网络刷单行为的刑法规制研究

阴建峰，刘雪丹

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100872)



网络刷单行为的刑法规制研究

阴建峰，刘雪丹

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100872)

随着“职业刷客”以及刷单产业链的出现，部分网络刷单行为不仅已严重扰乱网络电商正常的运营秩序，也蕴含着严重的法益侵害性，有必要诉诸刑法手段予以调整与规制。其中，声誉型刷单行为可能触犯虚假广告罪、敲诈勒索罪和损害商业信誉、商品声誉罪等罪名。财产型刷单中，善意注册平台账号者的刷单行为可能构成民事违约，一般不能作为犯罪来处理；恶意注册平台账号者的刷单行为一般可构成诈骗罪，但若刷单人原系善意注册账号者，后来在经营或者运营中实施刷单行为，骗取网络平台财产的，一般应认定为合同诈骗罪。刷单犯罪行为中还有诸多共犯与罪数形态问题值得关注。当然，为了有效应对网络环境下刷单行为引发的风险，刑法的规制仍需其他部门法的配合，需要从社会全景控制的视角出发，慎重发挥刑法后盾法之作用。

网络刷单；声誉型刷单；财产型刷单；刑法规制

伴随着信息技术的快速发展，以互联网为主体的信息网络日益普及，并已成为人们工作、学习、生活不可或缺的组成部分。由于信息网络具有公共性、匿名性、便捷性之特点，它在印证科技进步的同时，也被诸多不法分子所利用，成为他们实施新型犯罪的平台。而“刷单”正是信息网络迅猛发展所衍生的副产品，是一种新型的网络违法犯罪行为。2016年央视3·15晚会便曝光了互联网平台普遍存在的刷单现象，国内不少电商平台都“不幸躺枪”。事实上，刷单现象不只存在于淘宝、京东等电商平台，也肆虐横行于O2O商务运营模式以及P2P融资平台。网店为了提升商品信誉、提高关注度，有时会雇用他人进行交易量或者好评刷单；外卖商家、酒店等为了吸引顾客或者骗取外卖软件运营商的补贴，司机为了获取打车软件公司补贴或奖励，有时也会进行刷单。这些刷单行为中有情节轻微者，当然无须科处刑罚，但亦有严重扰乱网络秩序的，如果不加以刑法规制，势必会造成更为严重的危害。本文即拟在揭示刷单行为的运作模式及其危害的基础上，就其刑法规制问题略述己见。

一、刷单行为及其运作模式

(一)刷单行为的概念

“刷单”，只是在网络环境下的一个笼统的称呼，在不同的领域应有不同的含义，其外延随着网络时代的发展也在不断扩张。基于目前存在的刷单现象，根据刷单的具体目的通常可把刷单行为划分为如下三种：

1.声誉型刷单。此类刷单行为多见于B2B、B2C商务运营模式中。所谓B2B(Business to Business的缩写)是指企业与企业之间通过网络开展交易活动的商业模式。B2C(Business to Customer的缩写)即表示商业机构直接面向消费者销售产品和服务的商业零售模式。这种形式的电子商务一般以网络零售业为主，主要借助于互联网开展在线销售活动，最早出现并为人们所熟悉的此类行业中的刷单当属“淘宝刷单”。在声誉型刷单中，根据网店经营者的目的又可以分为两类：

一是提高声誉型刷单，是指具有网络经营资质的卖家，为了提高网店等级以获取更大的经营权限，或者增加所售商品的声誉以扩大产品的销售数量，通过刷单者的虚假购买或评论，提高网店的排名和销量，以制造一种产品畅销且服务良好的假象，并在事后向刷单者退还购物款项，同时支付一定报酬的行为。专门为网店经营者进行刷单的虚假客户，即为刷单者，也被谓为刷客。2016年央视3·15晚会曝光的刷单即为此类刷单。提高网店声誉型刷单通常以如下流程来操作：(1)刷客接到刷单通知后，为了防止被监管平台检测为“恶意刷单”，并不直接搜索需要刷单的商家店铺名称，而是以商家所售商品为关键词进行搜索，找到指定商家需要刷单的商品；(2)刷客并不直接点击购买该商品，而是先要“货比三家”，点开其他商户的商品进行大致浏览，随后方关闭这些页面，再去指定的商家店铺中查看指定商品；(3)刷客仍不着急对指定商品下单，而是在该商品页面浏览，并在与商家进行虚假聊天后，才下单购买；(4)下单后商家并不会真的把商品寄出，而是会发出一个无货的空物流件，刷客签收后要给出五星“好评”，并附上20字以上的评论；(5)刷客确认收货后，凭相关截图向网店领取本金和佣金。在上述流程中，若是由刷客自己支付商品对价的，这种单子被称为垫付单；若是由网店代付商品对价的，则为代付单。通常而言，垫付单的风险要大于代付单，因而刷客获取的利益也要稍大一些。二是贬损声誉型刷单。除了上述情形外，也有网店经营者雇佣刷客对其他经营同类产品的网店做出差评的刷单，力图通过诋毁其他网店影响其生意，从而扩大自己商品的销量。

2.财产型刷单。此类刷单行为多见于O2O商务运营模式中。O2O(Online To Offline的缩写)即将线下的商务机会与互联网结合在一起，让互联网成为线下交易的前台。这样线下服务就可以在线揽客，消费者可以在线来筛选服务，成交可以在线结算。O2O电子商务模式是互联网时代迅速发展起来的一种新型商业运营模式。一些软件运营商为了吸引大批商户入驻推出大力度的补贴优惠政策，而有些商家和用户为了获取软件运营商的补贴或者奖励，则会采用各种手段虚构交易订单。目前，出现的此类刷单行为中，大多是利用打车软件进行的刷单。此外在P2P融资平台，也存在利用理财平台注册返利活动进行的刷单。

对于财产型的刷单，此处仅以利用打车软件实施的刷单来说明。以Uber打车为例，根据Uber公司的政策，早上7点到10点、晚上6点到11点，Uber公司会给司机支付1.5～2.5倍的补贴，即乘客付了50元打车费，Uber公司还会补贴75～125元，司机实得125～175元。另外，只要司机单周做满70单，即使收入不够7 000元，Uber公司也会补贴剩余金额。而其他类似打车软件的专车，补贴也一直维持在1.5～2.5倍，甚至在一些特殊时期这些互联网公司还会推出更大力度的优惠。可见，补贴已超过实际订单的收益。而接单量通常是司机能够享受奖励的重要条件，在司机接到的订单不够多的情况下，有些司机便会自行虚构订单，因为即使需要其自行承担35～45元的刷单成本费用，并扣除相应的油费，司机每单还可以净赚100元左右。这种虚构交易事实，骗取软件平台补贴或奖励的刷单行为，即是财产型刷单。

在我国首例利用打车软件刷单而被以诈骗罪提起公诉的案件中，被告人常某得知可以通过领取滴滴打车优惠券的方式刷单赚钱，便上网购买刷单软件，并学习刷单技术。之后，常某在滴滴打车平台上注册账户，领取平台发放的打车优惠券，然后虚构打车交易，并将领取的优惠券向其注册的司机账户支付，最后提现完成套现过程。根据常某的供述，其在短短几个月内就通过刷单非法获利1万余元[1]。类似常某这样的刷单行为并非少数，刷单可得的暴利诱惑不仅吸引了越来越多的司机加入，更因此形成了一批“职业刷单人”。根据财产型刷单的行为方式，目前大致可以分为两类:

一是自刷式刷单。P2P理财中的刷单是行为人自己购买一部经过改造，可以修改串号假冒成不同用户的手机，或者使用多部手机多个手机号进行注册，从而获得注册返利。在利用打车软件实施的刷单行为中，同样也是由刷单者购买一部经过改造，可以修改串号的手机，或者拥有多个手机同时登陆多个乘客账户和司机账户，自己给自己刷单。对于利用打车软件进行的刷单来说，即便没有车，也能刷到打车公司的补贴。通常又有两种方法：一种方法是在QQ群或者淘宝里购买司机账号或者资料，然后使用多部手机进行操作刷单；另一种方法是找代办账号的人办理司机账号、PS驾驶证等资料来注册账号，然后进行刷单。二是帮刷式刷单，包括非职业帮刷和职业帮刷。典型的非职业帮刷是由同事或者亲朋好友帮忙刷单，所以这种刷单一般是偶发性行为，不具有长久性。职业刷单则是由专门从事刷单行为并以此为业、虚构交易事实的人进行的刷单。帮刷式刷单需要司机或者商户与刷单人配合，获取的利益双方一般会按照一定的比例分成。对于利用打车软件实施的刷单行为来说，不同的职业刷单人，帮刷的方法也有所不同。有的是刷单团队真实乘车，一行数人，各自有多个账号，短途距离依次上下车，一天下来能迅速把订单数刷上去。有的是刷单团队利用虚拟运行设备，在不真实乘车的情况下刷单。司机只需要告诉刷单者车牌号和位置，他们会使用设备定位司机，然后虚拟跑一段路程，便形成订单。职业刷单者一般都形成了专门的犯罪团伙，主要以QQ群作为组织形式，相互预约进行接单与刷单。

3.竞合型刷单。此类刷单行为实际上是声誉型刷单和财产型刷单的结合，即既有通过刷单行为提升商户信誉、扩大商品销量的目的，又有通过刷单行为骗取软件平台补贴或奖励的目的，这种具有双重目的的刷单行为可称之为“竞合型刷单”。利用外卖软件、酒店团购软件刷单的行为多属于此一刷单类型。刷单商家不仅可以像网店刷单一样增加网络销量、提高信誉度，还可以提升排名，并可以像打车刷单一样骗取软件运营商的补贴或奖励。

与财产型刷单类似，竞合型刷单的行为方式既可以是商家自己进行刷单，也可以雇用他人帮刷。不过，商家若是为了提高声誉、让搜索排名靠前以增加商品的销量，单凭其个人刷单行为是难以达成目的的，因此现实中此类刷单行为往往是专门雇用刷客实施的，即大多属于帮刷式刷单。通常表现为，商家与刷单人协商后，由刷单人下单，但商户并不真实提供外卖或者住宿等服务，而是通过形成的订单骗取软件运营公司的补贴或奖励。

(二)刷单行为的运作体系

网络刷单现象的泛滥，既有网络商家的原因，也有网络平台的原因，更有刷单行为人的原因。从实践来看，以牟取不正当利益为目的之刷单行为已形成长期的利益链条，其运作方式也不断翻新。刷单不再仅是单纯形式意义上的刷单，而逐渐呈现为一个完整的行为体系，这种体系内的运作亦已超出市场的调节能力，以致一般性的管控措施已难以发挥实际作用。在某些情况下，刷单行为及其关联行为甚至已非一般的法律规范所能应对，在客观上也使刑事制裁的介入成为必要。可以说，在刷单行为的运作体系内，形式意义上的单纯“刷单”已无足轻重，以此为表征进行的行为组合正成为该种不正当经营现象的危害根基[2]。事实上，基于网络商户的刷单需求，不仅衍生出一批职业刷单人，还产生了招募、培训刷单人的中介组织，出现了售卖刷单软件、教程和相关证件、资料等的网店、宣传刷单的网络信息以及为顺利完成刷单而配合的物流。

1.招募、培训职业刷单者组织的运作方式。在刷单行为运作体系中，为了迎合商户对于刷单的需求，刷单行为在网络经营中日益泛滥。于是，刷单行为人开始有组织地成立各种操作团体、中介组织并冠以“公会”或者“群”的名义。这些刷单组织通过QQ、YY或者QT群教授刷单方法，并通过QQ群勾连有刷单需求的商户和刷客进行预约和接单。有些刷单群还不断招募刷单人员，并按所招募人员或者刷单的数量划分成员等级，许诺给予分红或提成，以刺激团体之内的成员努力去发展更多的下线成员。一些刷单团体在达到一定的规模后，就在相当程度上掌控了操作话语权，可以根据网店的需要提出自己的报酬要求，甚至以给予“恶评”相威胁，要求网店同意自己的不正当主张。

2.获取刷单软件、教程等资料的方式。在网上通过搜索引擎和电商平台对“刷单”“打车软件”等关键词进行检索后，页面上会立刻出现成千上万条售卖刷单设备和教程的信息。另外，除了出售刷单教程、刷单软件，还有一些人售卖注册账户时需要的假身份证、假驾驶证，或者出售用来注册账号的他人真实身份信息等资料。这些出售软件、教程、刷单信息资料的人，有的是在电商平台开网店进行售卖，有的是直接在网页中教授刷单方法，还有的是组建QQ等通讯群组出售或者教授刷单方法。

3.网络平台对刷单行为的态度。网络平台作为一个交易平台，因为其所具有的特殊地位，在刷单行为体系中属于受动的一方。其既具有扼杀刷单行为的发展以维护网络平台信誉的职能需要，又具有维持自身的流量稳定以谋求利润的价值需求。这种矛盾的需求使得网络平台在面对刷单行为时，往往基于利益衡量采取行动。当刷单行为威胁网络平台基本经营秩序时，网络平台会通过删除相关链接或者对有关商户采取一定惩罚措施，表明自己维护正常网络交易的立场。不过，刷单现象屡禁不止，网络平台也有不可推卸的责任。为了维持平台流量稳定以谋求最大利益，或者为了获取一定的交易数据来进行融资，网络平台有时会在某种程度上默许这种刷单行为，至少持一种听之任之的态度。只是如今刷单行为肆虐，已经影响到了平台自身的利益，并且如果拒不履行网络监管的义务还可能受到法律追究，刷单现象始为网络平台所真正关注与重视。

二、刷单行为刑法规制的必要性

对于刷单行为，根据不同的刷单行为类型、刷单所得的财产数额以及刷单情节，其承担的法律责任也应有所不同。对于某些涉案财产数额不大、情节轻微的刷单行为运用民事、行政等非刑事手段即可处理的，就没有必要予以刑法评价。这是刑法谦抑性原则的必然要求[3]。但是，在当今飞速发展的网络环境下，网络刷单日益猖獗，刷单行为不再仅仅是一般的偶发性行为，“职业刷单”群体以及一系列刷单产业链的出现，不仅已严重扰乱了网络商业正常的运营秩序，同时也严重侵害了我国刑法所保护的法益，如果仅仅适用民法、行政等非刑事法律进行调节则难以恢复被破坏的社会秩序，也难以保护相关法益，因此必须诉诸刑法这种最后的保护手段进行调整与规制。进言之，网络刷单行为的刑法规制必要性，主要即体现在其所蕴含的严重社会危害性方面。具体表现为：

(一)损害消费者的合法权益

声誉型和竞合型的刷单对于真正的消费者来说构成欺骗。由于网络的虚拟性，网络购物中消费者无法真实地体验到商品材质、质量等，因此大多数买家在挑选商品时主要看商品的评价和销量，而虚假的销量与评价显然会给买家传递错误的信息，使买家受蒙蔽而达成交易。这不仅可能导致消费者的财产损失，也可能使消费者因为买到伪劣商品而降低对电商行业的信任。

而且，刷单需要支付一定的佣金，且商品价格越高、佣金越高，这从某种程度上拉高了商家的成本，而“羊毛出在羊身上”，这一部分成本自然转嫁到消费者身上，让消费者在毫不知情的情况下为刷单行为买单。此外，部分披着国外代购虚假外衣或选择国内优秀品牌进行高仿的造假者，通过刷单构造让人信服的好评店铺，不仅妨碍了消费者的正确选择和判断，更可能使假货、高仿货充斥市场。

(二)损害诚信经营的商户的利益

1.在商家之间形成了一种典型的不正当经营关系。针对刷单现象，美国几所大学的四位学者曾联合进行研究，并用两个月的时间监控雇用人手“刷单”的五大交易平台。研究人员随机采样超过4000家拥有真实ID的淘宝网店，监控他们店铺评级的提升情况。结果发现，存在虚假交易的网店提升店铺评级的速度比正常经营的网店至少快10倍。提供刷单服务的供应商甚至能够帮助店铺卖家在一天内迅速“升级”，而正常经营的卖家要达到同样的效果则至少需要一年[4]。这意味着，对于以商誉积累为销量根基的网店而言，其所面对的完全是同行业的不正当竞争。

2.刷单行为的存在会提高网店经营的整体推广费用，导致不以刷单为模式的新设网店更加难以生存。众多商家的刷单行为，会使其他恪守公平、诚信等市场基本准则的商家受到市场无情的挤压；加之网店销量靠前才能搜索靠前，使得网店经营者不刷单就没有生存空间，久而久之，还会形成“劣币驱除良币”的互联网营销生态，严重扰乱网购市场公平竞争秩序。

3.刷单现象不仅会影响正常经营的商户，也会导致网店群体的整体信誉降低。当“网店刷单”成为一种普遍现象，网店只有不断扩大刷单的规模才能保持稳定的竞争力，就会出现网络经营的“大跃进”局面，使网络经营成为“皇帝的新衣”，而商品的真实情况又远非如评价所说，令消费者丧失对网络交易的信心，网络经营最终将遭受无法挽回的损失，网店经营将因为牟小利而致大害。

(三)阻碍网络的正常发展

1.刷单行为扰乱电商平台的正常运营秩序。电商平台是为各网络商家提供公平交易的渠道，如果商家违背平台规制，刷单行为肆虐，必然会使平台的良好运营秩序受到破坏，整个网络电商运营处于无序状态，当消费者逐渐对网络电商失去信任，而更多的转向实体店消费时，真实的网络交易就会逐渐衰败；与此同时，当诚信经营的网店以及不以刷单为模式的新设网店因为其他网店的刷单行为失去生存空间而退出电商平台时，那么电商平台就会面临发展缓慢甚至停滞的危险，这对网络的整体发展无疑是一个巨大的阻碍。

2.刷单行为产生的虚假繁荣，会影响投资者的判断，同时对新的创业公司也是一种误导。投资人一般会根据平台的交易数据决定投资与否，但是刷单行为却使平台的大数据呈现不真实之状况。在刷单之风盛行的网络时代，新的创业公司如果不照做就难以进行融资，难以继续生存发展。因此，刷单产生的泡沫式的虚假繁荣，影响了人们对网络真实发展情况的判断，并阻碍网络的进步。

此外，对于提高声誉型的刷单，有时候为了完成符合正常交易形式的虚假购买行为，网店还会向刷单人寄送不含所购商品的空白包裹或者由物流公司配合只填写物流单号不真实邮寄商品，虚拟物流信息。物流公司为了一定的利益配合不法商家，寄送“空包”的行为，对于整个社会来说，花费大量的人力物力去把一个毫无价值的空包从一个地方运到另一个地方本身就是一种对社会资源的浪费，更不用说空包本身也是一种“白色污染”[5]。

(四)扰乱正常的社会秩序

1.在刷单行为运作体系中，由于商户对刷单的需求而成立了各样的操作团体和中介组织。这些操作团体和中介组织招募大量人员从事刷单行为，并按所招募人员或者刷单的数量划分成员等级，许诺给予分红或提成，以刺激团体之内的成员努力去发展更多的下线成员。这种发展方式实际上就是一种传销活动的方式，当越来越多的人被拉拢进刷单组织，那么就威胁到了正常的社会秩序

2.对财产型刷单来说，当越来越多的人实施刷单行为，那么正常的网络商业便会逐渐陷入困顿。因为商户或者司机只想通过刷单骗取软件平台的利益，这种投机取巧必然会使整个行业陷入一种表面繁荣而实际上停滞不前的状态。一旦这种心理在整个行业里蔓延并逐渐向外扩散时，就会影响行业的发展，扰乱正常的社会秩序。

三、刷单行为刑法规制的责任认定

由于竞合型刷单行为是声誉型刷单与财产型刷单的结合，其刑事责任只需要根据刷单人的具体行为目的，以声誉型刷单或财产型刷单来认定与处理即可，因此这里仅讨论后两种典型的刷单行为的刑事责任问题。

(一)声誉型刷单的刑事责任

声誉型刷单侵害的对象涉及电商平台、同行商家和消费者。对于电商平台来说，商家雇佣他人刷单的行为可能构成合同违约。因为，商家入驻电商平台，就会与电商平台签订一定的入驻协议，约定商家需要遵守的管理规则，而当网店经营者雇佣他人刷单影响到消费者对电商平台的评价以及正常的平台运营秩序时，即违反了双方的合同约定，应当承担违约责任，电商平台有权依约对违规商家作出相应的处理。对于同行商家来说，网店经营者雇佣他人实施的恶评同行的贬损声誉型刷单行为则可能构成不正当竞争行为。因为，《反不正当竞争法》第14条明确规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。同时，2014年3月15日颁行的《网络交易管理办法》亦规定，网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务，不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事以交易达成后违背事实的恶意评价损害竞争对手的商业信誉的不正当竞争行为。对于消费者来说，网店经营者雇用他人实施提高声誉型的刷单，往往是对其所经营商品或服务的质量、性价比等的虚假宣传，从而对消费者产生误导，损害消费者的合法权益。

对于具有严重法益侵害性的刷单行为，仅仅在上述民事、行政层面评价已经不足以对其进行规制时，就需要评价为犯罪行为并给予必要的刑事制裁。一般情况下，声誉型刷单行为可能构成的罪名主要包括：

1．损害商业信誉、商品声誉罪。刑法典第221条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节的行为。根据2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》第3条第3项之规定，利用互联网损害他人商业信誉和商品声誉的，也可以构成损害商业信誉、商品声誉罪。进言之，根据最高人民检察院、公安部2010年通过的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第74条之规定，当网店经营者雇用刷客对同行商家进行恶评刷单，损害他人商业信誉、商品声誉，具有下列情形之一的，应构成损害商业信誉、商品声誉罪：(1)给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(2)虽未达到上述数额标准，但利用互联网公开损害他人商业信誉、商品声誉的，或者造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；(3)其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

2.虚假广告罪。根据刑法典第222条之规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。当网店经营者雇用刷单人对商品进行好评刷单时，刷单人做出的评价难免会涉及商品的性能、质量、售后服务等，网店经营者与刷单人关于商品的好评刷单对其他真实的消费者来说，实际上就是一种广告宣传。如果刷单人进行虚假商品评价，情节严重的，就可能构成虚假广告罪。

3．敲诈勒索罪。事实上，刷单人通过刷单向网络商家敲诈钱财的事例并不少见。一种是刷单人在拍下商品并在商家返款后，又向电商平台申请退款，并向电商平台提供收到“空包”作为证明，举报商家刷单。由于商家雇用刷单人刷单的行为本身违反电商平台运营规则，一旦被举报或被平台发现就会面临封店的危险，因此商家大多不敢通过电商平台解决，只能私下接洽刷单人，同意其不法要求。另一种是当职业刷单组织越来越庞大，达到一定的规模后，就在相当程度上具有了操作话语权，有的甚至据此向网店以给予恶评相威胁，勒索钱财。这种以非法占有为目的，对网店经营者使用威胁或要挟的方法，强行索要财物的行为，应属于典型的敲诈勒索行为。如果敲诈勒索的财物数额达到相应的标准，或者多次实施敲诈勒索行为的，即成立敲诈勒索罪。

(二)财产型刷单的刑事责任

1．财产型刷单中罪与非罪的界限。财产型刷单的行为主体主要包括两种：善意注册平台账号者和恶意注册平台账号者。

其一，善意注册平台账号者，即在网络平台合法注册软件账号的人，其实施的刷单行为可能构成民事违约。如经营网店的商户、运营出租车的司机。善意注册平台账号者在注册账号时会与软件平台签订注册协议，其中包含平台管理规则。此类行为人在长期的正常经营或者运营过程中偶尔实施的刷单行为，实际上是一种违约行为，应当适用行为人与软件平台签订的内部协议进行处理，行为人只需承担合同违约责任。这种运用民事手段即可处理的刷单行为无须刑事制裁，一般不能作为犯罪来处理。

其二，恶意注册平台账号者，即刷单人并非正常经营的商户、正常运营的司机，而是专门为了刷单恶意注册账号的人，或者原系正常经营或运营的商户、出租车司机，后沦为长期恶意刷单的人。此类刷单人的刷单行为可能构成诈骗罪。通常认为，诈骗罪的基本逻辑构造为：行为人实施虚构事实或隐瞒真相的欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损害[6]。具体到财产型刷单行为而言：(1)刷单人实施骗取财产的刷单行为，要么是通过购买账号、证件等虚假资料，专门从事刷单业务，要么是使用多部手机或者购买经过改造的智能手机*此类改造后的手机可以将每一次下单都伪装成新用户，从而获取优惠力度更大的优惠券。多次下单，逃避软件管理平台的侦测，形成虚假订单，从而具备诈骗罪之所谓“虚构事实”的前提条件。(2)软件管理平台的工作人员虽设置了防止某些特定刷单行为的程序，以求在这些行为出现时，后台系统能自动甄别为刷单行为，从而做出相关处理，但是刷单人却能利用软件平台的后台漏洞，制造后台无法识别的虚假订单。此时，系统仍默认其为正常交易，但实则虚构事实使软件平台陷入错误认识的行为，由于平台检测是由工作人员实际操作的，故而其欺骗的对象实乃平台工作人员。(3)一旦软件平台基于错误认识将虚假订单默认为正常交易，就会在刷单人套取现金时，通过默认程序实施处分财产的行为。而且，软件平台因刷单人的欺骗行为陷入错误认识，与实施系统所默认的处分财产的行为之间是具有因果关系的。(4)刷单人通过套取现金，取得了软件平台所支付的优惠券、补贴等财产。我们认为，软件平台发放的优惠券也应属于财产，应当认定为刑法中的“财物”。因为顾客可以直接使用优惠券支付对价，体现了在交易过程中与金钱无异的使用价值和交换价值；而且，优惠券也可以套现，能够转化为现金。(5)软件平台因此而遭受了财产损失。在刑法理论中，判断有无财产损失的基本标准在于受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现、处分财产所欲实现的“目的”是否已经达成[6]892。而软件平台支付高额补贴之目的是吸引商户或者司机加入并获取更多的客源，抢占市场资源，维持其长期稳定的发展。但在刷单行为中，刷单人制造虚假订单，致使软件平台对其发放补贴或者奖励，软件平台财产交换之目的实际上并未实现，也即处分财产所欲实现之目的并未达成。综上，财产型刷单行为在客观上完成契合诈骗罪的基本逻辑构造，如果该行为达到诈骗罪所要求的数额标准，且行为人主观上系出于非法占有之目的，则自应以诈骗罪追究刑事责任。

2．财产型刷单中诈骗罪与合同诈骗罪之界限。目前，对于构成犯罪的财产型刷单行为究竟是按照诈骗罪还是合同诈骗罪追究刑事责任，学界存在争议。考虑到诈骗罪与合同诈骗罪具有一般与特殊的法条竞合关系，合同诈骗罪本质上也是一种具体的诈骗犯罪，我们认为，对此应当根据行为主体的不同区分为以下两种情况来处理：

其一，如果刷单人原系善意注册账号、合法经营或者运营的商户、司机，只是后来在经营或者运营中实施刷单、虚构订单事实，骗取网络平台财产的，一般应认定为合同诈骗罪。因为，合同诈骗罪与诈骗罪的最大区别在于，合同诈骗罪只能发生于签订、履行合同之过程中，而诈骗罪的构成并无时空限制。就最初善意注册账号的刷单人来说，其原本是正常签订、履行合同的，并凭借合同从事经营或者运营行为，只是在后续履行合同的过程中，实施虚构交易订单，骗取财产的行为，因此应定性为合同诈骗。不过，由于合同诈骗罪的起刑数额要求高于诈骗罪，当刷单人所骗取的财产已达到诈骗罪之起刑数额标准，但尚未达到合同诈骗罪的数额要求时，应根据法条竞合重法优于轻法之补充处断原则，以诈骗罪追究行为人的刑事责任。

其二，如果刷单人一开始就是出于骗取财产之目的，恶意注册账号的，则构成诈骗罪。尽管从形式上看，此类刷单人在注册账号时亦签订了软件平台的格式合同，其刷单行为似与合同诈骗罪“在签订、履行合同过程中”之前提条件相合；但从实质上讲，此类刷单人一开始就不是凭借合同实施后续行为，也就是说其实施诈骗行为同与软件平台有无合同约定并无关系，因此属于单纯的诈骗行为，应认定为诈骗罪。

四、刷单犯罪行为中的共犯与罪数形态问题

(一)刷单犯罪行为中的共犯问题

在认定刷单犯罪行为的共犯形态时，有以下问题值得关注：

1.在声誉型刷单中，如果网店雇用刷单人对其店铺、商品等做出虚假评价，情节严重，符合虚假广告罪的构成特征的，那么网店店主和刷单人成立虚假广告罪的共同犯罪；如果网店雇用刷单人对销售同类商品的同行商家施以差评、诋毁，损害其商业信誉、商品声誉，符合损害商业信誉、商品声誉罪的构成特征的，那么网店店主与刷单人成立损害商业信誉、商品声誉罪的共同犯罪。

2.在职业帮刷式的财产型刷单中，如果商户或者司机与职业刷客相互配合，虚构交易，骗取网络平台的补贴或者奖励，符合诈骗罪或者合同诈骗罪的构成特征的，则参与刷单的商户、司机和职业刷客成立诈骗罪或者合同诈骗罪的共同犯罪。

3.对于在网上售卖刷单教程和软件的人员，即刷单技术的提供者，如果这些技术提供者明知行为人要从事刷单诈骗行为仍提供技术知识的支持，则在刷单行为构成犯罪的情况下，其构成该罪的共犯。如果刷单技术的提供者未与刷单人沟通联络，不知道其是否要实施刷单诈骗行为，但此技术或方法若仅为“诈骗”所用，那么公开此类技术或提供此类技术的行为就属于故意使用各种手段向他人传授犯罪方法的行为，故而有可能被认定为传授犯罪方法罪。

4.物流公司帮助网店寄送空包裹，或者并不真实寄送空包而是直接虚拟物流信息，其行为实际上是在帮助刷单网店完成刷单行为，如果网店的刷单行为成立犯罪，则相关的物流公司可能成立帮助犯。

(二)刷单犯罪行为中的罪数问题

1.搜索引擎与电商平台的责任认定。网络违法犯罪行为之所以日益泛滥，与网络服务提供者的纵容或者疏于管理也有一定的关系[7]。因为，网络服务提供者对网络平台具有排他的支配地位，其他人或机构很难进入该领域进行及时有效的安全管理。但在实践中，如果我们在搜索引擎上输入“刷单”“打车软件”等关键词进行搜索，就会出现成千上万条信息，包含的违法信息量巨大；在电商平台上，也有众多商家在公然出售刷单软件，“送教程”“包会”“售后终生更新”等广告语随处可见。很明显，作为网络服务提供者的此类搜索引擎和电商平台，并未履行网络安全管理义务。正是为了保障良好的网络环境，《刑法修正案(九)》针对网络服务提供者的此类行为新增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助网络犯罪活动罪。对此，我们认为应当区分不同的情况分别处理：

其一，如果搜索引擎或电商平台明知他人利用其信息网络服务实施犯罪，但是其与网络犯罪的具体行为人没有直接的意思联络，行为人并不知道搜索引擎或电商平台故意为其犯罪行为提供支持和便利，监管部门责令采取改正措施而搜索引擎或电商平台拒不改正的原因是为了暗中帮助网络犯罪分子，那么搜索引擎或电商平台可构成片面共犯，需要承担相应的网络犯罪之刑事责任，而网络犯罪的具体行为人则构成相关的单独犯罪。同时，搜索引擎或电商平台还可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助网络犯罪活动罪，应当按照想象竞合犯的处断原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。

其二，如果搜索引擎或电商平台与其他犯罪分子具备共同实施犯罪的意思联络，监管部门责令采取改正措施而拒不改正的原因是为了帮助网络犯罪分子，搜索引擎或电商平台与其他网络犯罪分子具有共同犯罪的故意，并实施了共同犯罪行为*网络服务提供者可能实施不作为的犯罪行为。，则搜索引擎或电商平台与网络犯罪分子成立共同犯罪。同时，搜索引擎或电商平台还可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助网络犯罪活动罪，亦应按照想象竞合犯的处断原则，以处罚较重的规定定罪处罚。

其三，如果搜索引擎或电商平台与其他犯罪分子没有共同实施犯罪的意思联络，同时搜索引擎或电商平台也并没有为犯罪分子提供支持和便利之故意，而仅仅是知道犯罪分子可能实施犯罪行为，只是没有继续跟踪监管。在此情形下，搜索引擎或电商平台仅仅是为行为人实施某项行为提供了一个平台或者渠道，并且其对行为人是否实际实施犯罪行为也并不确定，搜索引擎或电商平台的行为从外观上来看是无害的，但客观上却对犯罪分子的行为、结果起到了促进的作用。刑法理论上把这一行为谓为“中立帮助行为”[8]。对中立帮助行为如何处理，学界存在不同学说。对此，我们赞同折中说的处理方式。具体而言，应依据搜索引擎或电商平台是否具有确定的故意来处理，即如果其明知犯罪分子的犯罪意图，仍然为其提供平台服务，则搜索引擎或电商平台成立帮助犯；如果其并未确切认识到犯罪分子的犯罪意图，而只是认识到平台提供的服务可能会被犯罪所利用，原则上应适用信赖原则加以解决。当危害后果发生，如果搜索引擎或者电商平台积极进行处理，履行义务，则不构成犯罪；如果造成危害后果却仍不积极履行义务，则应当按照拒不履行信息网络安全管理义务罪处罚。

2．组建QQ群教授刷单方法人员的责任认定。实践中，很多不法分子在网上组建QQ群教授刷单技术。严格说来，此类行为应属传授犯罪方法的行为，但实践中似无被以传授犯罪方法罪追究刑事责任的。不过，为了维护正常的网络秩序，遏制违法犯罪信息的传播，《刑法修正案(九)》已新增非法利用信息网络罪，凡是利用信息网络，设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品或者其他违法犯罪信息，或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为，均构成该罪。而刷单行为链中组建QQ群专门教授刷单方法之行为，即是刑法典第287条之一所规定的“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法等违法犯罪活动的通讯群组”的行为，如果情节严重的，自此以后应构成非法利用信息网络罪。而传授犯罪方法罪与该罪实际上是一般与特殊的法条竞合之关系，通常应本着特别法优于一般法的原则以非法利用信息网络罪定罪处罚。另外，当刷单人按照行为人所教授的方法实施刷单行为构成特定的犯罪时，网上教授刷单方法者亦可构成此罪的共犯。此时，教授刷单方法的人同时构成该罪和非法利用信息网络罪，应当按照想象竞合犯从一重处断。

3.网上售卖注册账号相关资料为刷单提供帮助行为的刑事责任。网络上除了出售刷单教程、刷单软件，还有一些人售卖注册账号时需要的假身份证、假驾驶证，或者出售他人真实身份信息等资料用来注册账号，为刷单行为提供帮助。事实上，为了保护公民个人信息，维护良好的社会秩序，我国刑法已规定了伪造居民身份证罪，伪造、买卖国家机关证件罪和出售、非法提供公民个人信息罪等罪名。而网上售卖注册账号相关资料的行为，即可能构成这些罪名。同时，此类行为还系为刷单提供帮助的行为，可能构成刷单行为涉及的其他犯罪之帮助犯。从理论上讲，这实际上属于牵连犯，应在其手段行为与目的行为或原因行为与结果行为所触犯的罪名中择一重处断。

五、结语

作为网络经营中的畸形现象，刷单行为以追求不正当的竞争优势或者非法财产为目的，从服务于网络商户或者其他主体牟取较大利益的需要出发，逐渐形成了外延极其广泛的运作体系。不同主体之间基于不同的目的，相互之间形成了一定的利益链。由于这种利益链的不断扩张，又缺乏相应的管控措施，便产生了财产侵害、伪劣商品销售以及不良服务的风险，威胁着市场秩序的稳定，扭曲经济发展的状态，最终引发一系列的社会问题。于是，在必要时就需要刑法的介入。不过，刑法规范体系虽然能够对刷单行为加以规制，但是受刑法的谦抑性原则所制约，这种规制只能具有被动性。有鉴于此，为了有效应对网络环境下刷单行为引发的风险，刑法的规制仍需其他部门法的配合，需要从社会全景控制的角度出发，立足于刷单行为的运作机理与现实危害，慎重发挥刑法之后盾法作用。

[1]郑智，唐瑭.利用打车软件刷单当心触刑[N].检察日报，2015-10-16(01).

[2]张伦伦.“网店刷单”行为存在的潜在刑法风险[J].宜宾学院学报，2015,(4).

[3]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995,(4).

[4]刘琪.揭秘灰色刷单大军利益链 淘宝沦为“重灾区”[N].证券日报，2015-08-22(B2).

[5]刘团辉.网络购物中“刷单”问题原因与对策分析[J].雪莲，2015，(27).

[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2014：889.

[7]赵秉志.《中华人民共和国刑法修正案(九)》理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2016：152.

[8]陈洪兵.中立的帮助行为论[M].中外法学，2008，(6).

〔责任编辑：张毫〕

2016-07-03

阴建峰(1973-)，男，江苏盐城人，教授，博士研究生导师，从事刑事法学研究。

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1000-8284(2016)08-0053-09