论互联网金融消费者信息权益的法律保护

2016-02-10肖文青

知与行 2016年5期

关键词：互联网金融

肖文青

(哈尔滨工业大学法学院，哈尔滨 150001)

依法治国研究

论互联网金融消费者信息权益的法律保护

肖文青

(哈尔滨工业大学法学院，哈尔滨 150001)

[摘要]互联网金融消费者信息指参与互联网金融消费的过程，与消费者相关并且能体现消费者各项特征，可用于间接或者直接识别消费者身份的信息，其人格内涵与自然人的一般人格权紧密联系，其财产内涵与信息的商业价值相关。这两种内涵凸显保护互联网金融消费者信息权益的必要性。互联网金融消费者信息权益现实状况堪忧，呼唤法律更周全的保护，但我国现行法律对于此类信息的保护常陷于尴尬的境地，相关规范既不清晰也不全面，忽略了对信息权益的财产内涵的保护。美国、日本、欧盟和澳大利亚等以隐私权和信息自决权为基石建立了相对完善的信息权益保护制度，为我国设置保护互联网金融消费者信息权益的原则和规则提供了借鉴。我国保护互联网金融消费者信息权益的原则主要是信息保护与促进信息流动相平衡、个人信息的人格内涵和财产内涵并重、行政领域与商业领域并重、确权和救济并行；相关的保护规则应明确互联网金融消费者信息的范围、相关权利的属性以及信息处理者的义务。

[关键词]互联网金融；信息权益；信息自决权

互联网金融发展如火如荼，互联网金融消费者在获得更多理财渠道时其权益也面临诸多风险，其中尤以自然人的个人信息权益首当其冲，互联网金融消费者个人信息的价值内涵和权益保护的现实困境反映法律保护的重要性和紧迫性。

一、互联网金融消费者个人信息权益解析

国内并无以“个人信息”为名称的法律，也无关于个人信息的精准界定。对个人数据与资料的保护散见于法律条款，其中主要形式有两种：一是笼统地规定保护“个人信息”，但并未说明其范围；二是列举式保护公民个人数据与资料。前者在实践中不易把握标准；后者虽然比较具体，但不能穷尽，总会有缺漏。域外法律已将个人信息保护视作重点，虽然各地法规对个人信息的称谓不同(常见的有“个人数据”“个人资料”和“个人信息”)，但基本都对个人信息做了界定。每个人身上的信息几乎海量，但这些信息并不能一概被纳入作为法律概念的“个人信息”，有保护价值的信息应当是与主体密切相关，能展现主体各项特征，可用于间接或者直接识别主体的信息，其核心特征是可识别性。互联网金融消费者信息自然也属于个人信息。据此，互联网金融消费者信息应该界定为参与互联网金融消费过程，与消费者相关并且能体现消费者各项特征，可用于间接或者直接识别消费者身份的信息。

由于互联网金融消费者信息权益是从可识别的个人信息衍生出来的，带有浓厚的人格色彩，消费者信息权利至少包括诉讼权能和支配权能，金融消费者对其个人信息享有排他性权利。从信息传播、保存和使用的角度来看，互联网金融消费者信息权利应当包括信息查询、信息使用、信息更正、信息锁定、信息删除，当然也包括拒绝提供信息和禁止他人处理或使用信息的权利。

二、保护互联网金融消费者个人信息的必要性

(一)互联网金融消费者个人信息的两个内涵

互联网金融消费者个人信息至少蕴有两个内涵：人格内涵和财产内涵。前者与自然人的一般人格权息息相关，后者与个人信息的财产价值和商业价值紧密联系。在信息时代，社会中的人不仅是物理存在，还是“各种信息组成的集合，是一种信息的存在”[1]，每一个社会人从幼至长皆要获得或创造种种“信息标签”以区别于他人，有些“信息标签”乃人之所以为人的凭借——以人格尊严等为内容的一般人格权，所以个人信息不可避免会沾染人格，互联网金融消费者的个人信息具有人格内涵自不多言。论及人格权保护势必避不开对个人信息的保护，“根据大陆法系人格权理论，凡是与人格形成与发展有关的事情都属于人格权客体”[2]。这意味着作为与人格形成密不可分的个人信息在人格权法拥有一席之地，那么互联网金融消费者的个人信息当然应得法律保护。这是法律对人的基本尊重。

信息爆炸时代来临前，实践与理论的目光多集中在个人信息的人格内涵，基本无人提及财产内涵。随着信息技术的进步和自由市场的扩张，个人信息也可以和财富挂钩。在商业社会，客户信息成为商人立于不败之地的底牌之一，他们通过对个人信息的掌握和分析，锁定客户群体，制定商业计划，调整市场行为，赚取利润。有时个人信息甚至可以用来交易。从可支配性和可使用性等角度考量，个人信息的商业价值和财产内涵不容否认，既然如此，个人信息的商业价值应该得到充分的重视与保护，更何况其主体是持续且深入地参与商业活动的互联网金融消费者。但承认个人信息的财产内涵和商业价值并不意味承认个人信息财产化，对个人信息的权利不应被解读为财产权，因为在财产权上走得太远“反而会加速个人信息的财产权向个人信息使用者转移并最终削弱或剥夺个人对其信息的控制”[3]。个人信息依然归属人格权，但具有新时代赋予的财产内涵。

(二)互联网金融消费者个人信息权益的现状

2014年至2015年，互联网金融企业和金融平台频发用户信息泄露事件。2015年4月9日，P2P平台芝麻金融出现数据库泄露漏洞，造成逾8 000名用户资料泄露，用户姓名、身份证号、手机号、银行卡号等大量敏感内容暴露，涉及金额高达3 000万元[4]；2015年12月1日，互联网金融平台铜掌柜打包泄漏60万用户的姓名、手机号码、银行卡账号和密码，官方评级为高危[5]。据乌云网2015年9月份统计报告，“自2014年至今，平台收到的有关P2P行业漏洞总数为402个，仅2015年上半年就有235个，仅上半年就比去年一年增长了40.7%。2014年至今的4 201个漏洞中，有可能影响到资金安全的漏洞就占漏洞总数量的39%”[6]。以上典型事例和数据不仅显示互联网金融平台的技术短板和风控不足，也意味着互联网金融消费者个人信息面临被泄露的危险，更意味着消费者的人格权益和财产权益都面临被侵害的可能。

个人信息遭曝光后若落入有心人之手被不法利用，一方面会造成用户人格权益受损，个人精神遭受伤害，一方面会造成用户财产权益受损，然而更为值得关注的是，由于信息技术的广泛应用及信息的可传播、可复制和可存储之特性，个人信息一旦曝光便无回复原初状态可能，诸多侵害发生既隐蔽又难以立即停止。侵害发生时互联网金融消费者尚蒙在鼓里，知道有侵害时个人损失已经不受控制地迅速扩大。对于每一位消费者来说，彻底制止侵害，恢复人格权益圆满状态是底线，然而即使权利已得救济，个人信息仍不知握在谁手，个人信息的他方持有人不会放弃唾手可得的利益，当事人的权益仍未落至牢固之所。综据上述，国内互联网金融消费者既面临个人信息被泄露和不当利用的风险，实害发生时亦不一定能迅速救济权利。

三、保护互联网金融消费者信息权益的法律困境

与互联网金融消费者信息权益相关的规范以“消费”“金融”和“互联网”为关键词可分为三组。第一组以《中华人民共和国消费者权益保护法》为主，主要集中在第14条、第29条、第50条、第56条第1款第九项；以国家工商行政管理总局发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》为辅，主要集中在第11条。第二组中《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》《中华人民共和国保险法》和《期货交易管理条例》皆未见对个人信息权益的确认，《中华人民共和国商业银行法》第29条规定商业银行对存款人的保密义务，《中华人民共和国信托法》第22条规定受托人的保密义务。第三组中《中华人民共和国侵权责任法》第2条第二款确认隐私权，第36条明确网络侵权责任主体；《中华人民共和国消费者权益保护法》规定网络提供及金融服务的经营者需遵守的义务。从确认和救济互联网金融消费者个人信息利益和权利的角度来讲，《商业银行法》和《信托法》的规范力度很小，发挥实效的规范主要集中在《消费者权益保护法》和《侵权责任法》。

(一)适用《消费者权益保护法》的尴尬

适用《消费者权益保护法》保护互联网金融消费者信息权益遭遇的尴尬之处有二：一是互联网金融消费是否属于法律中的“消费”——若否，再谈法律适用无益；二是规范能否确认消费者个人信息的人格内涵和财产内涵。

自从“金融消费者”得到学界和官方的承认，主张以《消费者权益保护法》保护金融消费者权益的呼声越来越高。2013年修改《消费者权益保护法》时，一些部门、地方和单位提出多种消费者界定方式，原因之一各方对金融消费者是否适用《消费者权益保护法》有不同的意见。然而，新修法律对消费者的界定未变，仍限于“为生活消费需要”。立法者态度似乎倾向保守，但把目光从立法背景转移至法律规范本身，却另有发现。本法第28条规定：“……提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址……等信息。”在本法中，经营者与消费者是一对概念，有经营者必有获取该经营者提供的商品或服务的消费者，否则对经营者施加义务没有意义。有提供金融服务的经营者，那么必有对应的消费者。在法律完整的体系下，此类消费者应当依据本法第2条规定适用法律似乎是合理的解释。这种解释是否意味着承认金融服务也被纳入“生活消费需要”。另外，按照上述解释，《消费者权益保护法》与其他金融类规范是何关系？适用上是否有隙罅？这些问题亟待解释。

倘若前述问题得到恰当解决，接下来的问题是《消费者权益保护法》中第29条等条款是否能确认并救济互联网金融消费者的信息权益，本法第14条概括性确认个人信息受保护权利，并未体现个人信息的人格内涵与财产内涵，但与“享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”规定在同一条款，似乎指向人格内涵，强调消费者人格尊严受尊重的权利。本法第50条、第56条第一款第九项均明显对消费者个人信息的人格内涵作保护，但未涉及其财产内涵。《十一届全国人大代表议案对修改消费者权益保护法的意见》提出，有代表提出“建议规定消费者享有其个人信息受法律保护的权利”。《地方人大、中央有关部门和单位对消费者权益保护法修正案草案的意见》在“消费者个人信息受保护权”一项中出现对保护个人信息人格内涵的讨论。根据以上立法背景材料，可以合理认为，《消费者权益保护法》中对于消费者信息权益的保护限于人格内涵，目的在尊重人的尊严、自由等一般人格权利，而对个人信息的财产内涵并未作确认。

(二)适用《侵权责任法》的困境

在民法典、人格权法和个人信息法缺位的现状下，提供主要救济手段的法律为《侵权责任法》，其中涉及“互联网”的，见该法第36条；涉及个人信息保护的，见该法第2条第二款。但是，在适用《侵权责任法》保护互联网金融消费者信息权益时，至少会有两个问题：一是该法能否救济有财产内涵的个人信息权利；二是网络服务提供者是否包括互联金融服务平台以及该类平台是否有事先审查义务。

考察《侵权责任法》立法背景资料，可以发现，全国人民代表大会在2008年12月发布的《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉主要问题的汇报》中，“草案的主要内容”第七项列举了一些人格权利，人格权益位列“民事权益”首位。后来有学者提出，涉及网络空间侵权的民事利益有三类，分别是抽象的人格利益、知识产权利益和存在于网络空间的财产利益[7]，但个人信息权益不仅限于人格利益，还包括个人信息本身固有的财产价值，而且这种财产价值有时并非显而易见，它既非知识产权利益，又非网络银行存款等财产利益。从这方面理解，《侵权责任法》并不能完全保护具有两个内涵的互联网金融消费者个人信息权益。如果网络侵权行为“不是指侵害某种特定权利(利益)的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为”[8]，且将“民事权益”划定为“凡是网络上实施侵权行为所能侵害的一切民事权益”[9]5，那么这种避谈信息权益财产内涵的界定方式反而能够扩大法律涵盖范围。

学界对网络服务提供者这一概念的外延的理解不一，“技术提供者”和“内容提供者”并存，前者提供信息传输通道服务和网络接入服务等，后者提供必要的信息。按照前述对侵权行为划定和民事权益范围的理解，将网络服务提供者认定为既包括技术服务提供者又包括内容提供者更为合理[10]。以此看来，应将互联网金融服务平台纳入提供内容服务的网络服务提供者，所以互联网金融服务平台有被认定为网络侵权主体的可能。互联网金融服务平台侵害消费者个人信息权益的行为按照作为与否可划分为两类：一类是作为，包括不当收集、利用和披露消费者个人信息，故意泄露数据库信息，篡改个人信息等；另一类是不作为，包括纵容其他用户侵害消费者个人信息权益行为，怠于维护数据库安全致信息泄露等。作为的侵权按照《侵权责任法》第6条第一款的规定，构成侵权责任，侵权者承担赔偿责任。对不作为的侵权责任认定涉及互联网金融平台是否有审查义务的讨论。有学者认为，网络服务平台不应承担事先审查义务，理由是法律已对网络服务提供者规定了提示之后的审查义务和规定审查义务违反互联网运行客观规律——客观上做不到[9]5。然而，拿立法证明立法并没有说服力，要求互联网金融平台进行事先审查是可能的也是必要的。以P2P为例，一个成熟的网贷平台拥有完整的信息发布、监控和审查机制，尤其是信息发布均按照固定格式，不合规信息很容易被剔出来，而且所有的信息都被严格统计。虽然网贷平台提供信息服务，但信息数并非无法收集和统计，这不同于BBS等平台的信息发布流程和信息数量。一个网贷平台日成交量最高近亿，总借款人数和投资人数上千，较大资金流动和较多市场主体参与使事先审查显得格外重要和必要，否则任何纰漏都可能导致更大的风险，这也是市场成熟的国家严格管控金融类平台的原因之一。

四、保护互联网金融消费者信息权益的立法例及法理基础

各国在立法中主要通过对人格权、隐私权、信息自决权和财产权等的保护来实现对信息权益的保护，并将互联网金融消费者信息权益纳入个人信息权益保护框架之内，这种框架式的保护环境使此类权益得到更完整和更高级别的规范保护。

(一)域外立法例

1.美国法以隐私权为基石。美国隐私权理论与其说为了保障人的尊严不如说为了捍卫人的自由，而自由是这个国家永远的价值追求，所以该国隐私权理论的浪潮从未停歇，关于信息保护的法律也不可避免地将隐私权视作最坚固的支柱。这一系列法律肇始于宪法第四修正案，具化于《公平信用报告法》。其中，《公平信用报告法》重点规制信用机构对个人信息的使用，《联邦信息自由法》着重对医疗信息的保护，《隐私权法》是基础法案，《家庭教育权和隐私法》确认家长和学生的信息权利，《金融隐私权利法》确认对个人的银行账户信息保护，《隐私保护法》确认获取个人信息的程序，《电脑资料对比与隐私权保护法》确认信息隐私权和信息自决权，《金融改革法》确认个人信息保护最低标准，《电子通讯隐私法》禁止对个人电子信息的截留，《金融现代化法》规定金融机构不得随意透露消费者个人信息的义务。美国立法较为分散和细致，有利于发挥法律保护的灵活性，但是不可避免会存在规范重复或冲突以及法律多标准适用的情况，会对个人信息权益的保护造成阻碍。遍观上述法律，可以发现它们的规定广泛涉及公权力和公共领域，体现了公共利益和个人隐私权的平衡，也反映了公民对政府权力的警惕。除上述法律外，在商业领域，行业自律也发挥重要作用，二者龃龉不多，有机结合，不失为一种有效的保护方式。

2.欧盟地区法以政府为主导。欧盟法以政府主导，采用统一立法模式，以《数据保护指令》为代表。该法令将信息隐私认定为自然人的基本权利，确立了三项权利、五项保护原则和六项例外，其中对于个人数据信息的处理唯有符合六项例外才被允许，它们分别是个人同意、合同履行必要、履行法定义务需要、保护个人利益需要、保护其他合法利益需要。这些例外处处可见信息自决的影子。在执行机构里设置监督员(Data Protection Supervisor)作为被授权者执行法令相关规定，主要职责是监督境内组织机构合理处理数据并答复咨询。还设有数据保护官员(Data Protection Officer)负责监察员办公室对法令的执行。这种统一式立法与专门的执行机构配套，能够尽可能保证执行效果，使对欧盟全境的监督成为可能。

欧盟境内最为有名的个人信息保护法是德国的《联邦个人数据保护法》和英国的《数据保护法》，前者确立直接原则、更正原则、目的原则、安保原则、公开处理原则和控制利用原则，明晰数据处理人的义务，设置专门委员会，规定民事侵权赔偿不设最高数额；后者则着眼于赋予消费者更多的权利，包括控制权、知情权、制止权和补偿权等。

3.日本法体现信息自决与信息控制权。日本法律对个人信息尤其是网络环境下的个人信息保护比较重视。《关于行政机关电子计算机信息处理涉及的个人信息保护法》充分体现信息自决和信息控制权理论。该理论认为，保护信息主体人格尊严的同时也要保护该类主体的决定自由，自由与尊严等重，而承认信息自决与信息控制意味着不排斥个人信息商业化，在保护个人信息财产内涵方面尤为重要。2003年的《个人信息保护法》在传统的隐私权制度上增添了信息主体的其他积极权利，比如拒绝权。信息自决与信息控制理论在欧洲大陆并不鲜见，但应用在日本传统制度上却有“老树开新花”之美，对国内亦有一定启发。

4.澳大利亚法依据OECD指导原则立法。澳大利亚保护个人信息权益最有效的是《隐私法》及《隐私修正案》《隐私法》将隐私划分为信息隐私、身体隐私、通信隐私和私密空间，并设11条公共部门原则和10条私人部门原则，遍及信息流动各个阶段。寻根溯源，这些原则源自经济合作与发展组织(OECD)指导原则——《关于隐私保护和个人数据跨疆界流动的指导原则》。该建议第7-14条规定了信息收集、信息品质保证、特定目的、限制利用等原则[11]，这些原则几乎可以算作欧盟《数据保护法令》部分规定的前身，二者相似度很高。这些原则遍布“非经同意”“非经授权”和“有权要求”等字眼，可看出这些原则必以信息自决为主线。《隐私修正案》在修改部分内容之外，赋予公民控诉因违反隐私原则而妨害隐私权的法案和守则的权利，将个人信息权益和隐私原则提升至新高度。

(二)隐私权和信息自决权

域外立法莫不以隐私权理论和信息自决理论为基础。由于对隐私含义认识不同，大陆法系国家隐私权理论多以人格尊严为发端，美国以自由为核心。不论尊严还是自由，于人来讲皆是极为重要的价值，都反映人对内心世界安宁的向往，所以两种理论有调和可能。所谓隐私，初始含义在于限制他人探知和干涉，划出物我之界。何为隐私，只与主体的自由意志有关，所以隐私最初不承载尊严和自由。但在社会生活中，总会出现他人“越界”和安宁被打破的情况，总有私密被探知和曝光之虞，这种危险造就尊严之隐私和自由之隐私，倘若某事绝无任何可能遭探知，精神安宁永不可能被打破，何必为隐私冠上尊严与自由之名，法律制度对隐私的承认恰是对危险的承认和预防。个人信息当然可依信息主体的意志成为隐私或者承载隐私，这种信息遭不正当收集、存储和利用后，势必扰乱个人的精神世界和打破个人平静的生活，人格尊严和自由必然要求隐私权保护。

“德国联邦宪法法院运用自我决定的自由、自治理念以及一般人格权的自我决定权在个人信息领域的具体化确立了个人信息自决权。”[12]这种逻辑推理的重要意义不仅在为隐私保护划定明确的标准，更在于将信息自决的权利上升到自然人的基本权利，这项权利受到宪法确认和保护。自然人拥有自由的意志和实践理性，意味着人可以有法律上的自我决定权，而且这也应该被视为一般人格权，而自我决定权在信息社会中保护的范围扩大至个人信息是自然的和应当的。各种“信息标签”构成了一个人，这种说法并不为过。既然如此，每个人都应对个人信息拥有自决的权利。互联网金融消费者参与的活动是信息的交易，在交易中需要提交个人资料和获取信息服务。在大量、迅速和多维的信息交换中，恰当使用信息自决权可以为消费者的人格权益和财产利益保驾护航。

五、互联网金融消费者信息权益保护原则及规则

(一)保护原则

借鉴域外立法例及其理论基础，互联网金融消费者信息权益立法保护需要确立四个原则：

1.保护个人信息与促进信息流动相平衡。互联网金融存在之所赖无非信息的沟通和交换，消费者在市场活动中依据掌握的信息来决策，服务提供者依据市场信息来调整行为。在注重对个人权益保护的同时不能降低市场信息流动的畅通程度。法律调整的越多，信息流动越有可能受阻，市场活力越有可能降低。

2.覆盖个人信息的人格内涵和财产内涵。消费者个人信息的两个内涵不容忽视，尤其是在金融领域，传统人格权益保护制度应与信息财产利益保护制度榫接。况且，对信息权益的有效保护离不开对信息自决权的承认，这就必然要确认个人信息的财产内涵。避开信息自决权谈个人信息保护没有力度，否认个人信息财产内涵谈信息自决权没有支撑。

3.行政领域与商业领域并重。商业领域中，市场主体平等交易，随时交换信息，互联网金融消费者信息权益的法律保护意味着要对市场所有平等主体进行规范。公权力监管互联网金融，不可避免地会收集、统计、存储和披露个人信息，但信息获取是否有授权，信息收集程序是否合理，信息存储是否安全，信息披露是否征得同意，这些都是值得关注的问题。

4.确权和救济并行。在互联网金融消费者信息权益保护面临法律缺位的现状下，即使不要求专立一部法律，也至少应该在法律专门章节或者条款对消费者信息权益予以确认，以此提升信息权益地位，强调信息权益重要性。所谓“无救济则无权利”，针对消费者信息权益救济，应当以修正或解释的方式纳入法律，在此基础上才能确立合理和可行的救济程序。

(二)保护规则

综合信息传播途径及范围、互联网平台特点和法律规则内部结构，借鉴国外立法经验，对互联网金融消费者信息权益的保护应当至少包含以下规则：

1.应当明确互联网金融消费者信息的范围。信息的范围决定保护范围和保护方式。互联网金融消费伴随着大量的信息往来，该过程中每一位消费者获取和释放大量信息，但并不是所有的信息都可以纳入法律保护。不同的信息有不同的传播阶段，有不同的处理方式，确定了信息的范围才能确定对互联网金融消费者信息权益的保护方式。不论该范围如何划定，都不能忽视信息和主体的关系，即相关性和可识别性。

2.应当明确互联网金融消费者信息权的属性和内容。因为信息权利的财产内涵附于人格内涵，正是因为信息的可识别性才使金融消费者信息有商业价值，这种可识别性由人格衍生而来，所以此种权利的根本仍落在人格权，有财产价值的人格权。根据互联网金融消费者的个人信息的处理和传播方式，该类人群的信息权应当涵盖信息的查询、使用、更正、锁定、删除等权利，同时包括拒绝提供信息和禁止他人处理或使用信息的权利。

3.信息处理者的义务。作为一种间接保护途径，规定信息处理者的义务可以规范信息处理者的行为，促进信息处理过程的标准化以及规范化，这一点在互联网背景下和大数据时代显得尤为重要。当互联网金融消费者信息权益受到侵害的时候可以确定责任者，有助于消费者获取赔偿。

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