与无身份者构成纯正身份犯的共同犯罪，有身份者不可能“帮助”无身份者利用自己的身份实施纯正身份犯，但是，有身份者可以帮助无身份者帮助其他有身份者或者与其一起共同实施纯正身份犯的实行行为，从而构成共犯的共犯。因此，对于有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯，重点打击、矫治有身份者教唆无身份者实施纯正身份犯的那些共同犯罪，同时，也不忽视打击、矫治有身份者帮助无身份者帮助其他有身份者或者与其一起共同实施纯正身份犯的实行行为。关于不同身份者共同犯罪的定性，由于当各自利用本人的身份或职务便利，而没有利用对方身份或职务便利的情况下，实际上构成（故意犯罪）同时犯，并不构成共同犯罪，只有在不但各自利用了本人的身份或职务便利，而且还相互利用了对方身份或职务便利，各自在利用对方身份或职务便利范围内成立共同犯罪，各自都同时触犯了共同犯罪罪名和与对方构成共同犯罪（相应对方构成共同犯罪的从犯或帮助犯），按处理想象竞合犯的原则，从一重罪论处。因此，对于不同身份者共同实施犯罪，虽然不放弃对单独构罪情形的打击，但重点是要打击各自利用了对方身份或职务便利构成共同犯罪的情形，有针对性地矫治利用他人身份或职务便利实施犯罪的犯罪人。

（六）正确区分共同犯罪与单独犯罪、罪与非罪，保证对共同犯罪的精确打击。我国司法实践中经常遇到的共犯因果性应用问题，主要包括承继共犯、共犯关系的脱离和中立的帮助行为与共犯的区分三个方面，其中，关于承继共犯，争论的焦点是先行为人所引起的被害人不敢反抗、不能反抗或不知反抗的效果或状态，能否被后行为人继承。对此，学界存在“肯定说”和“否定说”。笔者赞同“否定说”，即后行为人只是实施了部分犯罪构成要件事实的，应单独定罪，如果实施了整体的犯罪构成要件事实的，则应认定后行为人与先行为人构成共同犯罪，但在强奸罪和继续犯中，即使后行为人实施的是部分犯罪构成要件事实的，也与先行为人构成共同犯罪，因此，对待承继共犯现象，我们既要打击后行为人实施部分构成要件事实、单独构成的犯罪，更要重视打击后行为人实施整体犯罪构成要件事实从而与先行为人构成的共同犯罪。关于共犯关系的脱离，通说核心观点是，在着手前脱离的场合，脱离人只需对预备行为负责；在着手后脱离的场合，脱离人只需在未遂或中止的限度内承担责任，脱离人所承担的刑事责任是对其脱离之前所参与的共同犯罪的刑事责任，对脱离之后其他人所实施的共同犯罪或单独犯罪的结果不负刑事责任，因此，对待共犯关系脱离现象，我们既要重视对脱离之前脱离人所参与的共同犯罪、脱离之后其他人所实施的共同犯罪的打击，也不要忽视对脱离之后其他人实施的单独犯罪的惩治。关于中立的帮助行为与共犯的区分，通说的观点是，外表无害的日常交易行为（即“中立帮助行为”），尽管在客观上对他人犯罪行为的实施和完成起到了一定的协力、促进作用，但一般不宜以帮助犯论处，但是，这种中立的帮助行为深度地参与了正犯犯行，或者正犯犯行十分紧迫，该行为的介入提高了法益侵害的危险性或者使得法益侵害现实化，或者该行为一开始就是作为共同犯罪的一部分而存在，该行为就失去了“中立性”，应以共同犯罪的帮助犯论处，因此，对待中立的帮助行为，我们一定要正确区分罪与非罪的界限，既要保证精准打击各种形式的共同犯罪，不让各种形式的帮助犯逃脱法网，又要切实保障提供中立帮助行为的当事人的合法权益，保证无罪的人不受刑事追究。

（七）正确认识新型共同犯罪适用中的法律问题，有效打击新型共同犯罪。如前所述，目前，在我国，新型共同犯罪主要包括雇佣共同犯罪、单位共同犯罪和网络共同犯罪。关于雇佣共同犯罪，学界的主要观点是，雇佣共同犯罪，特别是不纯正雇佣共同犯罪中不同情形下，雇主与受雇人犯罪行为的社会危害性程度是不同的，因此，在打击雇佣共同犯罪过程中，应当坚持罪责刑相适应原则，区别对待，罚当其罪。关于单位共同犯罪，主流观点是，对单位共同犯罪中犯罪人刑事责任的划分要分层次进行：第一层次刑事责任的划分，是对作为共同犯罪主体的各犯罪主体进行刑事责任划分；第二层次刑事责任的划分，是指对单位内部直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任划分。由于单位在共同犯罪中既可以是主犯、也可以是从犯，因此，单位内部相关人员的刑事责任就可以是单位主犯之主犯，或单位主犯之从犯，或单位从犯之主犯，或单位从犯之从犯四种情形。为此，在打击单位共同犯罪过程中，要根据单位、自然人主体或者单位内部相关人员主犯或从犯刑事责任的不同，按照我国刑法对主犯、从犯刑事责任的相关规定，在刑法规定的单位犯罪主体的刑事责任幅度内确定相应的刑事责任，保证精准打击。关于网络共同犯罪，学界讨论较多的是网络教唆和网络平台服务行为中的法律问题。如前所述，网络教唆包括成立网络共同犯罪的网络教唆和不成立网络共同犯罪的网络教唆，网络平台服务包括正当业务行为和单独以不作为形式实施的犯罪行为、网络共同犯罪行为，刑法要打击的是犯罪行为特别是网络共同犯罪行为。

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