“罪疑”与“疑罪”之法理界分

张晓冉

评 论

“罪疑”与“疑罪”之法理界分

张晓冉[1]

“罪疑”关乎案件客观事实，“疑罪”关乎法律事实，应当将两种情形按照司法流程分阶段进行区别对待。在公安侦查阶段，以考察“罪疑”(是否有罪存疑)为主；在检察院审查起诉阶段，仍以考察“罪疑”(是否真的有罪)为主，兼顾考察“疑罪”(法律上是否有罪)的情形；在法院审判阶段面对刑事存疑案件时，则是从“疑罪”到“罪疑”的倒推，法官要选择的仅是“疑罪从无”还是“罪疑从轻”的问题。合理界分刑事存疑案件中的“罪疑”与“疑罪”，将有利于在解决刑事案件从侦查、起诉、审判三阶段的存疑情形时，相应的公安、检察、法院部门根据不同情形做出不同的处理决定，同时也为明确划分刑事错案的追责主体提供依据，还可以避免公权力对公民的人身自由权利造成不必要的侵害，应当予以重视。本文试图对刑事案件不同阶段何为“罪疑”以及何为“疑罪”进行界分，并运用法理辨析司法实践中不同阶段的刑事存疑案件，在不同的存疑情形下应当“从轻”或是“从无”的困惑。

罪疑；疑罪；罪疑从轻；疑罪从无；法理界分

一、问题的提出

我国《刑事诉讼法》中明确规定:在进行刑事诉讼时,公安、检察院、法院应当分工负责、互相配合、互相制约,以保证准确有效地执行法律。由此看来,可能形成刑事错案的环节不仅仅是法院,实际上,法院已经是刑事错案形成的最后一道关口。而刑事错案的形成主要是由于没有解决好实务中刑事案件存疑的问题。那么,将公安机关的侦查,到检察院的审查起诉,再到法院的审判这三个环节中的刑事存疑案件的存疑情形进行梳理、区分,探讨如何在司法的上游避免错案的发生,是一个值得研究的问题。本文的关注点主要是将刑事存疑案件在上述三个环节中的“罪疑”与“疑罪”情形进行界分,并通过法理分析两种情形的不同处理原则。

学界对于“罪疑”与“疑罪”实则已有相应的实证划分[1]参考金钟《论疑罪》，《江苏社会科学》2013年第3期，第119—124页。,但主要是针对司法审判阶段的区分,其划分有一定的道理。[2]笔者认为不能简单将“罪疑”归于“疑罪”的一种，而应将二者单独区分开来。但关于二者的界分不仅仅适用于司法审判阶段,如能在侦查、起诉阶段,相应的公安、检察机关就能够区别对待“罪疑”和“疑罪”,将有助于在司法的上游便妥善处理刑事存疑案件,更好地保障人权,减少刑事错案的发生。一些刑事存疑案件不用拖延到司法审判阶段,在侦查、起诉阶段便可以得到妥善解决,既可以节省当事人的时间、节约诉讼成本,更可以避免不必要的羁押,避免公权力对个人自由的恣意侵害。

二、“罪疑”与“疑罪”的界分

(一)对于“罪疑”与“疑罪”现有的界定

何为“疑罪”?实务界与理论界的观点并不统一,归纳起来主要有以下几种观点。第一,事实不清、证据不足的“疑罪”:(1)指犯罪的主要事实已经查清,但由于办案期限的制约等其他客观因素,使得案件事实还存在一些“疑点”,一时难以完全查实,又必须终结案件程序的情形；[3]刘芳等编著:《刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解》，北京:法律出版社，2004年，第30页。(2)指罪与非罪的界限不清或证据不足、事实不清的情形,以及此罪与彼罪界限难以划分清楚的情形；[4]蔺剑、孙利勃:《疑罪从无研究》，《中国刑事法杂志》1998年第1期，第50页。(3)指事实无法查清或者无法完全查清的犯罪案件情形。第二,是否有罪存疑:(1)指司法机关对被告人是否犯罪、罪行轻重难以确证的状态；[1]向朝阳、龙波:《对疑罪之司法抉择的学理及应用研究》，《中国刑事法杂志》1999年第3期，第47页。(2)指对被告人定罪的证据不够确实充分,但又有相当的证据说明被告人有重大犯罪嫌疑的案件；[2]胡云腾、段启俊:《疑罪问题研究》，《中国法学》2006年第3期，第152页。(3)指有罪证据和无罪证据相当而又不能相互否定,或者无法相互印证的刑事存疑案件。[3]宁汉林、魏克家:《中国刑法简史》，北京:中国检察出版社，1997年，第270—271页。第三,是否定罪存疑:(1)指对被告人的诉讼主张虽有证据予以支持,却达不到证明程度所要求的标准,对被告人是否构成犯罪处于一种既不能证实也不能证伪的状态；[4]张建伟:《“疑罪”的含义与处理原则》，《检察日报》1997年3月31日。(2)指刑事案件在事实认定上存在疑问,无法排除“合理怀疑”而无法定罪的状态。[5]胡云腾、段启俊:《疑罪问题研究》，《中国法学》2006年第3期，第152页。第四,重罪与轻罪、此罪与彼罪存疑: (1)指司法机关对被告人是否确实有罪或罪行轻重难以确证的情形；[6]朱营周:《从“疑罪从无”谈测谎技术在侦查中的应用》，《中州学报》2003年第4期。(2)指在刑事诉讼活动中,对犯罪嫌疑人或者刑事被告人所实施的危害行为是否构成犯罪以及罪行轻重存在疑惑,难以做出确定性判断的刑事存疑案件；[7]胡云腾、段启俊:《疑罪问题研究》，《中国法学》2006年第3期，第152页。(3)指因证据不足或适用法律上存在疑难而导致对被告人的罪与非罪、重罪与轻罪难以认定,以致久拖不决的情形。[8]蔺剑、孙利勃:《疑罪从无研究》，《中国刑事法杂志》1998年第1期，第50页。

“罪疑”与“疑罪”有何区别?“罪疑(sin suspect)”与“疑罪(doubt case)”分别属于刑事存疑案件的两种不同情形,目前关于刑事存疑案件的界分主要体现在司法审判阶段的实证研究,将“罪疑”归于“疑罪”的一种,认为“疑罪”包含了“事疑”与“罪疑”两种情形,其中“罪疑”又包含:(1)此罪与彼罪疑；(2)一罪与数罪疑；(3)犯罪之形态疑；(4)犯罪之形式疑等。[9]金钟:《论疑罪》，《江苏社会科学》2013年第3期，第120页。从法理上对二者并未进行明确界分。笔者认为:“疑罪”的关注点是案件(case)本身,涉及个案,具有特殊性,每一件刑事存疑案件的“疑罪”情形都是独特的,解决好“疑罪”关乎个案正义；“罪疑”的关注点是罪(crime),与每一个不同的犯罪嫌疑人的人身自由、隐私等人权相关,涉及所有刑事案件的犯罪嫌疑人,具有普遍性。“罪疑”顾名思义,即是否有罪存在疑问的一种状态,这种疑问可以贯穿侦查、起诉、审判的所有阶段,重视“罪疑”关乎每个公民的个人人权。因此,笔者认为当前对二者的界分方式不利于凸显“罪疑”以及人权的重要性,不利于分阶段妥善处理刑事存疑案件,最大化地保障人权。

为什么不能简单地将“罪疑”划为“疑罪”的一部分?二者是两种不同性质的存疑情形,若简单将“罪疑”归入“疑罪”的范畴,将不利于体现从侦查阶段开始,犯罪嫌疑人是否有罪就处于存疑状态这一点的重要性,可能导致公安机关在侦办案件时,延续“有罪推定”的老路,增大造成冤假错案的可能性。因此,这里试图立足于刑事案件的程序性(侦查、起诉、审判)阶段,将不同阶段中的“罪疑”与“疑罪”进行界分,期望借此明晰刑事存疑案件不同阶段、不同存疑情形的处理方式。

(二)刑事存疑案件中“罪疑”与“疑罪”的阶段性界分

首先,从公安机关立案侦查阶段来看。侦查阶段“罪疑”的关注点(focus)应当仅在是否有罪的存疑上,而不应做延伸理解,对于犯罪嫌疑人可能是什么罪、重罪还是轻罪、一罪还是数罪等都应该留给检察院在审查起诉时去判断。公安机关要做的只是运用刑侦技能和技术,尽可能多地搜集物证、书证、人证等与案件相关的证明材料。[1]只是与案件相关，而非与犯罪嫌疑人相关的证明材料，因为犯罪嫌疑人是否有罪此刻尚且存疑，侦查阶段对犯罪嫌疑人不能做有罪推定。因此,公安机关在办理案件时,既然对犯罪嫌疑人是否有罪存在疑问,那么就不应当事先就做了“有罪推定”而去寻找、叠加针对犯罪嫌疑人有罪的证明材料,侦查过程中对于可能证明犯罪嫌疑人无罪的证明材料也应当关注并搜集。而侦查阶段的“疑罪”是以“罪疑”为前提的,在是否有罪存疑的基础之上,有可能出现“疑罪”的情形。此时的“疑罪”也应当作狭义的理解,即与案件相关的直接证明材料不足,缺乏物证,犯罪嫌疑人有证据证明在推测的犯罪时间点自己并不在现场等疑罪情形。总的来说,侦查阶段的“疑罪”情形都是在“罪疑”的前提下,围绕着是否有罪这个问题而展开的。

有了上面的界分,再从法理的角度来看,侦查阶段与“罪疑”相关的制度是:(1)保释制度,因为犯罪嫌疑人此时是否有罪尚且存疑,加之出于对保障人权的考虑,嫌疑人在侦查阶段有权申请保释,避免被羁押而限制人身自由；(2)不得刑讯逼供,由于在侦查阶段,犯罪嫌疑人始终处于“罪疑”的状态,即嫌疑人是否有罪在侦查阶段始终存疑,公安机关在审讯嫌疑人时自然不能动用武力。与“疑罪”相关的制度则是:(1)犯罪嫌疑人的保持沉默权,[1]之所以将沉默权归入“疑罪”的范畴，是因为沉默权主要是从不得强迫自证其罪的角度出发，在犯罪嫌疑人此时在是否有罪的问题上虽然也存在争议，但更大的出发点是从保障人权的角度考量。运尽管嫌疑人可能存在“疑罪”的情形,但出于保障人权的考虑,嫌疑人有权保持沉默；(2)证据规则,为了避免刑事错案的逮捕、羁押等限制人身自由的公权力对公民个人人权的侵害,在侦查阶段,缺乏哪些、哪种证据属于“疑罪”的范畴,公安机关根据“疑罪”的不同情形应当怎么处理,有必要通过立法进一步厘清；(3)公安机关疑案撤销权,[2]目前我国的《刑事诉讼法》第15条已经明确规定了6种应当撤销案件的情形,[3]《刑事诉讼法》第15条规定，有下列情形之一的，不追求刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪:(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、报告人死亡的；(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。但并未就可以适用疑案撤销权的“疑罪”的情形做出具体规定。而实践中确实存在许多缺乏直接证据的“疑罪”案件,哪些“疑罪”情形可以由公安机关直接适用疑案撤销权,[4]笔者认为公安机关的疑案撤销权应当接受检察院的书面监督，由两个机关同时批准，否则有造成“权力寻租”的风险。哪些必须报送检察院审查决定是否起诉,实则可以通过立法做更细致的划分。

单纯依靠公安机关去辨析罪与非罪、此罪与彼罪,未免有些强人所难。正如林钰雄在其《刑事诉讼法》一书中谈到的:“诚如德国鸿儒萨维尼(V. Savigny)在探讨引入检察官制时所言:‘警察官署……的行为自始蕴藏侵害民权的危险,而经验告诉我们,警察人员经常不利于关系人,犯下此类侵害民权的错误。’”[5]林钰雄:《刑事诉讼法》(上册总论篇)，北京:中国人民大学出版社，2005年，第102页。毕竟,公安机关所擅长的是侦查而非辨析案件本身,如果把辨别罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的职责强加于公安机关,在侦查阶段可能会为了破案而得出不利于犯罪嫌疑人的结论。因此,无论刑事案件出现“罪疑”还是“疑罪”的情形,公安机关都不用对此得出结论,只需尽可能的查找与案情相关的证明材料,一并交由检察院这个法律专职机关来判断即可。

接下来,从检察院审查起诉阶段来看。目前,在审查起诉阶段,通常要达到两个条件检察院才可以提起诉讼:“一是公诉的合法性,即公诉的提起是否有正当理据,包括两项内容:(1)公诉是否符合法定的证据标准；(2)案件是否具有诉讼条件。如犯罪追诉时效是否届满、对于同一犯罪是否已有合法的生效判决、告诉才处理的犯罪是否经过告诉权人的告诉,等等。二是公诉的适当性,指检察官根据案件情况认为以起诉为宜的,才能起诉,不是必须追究的案件,不应当起诉。”[1]孙长永:《提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究》，《中国法学》2001年第4期，第120页。检察院在审查起诉期间,也应当延续“罪疑”的前提,也即:是否有罪存疑的主线,在此基础之上再考察是否有“疑罪”的情形。此时,“罪疑”的内容比侦查阶段更为宽泛,包括:(1)是否有罪存疑；(2)是否有新罪存疑；(3)是否有漏罪存疑；(4)此罪与彼罪存疑等。此阶段,“疑罪”的内容则包括:(1)证明材料不足,案件存疑；(2)事实不清,案件存疑等。

在此基础上,从法理的角度来看,检察起诉阶段与“罪疑”相关的制度是:(1)羁押犯罪嫌疑人的程序性审查,因为嫌疑人是否有罪在此阶段尚且存疑,那么要羁押犯罪嫌疑人必须经过相应严格的程序性审查,认为确有必要[2]此处的“确有必要”必须进行细化，哪种“疑罪”情形不得羁押，有必要通过立法书面厘清，务必将权力的蛋糕切到最小。才能羁押；(2)检察院提审制度,由于嫌疑人是否有罪尚且存疑,根据公安搜集到的与案件相关的证明材料,检察院再次对嫌疑人进行提审,以此作为是否决定起诉的重要判断依据之一确有必要,也是避免给嫌疑人造成不必要的讼累的制度。当然,检察院通过提审也可以排除一些“疑罪”情形,使检察官达到内心确信,这里之所以将该制度归入与“罪疑”相关的制度,实则是想强调,检察起诉阶段依然是以“罪疑”为主,该阶段所有的制度都是为了考察、辨析嫌疑人是否有罪。与“疑罪”相关的制度是:(1)补充侦查制度,当案件的证明材料不足、事实不清时,以检察院为主的补充侦查是减少“疑罪”情形的一个十分重要的环节；(2)存疑不起诉制度,又称证据不足的不起诉。是检察机关对于经过补充侦查的案件,仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,做出的不起诉决定。《人民检察院刑事诉讼规则》第405条规定:“人民检察院根据刑事诉讼法第171条第四款规定决定不起诉的,在发现新的证据,符合起诉条件的,可以提起公诉。”这是检察机关对存疑不起诉案件保留公诉权的行为规范。(3)内心确信[1]内心确信之所以列入“疑罪”的范畴，是因为“罪疑”不需要考虑内心确信，是否有罪至始至终都是存疑的；而“疑罪”情形中，主要是根据已掌握的证据和犯罪事实来判断是否有罪，是否能起诉，达到内心确信的程度。,检察官对于个案已经达到了内心确信,又明知案件仍存在疑点时,可以起诉或是不起诉,值得专章讨论。笔者认为:疑点不同于“合理怀疑”,存在该种情形是可以起诉的,至于存在的疑点可以交由法官去判断是否可以对嫌疑人定罪。

通过以上的分析不难看出,无论是公安侦查阶段,还是检察起诉阶段,都是以“罪疑”为基础,通过搜集到的证明材料考察犯罪嫌疑人是否有罪为主线。该种阶段存在的“疑罪”情形,也是考量“罪疑”的依据。此时,是以“罪疑”为主导,以“疑罪”为辅,二者并行考察,即从嫌疑人是否有罪存疑到是否有足够的证明材料证实案件经过及嫌疑人的罪行的顺推。

最后,从法院审判阶段来看,“罪疑”仅包括是否有罪存疑。“疑罪”的内容则包括:(1)证据不足,案件存疑；(2)事实不清,案件存疑；(3)存在合理怀疑,案件存疑等。法院审判阶段与前面侦查、起诉两个阶段不同,改变了以“罪疑”为主、“疑罪”为辅的思路,而是从“疑罪”到“罪疑”的倒推。具体来说,在审判阶段,基于公安、检察院侦查到的案件证明材料,法官首先要考察是否存在“疑罪”情形,即案件证明材料是否能够相互印证；通过案件证明材料考察犯罪嫌疑人(被告人)的犯罪事实是否清楚,并达到足以定罪的程度；要用以对被告人定罪的证明材料是否确实充分,不存在合理怀疑,是否能使法官达到内心确信等。此时,如果案件存在上述“疑罪”情形,再回到“罪疑”(是否有罪存疑)的问题上来考察,如果“存在合理怀疑”到了无法定罪的程度,那么就应当采取“疑罪从无”的原则；如果法官判断有罪的可能性非常大,且有能够相互印证的证据,但同时也存在其他可能性(可能存在无罪的可能性,但法官内心确信无罪的概率相当小),那么就可以适用“罪疑从轻”。

在此基础之上,从法理的角度来看,法院审判阶段是从“疑罪”到“罪疑”的倒推。与“疑罪”相关的制度是:(1)“疑罪从轻”,这是目前我国处理刑事案件“存疑”情形的一种普遍做法,即对于存在“合理怀疑”、事实不清、证据不足的刑事案件,法官大多采取从轻处罚,而非不处罚的办法；(2)“疑罪从无”,笔者认为,“疑罪”的情形只有达到了“罪疑”的程度时,才能考察“从无”还是“从轻”的问题。进一步来讲,“疑罪”情形只有达到了合理怀疑的程度,并且法官根据法律事实对是否有罪无法内心确信时,才可以适用“疑罪从无”。与“罪疑”相关的制度是“罪疑从轻”,如果出现的“疑罪”情形达不到合理怀疑,法律事实已经查清,只是案件客观事实还存在疑点,或者有其他可能性,法官根据法律事实内心确信嫌疑人有罪,那么只能适用“罪疑从轻”。尤其是杀人等重罪,此时受害人的家属也理应受到法律的人文关怀,一些重犯如果利用法律技巧脱罪,也存在危害公共安全的危险。

通过上述关于审判阶段存疑情形的分析不难看出,我国目前在处理刑事案件“疑罪”情形时,大多采取了“疑罪从轻”的办法,这是为了不放走可能的“罪犯”而采取的一种折中办法,既不对罪犯处以极刑,也不将其放走,而是从轻处罚。然而,“疑罪从轻”的处理办法,如果事后查明确系刑事错案,势必给被告人带来不可弥补的后果。毕竟,刑事案件中的疑点并非都是通过法律技巧造成的,也可能是因为罪犯确实是另有其人而客观存在的。一味采取“疑罪从轻”确实是没有放走一个“坏人”,但往往有可能冤枉真正的好人。随着法治的进步,“疑罪从无”的观点逐渐被司法系统所接受,日前也相继出现了将“疑罪从轻”改判为“疑罪从无”的案例。但是,笔者认为,“疑罪从无”也并非绝对,如果在审判阶段,一味将所有“疑罪”情形全部从无,也势必会有错放真凶、危害社会安全的危险。根据不同的“疑罪”情形,分别采用“疑罪从无”“罪疑从轻”的原则,才更为合理。

综上来看,“罪疑”与“疑罪”实则是关于刑事存疑案件的两条线,归纳起来,二者的区别主要有以下几点:(1)“罪疑”的关注点是是否有罪(guilt or not guilt),对犯罪嫌疑人是否有罪在侦查、起诉、审判三个阶段始终存在疑问；“疑罪”的关注点是是否定罪(be convicted),由于证据不足、事实不清、存在合理怀疑等原因,是否应该(或是否能够)对可能有罪的罪犯(事实上可能确实有罪)在法律上定罪的情形。(2)两种情形下的证据性质不同,“罪疑”情形下的证据性质属于与案件相关的证明材料,由公安机关负责搜集、检察院补充侦查,主要体现在侦查、审查起诉阶段；而“疑罪”情形下的证据性质属于定罪证据,之所以构成“疑罪”,是由于缺乏足以定罪或缺乏使法官达到内心确信的证据,主要体现在审判阶段,经过法庭质证后的证明材料(materials)才能称其为证据(evidence)。(3)二者考察的对象不同,“罪疑”要考察的是事情的本来面目,是客观真实,追求的是无限接近事情的真相,最好能够还原事情的真实经过；“疑罪”考察的是法律真实,主要考察案件现有的证据是否足以使犯罪嫌疑人被定罪。(4)二者指向的证明材料类型不同,“罪疑”指向的证明材料是录像、录音等,能够直接复述案件事实真相的直接证据；“疑罪”指向的证明材料是人证、凶器等,只能证明案件主要事实的某一情节、片段的间接证据。(5)二者的侧重阶段不同,在公安侦查、检察院审查起诉阶段,主要是以“罪疑”为主线,“疑罪”为辅；到了法院审判阶段,则是从“疑罪”到“罪疑”的倒推,在“疑罪”情形下,去考察是否有罪的问题。

三、区分“罪疑”与“疑罪”的法理意义

(一)明确错案追责制度的责任主体。通过“罪疑”与“疑罪”的界分可以明晰:刑事案件存疑不仅仅出现在法院审判阶段,法院审判阶段实则已经是形成错案的最后阶段。要防止错案,必须从司法的上游着手,解决源头的问题。因此,除了对法院判决的错案追责外,必须同时建立起对公安、检察院的“错案追责制度”,从形成错案的每一个环节着手,防止刑事错案的发生。

具体来说,如果在公安侦查阶段搜集证据时出问题(如:叠加对犯罪嫌疑人的不利证据；事后发现罪犯实则另有其人),问责主体是公安机关；如果在检察院审查起诉阶段,起诉的罪名出问题(如:应该起诉A罪,却以B罪起诉；起诉时证据不足,又没有进行补充侦查等),问责主体是检察院等；如果在法院审判阶段出现问题(应该判轻罪时,错判成了重罪；存在合理怀疑仍被定罪,事后发现真凶另有其人等),追责主体是法院主审法官。[1]建议将法院的追责主体具体落实到法官个人上，而非“审判委员会”，集体负责很可能造成集体都不负责，并不利于对规避刑事错案构成制度威慑。

(二)明确界分“罪疑”与“疑罪”,为“罪疑从轻”“疑罪从无”的原则提供了理论基础,有利于在司法实践中区别对待“罪疑从轻”“疑罪从无”的问题。“罪疑从轻”“疑罪从轻”“疑罪从无”是三种关于刑事存疑案件的处理原则,“疑罪从轻”原则通常被认为是刑事诉讼法的一项基本原则。[2]对于“疑罪从轻”的原则，已有多位学者进行论述，如[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》，徐久生译，北京:中国法制出版社，2001年，第178—186页；林山田《刑事程序法》，台北:五南图书出版股份有限公司，2004年，第93—95页。笔者认为，该原则确有合理之处，但应当将“罪疑”与“疑罪”情形区分对待。目前域内的司法系统普遍的做法是采用“疑罪从轻”；随着法治思想的不断发展,亦逐渐认识到“疑罪从无”对保障人权的重要性,开始有从“疑罪从轻”到“疑罪从无”的认识上、实践上的转变。但是,笔者认为,在未明确界分“罪疑”与“疑罪”的时候,一味采取“疑罪从轻”或是“疑罪从无”确有值得商榷之处,应当区别对待“罪疑”与“疑罪”情形。

在公安侦查阶段,是以是否有罪存疑(“罪疑”)为主,考察是否存在“疑罪”的情形亦是为了考察嫌疑人事实上是否有罪。“罪疑”关乎案件客观事实,“疑罪”关乎法律事实。侦查阶段排除存疑情形的步骤为:第一,考察案件证明材料是否能显示嫌疑人没有犯罪事实,如果根据已有的证明材料(如抢劫案的录像等)显示嫌疑人没有犯罪事实,那么适用“罪疑从撤”,由公安机关撤案。第二,如果经过第一步的考察不能排除嫌疑人无犯罪事实的可能性,那么继续考察是否存在“疑罪”的情形,如:嫌疑人犯罪的法律事实存在遗漏,经过反复侦查仍有疑点,则应当报送检察院决定是否起诉。

在检察院审查起诉阶段,仍以考察是否有罪(“罪疑”)为主,兼顾考察“疑罪”的情形。该阶段排除存疑情形的步骤为:第一,根据公安机关提交的证明材料考察嫌疑人的“罪疑”情形:(1)是否有罪；(2)是否有新罪；(3)是否有漏罪；(4)此罪与彼罪等,并采取相应的措施。第二,在第一步基础上再继续考察是否存在“疑罪”的情形,如:证明材料是否不足,事实是否不清。如果以上全无问题,则起诉送审。

司法审判阶段,“疑罪”为何从无,“罪疑”为何从轻?通过对“疑罪”与“罪疑”的界分,在对刑事存疑案件进行司法审判时要选择的仅仅是“疑罪从无”还是“罪疑从轻”的问题。司法审判阶段是从“疑罪”到“罪疑”的倒推,也即从“法律上是否有罪”(表象)到“是否真的有罪”(真相)的推理,大体分为两个步骤:第一,从侦查、检察起诉阶段搜集到的大量的案件材料中考察与案件相关的法律事实是否能够相互印证,是否存在法律事实不清的“疑罪”情形。第二,以经过考察的法律事实为基础,进一步推出案件客观真实,考察嫌疑人是否事实上真的有罪。“疑罪”与“罪疑”是分别关乎法律事实和案件客观事实的两种存疑情形,如果在司法审判中的第一个步骤——法律上是否有罪——存疑,即案件的法律事实不清楚,如存在“合理怀疑”,则无法再继续第二步(是否真的有罪—“罪疑”)的推理,那么此时当然应当采取“疑罪从无”；如果法律事实清楚,仅仅是案件部分客观事实不清,即第一步骤考察完毕,从法律事实上看有罪,进行到第二个步骤时,存在无法通过法律事实还原完全真实的案件客观真实的“罪疑”情形,例如:存在达不到“合理怀疑”程度的疑点,或存在其他可能性但可能性极小,那么出于对公共利益的考虑,采取“罪疑从轻”无疑是更为妥当的做法。

(三)通过阶段性区分“罪疑”与“疑罪”,划出了“案件材料”与“证据”的时间界限。因为刑事案件在侦查、起诉阶段都属于是否有罪存疑(“罪疑”)为主导的阶段,那么无论是公安还是检察院搜集到的与案件相关的材料,其属性都只是“案件证明材料”,而不是定罪证据。是否定罪、是否有罪是法院要考察的问题,未经法庭质证的证明材料都不能称其为证据。因此,公安机关不能在侦办案件时就对犯罪嫌疑人做“有罪推定”而去搜集、叠加与犯罪嫌疑人相关的证明材料(只能搜集与案件相关的证明材料)。

法院也只有根据经过法庭质证后,通过能够相互印证的证据来考察是否存在“疑罪”的情形,并借此判断是否能够对嫌疑人定罪的问题,而不是面对所有的案件证明材料来判断。

(四)通过阶段性区分“罪疑”与“疑罪”,可以明晰犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉直至法院宣判之前的身份。由于在上述三个阶段,嫌疑人都处于是否有罪存疑即“罪疑”的状态,因此,在上述三个阶段,其性质都只是犯罪嫌疑人、被告人,而不是罪犯。在上述三个阶段中,未被定罪的状态下,犯罪嫌疑人的人权应当与普通人一样受到尊重和保护。

(五)为“非法证据排除制度”提供了理论基础。谈及“非法证据排除规则”的价值,大体包括:保护犯罪嫌疑人的人权、维护司法的尊严、对警察非法取证行为的“吓阻”等。从“罪疑”的角度来看,“非法证据排除规则”恰恰是强调“罪疑”区别于“疑罪”的价值体现,在法庭将嫌疑人定罪之前的侦查、起诉、审判阶段,犯罪嫌疑人始终处于“罪疑”的状态,该种是否有罪存疑的状态,肯定了犯罪嫌疑人与无罪的普通人别无二致的同等人权,这种人权具有排他性,不应当受到公权力的挤压。

尽管对于该制度也有反对的声音,认为“排除侵害其他共同被告权利而取得之证据固可以产生吓阻作用,但将主张排除法则之人作如是扩张,可能会危害有效追诉罪犯及实体真实发现之公共利益,其正当性允有不足”[1]林辉煌:《论证据排除——美国法之理论与实务》，北京:北京大学出版社，2006年，第101页。,但笔者认为,公共利益正是由每一个个体利益组成的,对于处于弱势的个体而言,暴露于公权力之下,却无制度可依仗、无权利可自保,才是对公共利益最大的危害。强调“罪疑”的重要性,在“罪疑”的基础上延伸出类似“非法证据排除规则”等强势保护公民个人人权的制度,才是保护公共利益的有效途径。

四、结语

刑事案件在侦查、起诉、审判阶段存疑本身具有不可避免性,皆因我们所面临的刑事案件都是已经发生的事实,即使面对充足的书证、物证、人证,依旧难以还原事情的本来面目。因此,在司法的每个阶段得出的结论只能是基于法律事实来判断。然则,完全基于法律事实得出结论,并不一定可以得出完全正确、完全符合事实全部真相的结论,这也是无法避免刑事错案的主要原因。即便如此,这也并非司法人员可以判错案的道德理由,应当说,没有任何理由可以无端剥夺一个人的人权。既无法还原案件事实真相,又不能基于法律事实就错判冤枉一个好人,这似乎是个无法解决的悖论。佘祥林案、赵作海案等都通过沉重代价证明了根据法律事实判案的不确定性。“罪疑”与“疑罪”的法理界分正是希望为这一问题提出解决思路,当刑事存疑案件既有法律事实,又有存疑情形时,怎么尽可能避免错案对犯罪嫌疑人的人权侵害?刑事存疑案件中,哪种情形“从无”,哪种情形“从轻”更为妥当?正如前面阐述的,笔者认为,“疑罪从无”并不是绝对的,如果达不到合理怀疑,只是存在疑点,法官根据法律事实内心确信嫌疑人有罪,那么只能适用“罪疑从轻”,此时受害人的家属也理应受到法律的人文关怀。如果一味将所有“疑罪”全部从无,也势必会有错放真凶、危害社会安全的风险。

对“罪疑”与“疑罪”的界分,是试图从司法的上游去解决刑事存疑案件,避免刑事错案给公民个人造成不可挽回的损失。“罪疑”的状态贯穿了刑事案件侦查、起诉、审判的所有阶段。法院审判实则已经是形成刑事错案的最后一个阶段,要解决源头的问题,必须强调“罪疑”在司法每个阶段的重要性,强调“罪疑”状态下的犯罪嫌疑人的人权保障,才能避免公权力对人权造成无法预料的侵害,保障犯罪嫌疑人的人性尊严、人格权以及公正审判权实则也是保障每个公民的该等权利。

过分强调“罪疑”这种从侦查、起诉到审判是否有罪都存疑的状态,是否会给犯罪嫌疑人过大的保护,造成难以取证、给罪犯以从轻的处罚,甚至错放一些危险犯的风险?实践中,确实不排除这种可能性。但是,公安、检察院除了逮捕嫌疑犯、起诉嫌疑犯之外,同时还有避免抓错好人、错放坏人的职能,加之作为权力机关享有愈发先进的侦查工具和不断进步的侦查科技及技能,如果这些都还不足以确保百分之百查明事情的真相,那么通过挤压一个犯罪嫌疑人的人权也未必能有更好的结果。况且,这个犯罪嫌疑人也可能确实是无辜的好人。一个好人无端地被当作罪犯,就得受到非常的待遇,必定是宪法、法律、常理所不允许的。只有强调“罪疑”与“疑罪”的并行,赋予犯罪嫌疑人在被宣判之前与普通人别无二致的权利,才是对人权最大的保障。

(初审:谢进杰)

[1] 作者张晓冉，女，中山大学法学院博士研究生，研究领域为法学理论，司法理论，E－mail:sunrain610＠qq.com。特别感谢任强教授对本论文的悉心指导。