家庭暴力中的正当防卫限度论——兼论正当防卫教义学前提的反思

喻浩东

家庭暴力中的正当防卫限度论
——兼论正当防卫教义学前提的反思

喻浩东[1]

2015年3月4日出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，对家庭暴力中正当防卫限度的判断标准给予了突破性的规定，即抛弃了长期占据主流地位的“基本相适应说”而提倡“必需说”，并且在防卫过当的认定步骤上先判断结果归责，再单独评价行为限度，不仅在本体论的构建上更加符合时代要求，在方法论的革新上也取得进步。由此，可以建构出家庭暴力中正当防卫限度论的一般原则和判定方法。但具体到家庭暴力的不同情境中，保证人地位等法规范要素会对防卫限度论的一般原则作出调整，使得“必需说”的内涵发生相应的变化，于是在一般原则之下还需有针对具体情形的特别规则。追根溯源，防卫限度论背后的立场即正当防卫教义学的前提值得反思:法益衡量原理在教义学上值得批判，而法的确证原则也存在诸多矛盾之处，从正当防卫作为权利的本质属性出发，应定位为权利保护原则和法秩序统一原则。

关键词:家庭暴力防卫限度；必需说；保证人地位；权利保护原则；法秩序统一原则

如何区分正当防卫和防卫过当,也即要确定防卫限度以何种标准来判断,不仅历来在刑法理论界和实务界中争议不断,而且更关系到国家能否在社会剧烈的转型期中保障公民合法捍卫自身生命、财产安全的权利的实现,因此近年来不断有学者认为要重新对之加以审视,以新理论和新方法的运用对问题做出更加符合时代的回答。而司法实践的发展往往也能为此问题的解答提供独到的视角,也以其情境之复杂对理论建构不断提出质疑和挑战,促使理论进行自我批判与重构。例如2015年3月4日“两高两部”(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部)联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(以下简称《意见》),在第19、20条中对于家庭暴力中发生的“正当防卫”的认定问题给出了详尽的指导意见,特别是对于“防卫限度”的判断标准提出了有别于以往刑法理论通说的新观点,不论在正当防卫本体论的解释还是其方法论的建构上都有所突破。如该《意见》所述,“近年来家庭暴力案件持续反复发生,不断恶化升级”,而反抗这些暴力的受害家庭成员们却因为逾越法律界限而陆续被送上被告席,有的人因犯故意杀人罪被判处死刑(绝大多数是死缓),而其他人则至少被判无期徒刑而一辈子身陷囹圄[1]2010年，四川资阳发生了受到国际关注的“农妇杀夫案”，长期遭受丈夫暴力侵害的农妇李彦在忍无可忍的情况下，以火药枪枪管击打丈夫头部致其死亡，随后分尸、烹尸、抛尸。在四川高院以故意杀人罪判处李彦死刑立即执行后，最高院并未核准死刑并发回重审，最终李被判处死缓。法槌已落，但此案重判的争议仍在继续，它也仍带给刑法学界很多的思考，尤其是该案作为《意见》发布后判决的指标性案件，更让我们反思长期家暴案件中正当防卫因素的认定以及过错责任的分配等重要问题如何正确理性得到解决。例如，曾经轰动一时的“重庆以暴制暴第一案(庄静芳杀人案)”中，庄静芳同样是因长期遭受家暴，在丈夫威逼其自杀的情况下忍无可忍、杀死丈夫，却只被重庆一中院判处7年有期徒刑；在该案审理期间，重庆一中院的法官们对于能否突破性地认定正当防卫做出了一些探索，虽终因严格遵守现行刑法规定而作罢，但在过错责任的分配上显得十分合理。相比之下，李彦最终被判处死缓的过程中并没有太多关于正当防卫的讨论，长期遭受家暴的经历也只让其捡回了一条命，却要面对接下来漫漫的刑期。——看到此等情景,我们不禁要问:刑法到底在保护谁?不是应该保护那些遭受暴力侵害的人们、维护公平和正义吗?这是普通公民出于最质朴的情感就可以发出的对司法实践的质疑,而法律人尤其是刑事法律人更会进一步问道:刑法究竟如何保护家庭暴力受害者们的合法权益?如何解释刑法,以使他们与不法侵害所作的斗争最大限度地符合刑法规定?这些问题的抛出无疑为研究正当防卫限度论提供了新的视角,同时家庭暴力这一特殊领域中所存在的特殊因素,也会使得在防卫限度论的基本架构下存在原则的例外。作为司法机关同样奉为“金科玉律”的规范文本,《意见》的出台不仅意味着对家庭暴力中的正当防卫问题做出了一定的回答,更意味着整体上正当防卫教义学的理论内容和实践形态已经发生变化。本文正是要以此突破性的规定为切入点,揭示家庭暴力领域判断防卫限度的一般原则和方法,并具体在此领域中探讨不同情境下是否及如何对一般原则和方法做出调整,为《意见》的适用提供正确的理论指引。

一、防卫限度论一般原则的重构：以《意见》的规定为视角

《意见》第19条规定,认定防卫行为是否“明显超过必要限度”,应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准,只有防卫行为造成施暴人重伤、死亡,且明显超过必要限度,才属于防卫过当——这一规定无疑为两个争论已久的理论问题,即什么叫“明显超过必要限度”[1]对于防卫限度的判断标准存在基本相适应说(通说)、必需说和折中说(实质上偏向基本相适应说)之对立。参见劳东燕《结果无价值逻辑的实务透视》，《政治与法律》2015年第1期，第18—20页。,和“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间为何种关系[2]如持结果无价值论学者大多就认为，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”不是并列关系，而是同一关系，前者具备则一定意味着后者存在，而后者的存在也必然意味着前者具备。(实务界多倾向于这种观点)见张明楷《刑法学》(第4版)，北京:法律出版社，2011年，第202页。而批判结果无价值论的学者则认为，两者之间是并列关系，只有同时具备了“明显超过必要限度”和“造成重大损害”的才能成立防卫过当，也即两者应分别判断，互不影响。见劳东燕《结果无价值逻辑的实务透视》，《政治与法律》2015年第1期，第19页。给出了答案:从学理上来说,以“足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为”标准,恰恰是采取“必需说”而不是“基本相适应说”的观点；而“防卫行为造成施暴人重伤、死亡,且明显超过必要限度,属于防卫过当”,则又说明,只有这两者同时具备,才能将防卫行为认定为过当防卫,两者之间是并列关系而非同一关系。笔者认为,这一规定突破了以往刑法理论的通说,敢于确立“弱势理论”的司法地位,审时度势地让符合社会发展的少数理论站到了司法实践的前沿,[1]关于强势理论和弱势理论关系的论述，见张明楷《刑法学研究的五个关系》，《法学家》2014年第6期，第77—80页。值得肯定。理由在于,“基本相适应说”这样的强势理论虽一直掌握着防卫限度论的话语权,但其不仅不符合1997年新刑法的立法本意,也不能够反映正当防卫制度背后的当今政治、社会变迁之趋势,更不能很好地解决家庭暴力中的防卫限度判断问题；进一步地追根溯源,我们还会发现,是“结果→行为”思考进路在防卫过当判断上的谬误和为之撑腰的结果无价值论的不足,使得防卫限度论的教义学解释和其所带来的法律、社会效果一直无法达到合理。相反,选择“必需说”作为家庭暴力中防卫限度判断的一般原则,既能够在法理上自圆其说,又能够因时制宜,给予实践中发生的具体问题的解决以合理的指引。

(一)基本相适应说的抛弃与“结果→行为”进路的否定

法律解释要反映出一国现时的政治、社会状态,因此不同国家对正当防卫论所做的教义学解释,也因背景不同而相异。“基本相适应说”首先未能准确地对当前中国政治、社会的发展与变迁情况作出回应,理当被抛弃。我国与改革开放转型期注重打击犯罪的刑事政策决定了正当防卫成为一种与犯罪作斗争的有效手段,因而正当防卫制度本身在我国充满了浓厚的政治色彩。从立法规定上也可以看出,国家利益、社会利益排在个人利益之前,表明正当防卫制度更多地体现了国家为了完成控制犯罪的任务而构建制度。[2]参见劳东燕《正当防卫制度的背后》，《清华法学》2006年第1期，第154页。于是在这样的政治、社会背景下,我国的正当防卫正经历一个“国家化”的过程,防卫限度原则上应得到一定幅度的扩张。但与此形成对照的是,日本国则因为其正当防卫制度经历了“社会化”的过程而使得防卫限度遭到严格限制。佐伯仁志教授说:“当社会治安状况恶劣,国民之自我防卫需求强烈时,肯认为正当防卫之范围将得广泛(如日本1930年代,以多起侵入住居强盗事件发生为契机,进行扩张正当防卫之立法)。”[1][日]佐伯仁志:《日本正当防卫论之新开展》，黄士轩译，《月旦法学杂志》2010年第2期，第163页。而如今“日本社会趋于平和,国家制度进一步完善,可通过请求警察的力量来保护自己的权利,因而不再需要承认不必要的私力救济”[2]参见[日]西田典之《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，北京:法律出版社，2013年，第146—148页。转引自劳东燕《结果无价值逻辑的实务透视》，《政治与法律》2015年第1期，第20页。,于是正当防卫之权利又受到国家的制约。相类似的是,英美国家之所以也对防卫限度的标准要求相当性和比例性,也是其公力救济的快速、及时和范围之广使得私力救济的空间被压缩。对早些时候英美正当防卫的情况,牛津大学教授Andrew Ashworth在其《刑法的原则》一书中描述道,“英语世界的法律发展,却也使得携带武器变得普遍,且没有组织性的警察力量……但当个人受到紧迫、突如其来的攻击时,国家力量却无法到达,因此仍需要有正当防卫权”[3]Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，Oxford University Press，6th edition，2009，P.113.；而晚近以来的美国,很多州都已经改变了之前的“堡垒原则”[4]堡垒原则指的是，在不法侵害人进入家庭这个被视为最后的安全堡垒的地方时，必要时防卫人可以直接使用枪械或其他致命暴力消除其不法侵害，即使造成伤亡结果也不负刑事责任。的做法,而是更加严格地限制保卫家庭的防卫限度；[5]Matthew Ross Lippman，Contemporary Criminal Law:Concepts，Cases，and Controversies，Sage Press，3rd edition.另外研究成果还表明警察组织已经相当完善,许多警站针对频发的家庭暴力事件都有专门的“家庭暴力专组”,受侵害人可以及时诉诸公权力的救济。[6]Jonathan Herring，Family Law，Pearson Longman Press，2nd edition，2004，P.272—279.以上对比说明,我国与日本、英美在社会背景及其变迁上不尽相同,决定了正当防卫限度论的教义学解释也应当因地制宜。

其次,立足于“基本相适应说”的防卫限度解释,不具合理性和合法性。

一方面,采纳“基本相适应说”不利于被侵害人保护自己的合法权利,使得防卫的有效性、安全性大打折扣,不具合理性。该说要求防卫手段和不法侵害手段、防卫行为损害法益与防卫行为保护的法益相适应,这在防卫人看来是“站着说话不腰疼”——未能真正置身防卫现场的情境中为防卫人着想:第一,从常理上来说,防卫手段要想压制住不法侵害,则手段、强度一般会超过不法侵害,否则便难免缺乏有效性,侵害之行为可能死灰复燃,特别应考虑到弱势体力者(如家中的妇女、儿童)面对强势体力者(如家中的丈夫)的侵害时,其手段、强度会随着防卫的本能而升级,以捍卫面临紧迫侵害的自身法益。正当防卫制度本身也具有体察行为人弱势特点的宽阔空间:在确定存在不法侵害的前提下,防卫人与侵害人的力量对比关系完全可以成为影响防卫限度认定的因素。防卫人越是处于劣势,他为实现安全、有效的防卫所遇到的困难自然也就越大,也就越有理由采取较为激烈的反击手段。例如,同样是面对他人的暴力殴打,武功高强之人只需略施拳脚即可将其擒服,但一名弱女子或许就只有借助匕首、菜刀等足以致人死伤的器械方能制止对方的侵害。[1]陈璇:《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》，《政治与法律》2015年第9期。第二,在紧迫侵害发生时,防卫人往往没有时间去考虑到底哪种手段会造成哪种结果,更不可能考虑到法益之间的衡量,对于他(她)来说,只可能考虑到自己正在施行的手段是否是必需的手段或唯一的手段,哪怕这种手段可能造成法益失衡的结果,也会被其认为是必要限度内的手段行为,[2]实践中发生的女车主开车撞死劫匪被法院认定为属于正当防卫(必要限度之内)。因为放弃防卫则会招致自身的伤害。“基本相适应说”主张的事后的法益衡量,则让防卫人对不法侵害人死伤的结果承担了过多的风险,从而不当地限制了公民抗击不法侵害的合法权利,[3]陈璇:《正当防卫中风险分担原则之提倡》，《法学评论》2009年第1期，第104页。这也使得该标准付诸司法实践时司法机关对防卫限度的掌握仍然过于严苛。[4]参见高铭暄主编《刑法专论》，北京:高等教育出版社，2006年，第427页。

另一方面,“基本相适应说”在当今刑法理论的变动中也无从栖息,不具合法性。第一,从我国刑法的明文规定中也无法解读出“基本相适应说”要求的法益衡量,[5]相反，有些国家却在刑法典中对于这一要求给予了明文规定:如1974年奥地利刑法第3条第1项规定:“对于现在或急迫之违法侵害，出于防卫自己或他人生命、健康、身体完整性、自由或财产，所为不得已之行为，不成立违法行为。但被侵害者蒙受不利益之虞仅系非常轻微，且该防御与侵害者之加害程度有明显不相当时，该行为并非属正当。”又如1927年德国刑法草案第24条第1项规定:“依正当防卫之行为，非违法行为。对于现在违法之攻击，为自己或他人实施防卫者，其防卫必须为必要，且因防卫所预期产生之损害与因受威胁之损害二者间不失均衡性时，方可成立正当防卫之行为。”相关内容参见余振华《刑法违法性理论》，台北:元照出版有限公司，2001年，第108页。实际上我国97刑法中的“明显超过必要限度”相对于1979年旧刑法的“超过必要限度”而言,分明体现了防卫限度的大幅度扩张。第二,基本相适应说不能体现正当防卫与紧急避险之间的本质性区别,无法使得正当化事由的体系做到统一和协调[1]罗克辛教授就认为，要明确在违法性领域有进行体系化的任务。具体来说，社会(交往)中形成了无数的原则，其间只有极少数原则是我们在正当化事由的框架范围内提炼出来的，而体系性的任务就是，尽可能完整地提炼、列举出这部分原则，并且清晰地梳理清楚这些原则之间的相互关系。见[德]克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，北京:中国人民大学出版社，2011年，第35页。:从本质上讲,紧急避险的内在理由在于,在具体的场合,必须维护更为宝贵的、遭受更大危险的法益。正因为存在(合法的)利益冲突,因此当法律不能两全保护时,则只能“两害相权取其轻”,舍弃其中较小法益而争取较大法益的完整。而正当防卫场合下,往往是“正”对“不正”,并非(合法的)利益冲突,从风险分担上来说,不法侵害人因为对防卫人的合法权益进行剥夺而应承担更多的风险和不利后果,由此法律要保护谁不保护谁非常清晰明了；[2]对此陈璇博士认为，当被害人通过违反义务的方式不仅将他人的法益推向毁灭的边缘，而且使自身的法益陷入危险之中的时候，法律怎么可能还对其给予与其他公民一样无微不至的周到保护，我们又怎么能把侵害人与防卫人的法益放在两个完全平行的天平托盘上去作比较呢?见陈璇《侵害人视角下的正当防卫论》，《法学研究》2015年第3期。“正”不必对“不正”让步,也决定了正当防卫相比于紧急避险具有更加强势的特征。而基本相适应说恰恰会混淆两者的这些不同之处。第三,“基本相适应说”也无法解释《刑法》第20条第3款规定的“特殊防卫权”。在笔者看来,《刑法》第20条第3款是第1款的注意规定,即使没有这一款的规定,从第1款的规定中,也可以得出“对于严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当、不负刑事责任”这样的结论。而之所以要求司法人员注意这一条款,是因为要提醒他们对于防卫限度不可作过分严格之把握。

综上,“基本相适应说”的缺陷一目了然,然而要彻底批判这一学说,还得挖掘出其背后“结果→行为”进路在防卫过当判断上存在的谬误。这种思考进路的甚嚣尘上,使得“唯结果论”长期把持司法实践话语权,因其主张以“造成重大损害”来主导“明显超过必要限度”的认定,于是实践中常常会出现一种现象:只要防卫行为造成了不法侵害人死亡或伤残,防卫人就会立刻沦为理亏和违法的一方,甚至要因此遭受牢狱之灾。在理论上为“唯结果论”撑腰的结果无价值论者,认为刑法的目的是禁止造成或者足以造成法益侵害的行为,因此某种行为本身适当与否显得并不重要,而该行为是否对法益造成危害则重要得多,由此很自然地导出了要以结果评价来主导行为评价、由结果到行为的评价顺序之逻辑。然而这种“结果→行为”的评价顺序存在重大缺陷,对此劳东燕副教授在最近的文章中作了深入的揭示:第一,采取这种思路会大大降低《刑法》第20条第2款规定的防卫限度的门槛,因为以结果主导行为的评价,混淆事前与事后评价的范畴,[1]应认为，必要限度的判断属于一种事前判断，应着眼于“行为时”，而法益的衡量是一种事后判断，(在规范论上)属于制裁规范的发动，是客观归责的范畴。不应将两者混淆，即不能以法益损害的比较来主导对必要限度的判断。使得行为评价丧失应有的独立性,那么原本(针对行为本身所设立的)“明显超过必要限度”给予防卫人更大的防卫权限的立法目的就会被架空,由此只要出现伤亡结果,且不在特殊防卫权的适用范围内,则司法机关就倾向于认定防卫过当。第二,这种进路生硬地将防卫行为割裂为符合正当防卫要件的行为和超出限度的伤害行为,是从整体事实中抽取不重要的单独事实予以评价,没有太大意义；且此进路脱离构成要件来谈论不法,[2]笔者对此的理解是，犯罪成立的判断本来应该是由构成要件到违法性的阶层顺序，而不能反过来先认定成立违法，而后再来确定违法行为符合何种构成要件，这样会使得构成要件对违法性的制约机能及推定违法的机能丧失殆尽。方法论上存在重大失误,会使得本来已被正当化的有意伤害行为重新被纳入犯罪评价。第三,这种进路使得人们在行为后标准的指引下,由结果反推故意,让故意不再是按行为时标准,即根据行为时所蕴含的风险与行为人对行为时风险的认知与意欲来确定,而是由实际发生的结果来推出,从而不难理解实践中一出现伤亡结果,则故意伤害罪就总会不当扩张其适用。第四,在刑事政策上这种进路无法实现法律效果和社会效果的统一,因为司法机关动辄认定防卫过当,使得防卫人在面临不法侵害时要么忍气吞声,要么只能冒犯罪之风险实施反击,这根本不符合正当防卫的制度利益,将原本立法有意分配给不法侵害的风险转嫁到防卫人身上,不仅降低违法成本,且使得在我国公力救济资源不足的情况下,防卫人实质上丧失应有的防卫权利。[3]参见劳东燕《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，《中外法学》2015年第5期。具体到家庭暴力反抗案件中,这种“唯结果论”的裁判思路会让家暴受害者因害怕犯罪而不敢去反抗暴行,久而久之不仅极大地助长施暴者的嚣张气焰,使得暴力程度升级,危害增大；且这种裁判带来的社会效果只能是——消解公众对刑法的认同感[1][4]关于促进公众对刑法中正当防卫认同的问题，见储陈城《正当防卫回归公众认同的路径——“混合主观”的肯认和“独立双重过当”的提倡》，《政治与法律》2015年第9期。与信任感,因为受害人本来还寄以希望的刑法提供的足以让自己脱离苦海的通道,也被无情地关闭了。

(二)“必需说”的提倡:一般原则和判断步骤的建立

笔者认为,家庭暴力中的防卫限度判断只有以“必需说”(即《意见》中的“足以制止不法侵害为需要”)为标准,而在方法上将以注重对“行为质量”的评价为特点的行为无价值论作为基本立场,并建构判断的步骤,才能够最大限度地保护暴力侵害的被害人,且使得裁判实现法律效果和社会效果的统一。“必需说”的具体内容要从必要性(Erforderlichkeit)和要求性(Gebotenheit)两个要件入手正确地予以界定:“必要性”涉及是否要对不法侵害进行防卫,是否有退避的可能和反击的必要。结合正当防卫的规范保护目的,应认为只要被侵害人有理由认为自己可能正在面临不法侵害,且在客观自身健康、生命法益上的确正受到紧迫威胁,就认为有“防卫的必要性”。有无必要进行防卫,主要出于对保护自身法益的完整性和不可侵犯性的考量,但也不能认为只要为了保护自身法益,就应对任何行为进行防卫。例如,面对无责任能力人和儿童[2]张明楷教授在其《刑法格言的展开》一书中就引用了“儿童无异于精神错乱者”的刑法格言。的攻击,原则上需要退避,这是因为来自这些主体的“侵害”不足以构成不法侵害。对此约翰内斯·韦塞尔斯教授指出:“任何一个来自人之举止的对受法律保护的法益或者利益的侵害,都是侵犯,侵害不需要有“目的”,但是造成现时危险的侵犯者的举止,必须具备“行为质量”,也即必须是有意志所能控制的。”[3][德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》，李昌珂译，北京:法律出版社，2008年，第 179—180页。笔者认为,对这些“侵害”只能视之为“危险”而非“不法侵害”,因而对其只能进行紧急避险,那么不到万不得已当然就不能使用致命暴力来避险。而对“要求性”的解释却不同于“必要性”(所涉及的是对攻击在事实上实施抵抗的可能性),它指的是制止家暴的行为在规范上是否合适[4][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京:北京大学出版社，2015年，第169页。:其一,家庭暴力中的被侵害人应以“足以制止不法侵害并使自己免受不法侵害的需要”为标准,实施防卫行为。对“足以制止不法侵害”,要从有效性和安全性两个方面予以把握:一是,凡属于一个有效的、可以让防卫人期待最有可能立即结束侵犯和最能够保证将危险彻底消除的,都是所要求的防卫(有效性)；二是,存在数个同等效力的防卫可能性时,以其中伤害性最小的作为选择,特别是使用尖刀甚至枪械等致命武器时更应如此。当然,防卫人不必去冒行为力度不够之险,招致对自己法益更大的损害(安全性)；[1][德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》，李昌珂译，北京:法律出版社，2008年，第185页。但如果防卫者在防卫时对于手段的效果并没有什么把握,那么他并不必须采用危险更小的防卫手段。因此,如果谁在防卫的时候,先是采取小心翼翼的却没有足够效果的手段,然后转而采取一个更为危险却更为有效的手段,那么,也是允许的。[2][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京:北京大学出版社，2015年，第167—168页。此外,由于正当防卫是一种私力救济权利的行使,因此“必要性”和“要求性”要件都要受到禁止权利滥用原则的限制,尤其是“要求性”中防卫手段的强度必不能明显逾越权利行使的边界。其二,应当以行为时的一般人标准(即“一个冷静的第三者设身处于被侵害者的境地,对侵犯时存在的和客观上可以认识的情况所做的判断”)客观地认定行为是否符合“必需说”。但笔者亦认为,防卫人的特殊认知和特殊情境需要被特殊考虑。反抗家庭暴力时“足以制止不法侵害”的防卫手段,想必更多地取决于防卫人当时的特殊情境和其对特殊情境的认知,而这些因素并不一定能为一般人所认知。例如,一般人可能并不知道防卫人所面对的是一个经过了特别训练的武装人员(武艺高强),而防卫人基于家庭关系很清楚这一点,因此其在防卫手段的选择上必然会朝向强度更高的方向,因为她知道如果不对对方进行致命一击,那么自己就可能死无葬身之地。又如,防卫人虽然明知对方在对自己进行不法性极高的暴力侵害,但也明知他长期患有心脏病,那么从一般人看来可以对其进行特殊防卫这一结论对于防卫人显然不适用,对于防卫人来说“必要限度”中的“必要性”的把握明显要严于一般人。

而在方法论上,要改变“结果→行为”在防卫过当判断上的思考路径,需要建构如下的判断步骤:

第一步,在家庭暴力中若发生伤亡结果,应先进行结果归责,看看该伤亡结果能否归责于防卫行为。这里存在的问题是,施暴者可能有自我答责的情况(根据刑法中自我答责的原理,如果行为人基于自由意志,任意地创设出了行为—结果的统一体,则该结果应由其自我负责,同时排除其他人的归责),就应该排除防卫行为的归责。

第二步,在第一步中若确定了防卫行为的归责,则应以“必需说”为标准来判定防卫行为本身是否“明显超过必要限度”。这一判定应考虑两个方面的系列因素:一方面是施暴的强度、手段的残忍程度(施暴者一方),一方面则是防卫人所处的环境、面临的危险,要结合个案考虑防卫人的特殊境况和特殊认知,还有防卫人使用的防卫手段是否符合“必要性”和“要求性”且没有明显构成权利滥用行为。

第三步,将以上两步中不能同时符合“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个要件的情况排除在外,可能构成正当防卫的,要按照正当防卫的成立要件予以检验。

由此,笔者重构了家庭暴力中防卫限度论的一般原则与判断步骤,它们对判断具体情境中的防卫行为是否符合限度条件起到纲领性的指引作用。

二、家庭暴力具体情境下的展开：“必需说”内涵的调整

然而矛盾具有普遍性与特殊性,一般原则并不能涵盖所有的情况,在具体情境下一般原则是否要做出调整,如何做出调整,是确定家庭暴力中防卫限度判断标准的另一重大问题。也即,具体到家庭暴力的不同情况中,“必需说”的内涵是否要发生变化,以及如何发生变化,这些问题在学界未得到应有的重视和讨论。在德国,罗克辛教授、金德霍伊泽尔教授等都已明确在教科书中提出了正当防卫的社会伦理限制概念,其中对于家庭成员之间发生的正当防卫,他们认为防卫行为与保证人义务存在冲突,受到家庭伦理的约束,而应当加以限制,“必要性”和“要求性”要件的内涵发生变化。[1]参见[德]克劳斯·罗克辛《德国刑法学总论·犯罪原理的基础构造》，王世洲译，北京:法律出版社，2005年，第443—456页；[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京:北京大学出版社2015年，第169页。在英美国家则恰恰相反,基于“受虐妇女综合征”的研究成果,[2]对此一状况美国某检察总长说道:“遭受家庭暴力的妇女杀死熟睡中的施暴丈夫，与其说她不会感受到来自一个熟睡中的人的死亡威胁，不如说她害怕的是不可避免的充满暴力的生活本身。”我国国内很多学者借鉴美国这一研究成果，主张正当防卫制度在家庭暴力中应当突破，例如对家庭暴力中的“不法侵害的现时性”做出扩张解释，对家庭暴力中的“防卫限度”作一定之扩宽。(如，李洁:《论正当防卫制度在家庭暴力中的突破》，《中南财经政法大学研究生学报》2009年第4期)学者们坚持妇女在遭受长期家暴的情况下,为了免于今后对生活的恐惧和继续遭受虐待,其没有义务容忍和躲避,主张家庭暴力中正当防卫的限度应该得到扩张而不是限制。[3]参见Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，Oxford University Press，6th edition，2009.Matthew Ross Lippman，Contemporary Criminal Law:Concepts，Cases，and Controversies，Sage Press，3rd edition.这一鲜明对比的背后,其实反映出不同国家对于家庭暴力中防卫限度如何受到家庭因素的影响的立场,取决于该国实际的家庭暴力现状、历史文化背景和刑法理论的变动。那么,在我国语境下,笔者将探究的是,家庭暴力中的防卫限度在不同情况下是否会因规范、伦理等因素而应受到限制,抑或因其他社会因素而得到扩张,意即究竟通过何种路径来对防卫限度论的一般原则做出对应于具体情境的调整。

(一)规范和伦理之间:防卫限度受限的路径探析

从国内外现有研究成果来看,试图对家庭暴力中正当防卫的限度条件进行限制的路径基本上概括为三条:一是在刑法规范上,以(处于生活共同体的)家庭成员互为保证人地位来主张正当防卫的社会伦理限制；二是仍从法规范角度,但以家庭暴力的不法程度一般低于陌生人之间侵害的不法程度,主张对家庭暴力中的防卫限度进行限制；三是以家庭伦理、亲属关系等伦理道德因素(更加侧重于刑事政策)来主张对防卫限度进行合理限制。但疑问是,这三条路径是否均可以使得家庭因素对于防卫限度产生限制功能呢?

1.保证人地位限制防卫限度之肯定

金德霍伊泽尔教授指出,“对于提供保护的保证人而言,他对受其保护的人只具有有限的紧急防卫权,这一规则特别适用于配偶之间和父母—子女之间。在对攻击者的现时利益实施损害之前,提供保护的保证人必须先行躲避,并且忍受对自己利益的轻度损害。这种对紧急防卫的限制乃是源自保证人针对受保护人的特殊的团结义务和照料义务,为了维持共同体的存续,其必须在大多数情况下保持克制”[1][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社，2015年，第174页。。这一观点正是肯定了保证人地位的存在会对被攻击者的防卫行为限度形成限制,笔者基本赞同。在防卫限度论受到保证人地位约束的表象之下,其实是权力行使与义务履行之间发生冲突时的取舍之实。权利可以放弃但义务必须履行,除非义务在某种场合下大幅度贬值或消失。因此,当权利的行使与既存义务的履行发生冲突时,则要在保障义务得到充分履行的同时保证权利的行使,那么权利的界限则会更加紧缩。在家庭暴力过程中,一方面受害者要充分行使反抗施暴者的防卫权利,但另一方面他也要保证履行对同处于保证人地位的施暴人的保护义务(除非在某些场合下义务大幅度贬值或消失)。这种冲突不可避免,解决的办法则是肯定在某些场合下,存续的保证人义务必须得到履行而限制权利的行使,而否定另一些场合下,由于保证义务的大幅度贬值或消失而使得权利的行使不受到保证义务的限制。

但问题是,保证人地位在哪里存在?笔者认为,刑法上保证人地位的存在并非只能从形式的法作为义务中导出,例如不能简单以《婚姻法》上规定了夫妻间的相互扶助义务,就只认定基于婚姻关系的男女双方才互负保证人地位,而认为缺少结婚证明的长期同居的男女朋友则不存在这种互相地位。刑法具有独立于民法之性格,所以其对保证人义务的界定也不能完全从属于民事法律中对保证人地位的规定。对此从规范论视角出发的“社会功能地位”说便主张,实质法作为义务的产生应基于这样一种逻辑:我为什么会有作为义务?因为我根据自己的社会分工、自己在团体中之地位以及自己在团体中所扮演的角色就负有履行职责的义务。这种逻辑从义务中推衍出义务,前一个义务是广义的义务,是材料性质的义务,它可以来源于形式法、习惯法甚至公序良俗。[2]参见徐万龙《实质法义务论的检视与构架》，《刑事法评论》2014年第1期，第341页。对此笔者予以赞同。具体到本文所讨论的家庭成员之间,不仅因为形式上父母对子女、配偶之间互负形式法作为义务(材料性质的义务),也基于长期的共同生活和相互信赖,他们之间形成了特殊的团结义务和照料义务；而笔者亦认为,从这一实质法作为义务论出发,《意见》中家庭成员以外的,具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间,在正常情形中也应该存在这种保证人义务,《意见》本身的规定——将家庭暴力案件的主体扩展到家庭成员以外的,具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员——也反映了我国司法实务界对这一观点的肯定。因此,保证人地位因素原则上可以对家庭暴力中的防卫限度形成限制,但在不同情况中应做出具体的实质判断。

2.家庭暴力的不法:扩张而非限制防卫限度

同样是在法规范意义上所作的探索,第二条路径主张以家庭暴力在不法程度(较轻)上区别于陌生人之间侵害的不法为由,对家庭暴力中的防卫限度做出一定限制。笔者认为,主张“不论家庭暴力有多么严重,反正和来自陌生人的侵害相比,其不法性都不足以与之相当”的观点,是不符合客观事实的。家庭暴力的不法程度更甚于一般侵害,决定了相应的防卫限度不仅不应限制,反而应当扩张,以提供防卫人足够的法律保障。

首先,长期的家庭暴力不仅在客观上对受害方造成持久的身体伤害和恐惧心理(客观不法),而且也在主观上表现出施暴方的不法心理和可谴责性(主观不法和责任),与陌生人之间的侵害相比,这种家庭暴力侵害程度往往有过之而无不及:根据2013年央视播出的《中国反家庭暴力纪事》的记录,大多数妻子在面对丈夫的打骂时都会选择先忍受,但这往往换来的是暴力的不断升级,暴力手段也不仅限于最初的拳打脚踢,而是伴随着对致命的刀具、锄头、手锤等利器的使用,和一些让人难以启齿的侮辱性手段(如将妻子的衣服全部脱光,让其站在冰天雪地里,或将其贴在玻璃窗上向外面展示等)；家庭暴力的持续时间往往长达几十年,甚至不少从两人恋爱时开始,这种长期的折磨与煎熬绝对超过了一般侵害的不法程度；家庭暴力发生时,丈夫也经常是妻子、孩子一起教训,不分身体部位、不分轻重地乱打一气,所造成的后果不堪设想,社会危害性也会波及周围不特定人。

其次,持“不法程度较低”说法的人和其反对者都完全站在自己的立场,例如家庭环境相对和睦的人肯定会说家庭暴力相比一般不法侵害其不法性程度明显较低,因为这些人很难对家庭暴力给家庭带来的严重后果感同身受,而相反家庭环境相对恶劣、长期发生家庭暴力等矛盾的人,肯定会说家庭暴力比一般的侵害还要过分；因此,要从客观上来比较两者所表征的不法性程度。除了家庭暴力行为本身的不法内涵,其扩张效应也不断显示出来。例如,根据《中国反家庭暴力纪事》的记录,妻子不仅在丈夫施暴时承受巨大的心理和身体创伤,而且即使与丈夫离婚后,本人与家人也还会遭到丈夫的威胁与殴打。家庭暴力的不法扩张到了婚姻关系之外,继续对受害人及相关家庭成员造成负面影响。

再次,“紧闭的家门背后往往隐藏着更深的罪恶”,家庭暴力发生的场所一般都在住所或者相对封闭的场所,受害方因为害怕或碍于面子等其他因素往往不敢去反抗或不愿去反抗。在我国很多地方,因封建思想的根深蒂固,受害人认为“家丑不能外扬”,施暴人也极力掩饰罪恶,毁灭证据,侵害也很难为别人所知晓,因此受害人受到救济的可能性大大降低。[1]例如辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书(2005)大刑初字第203号:“(杀害丈夫的)吴某曾多次向被害人所在单位、街道等求助，但熊某某不仅没有改过，还变本加厉；吴想要离婚，又因二者间系军婚(熊某某系部队军医)而不能。”见陈璇:《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》，《政治与法律》2015年第9期。同时,寄希望于离婚诉讼来摆脱悲惨的虐待也往往落空:在现实中,家庭暴力的证据采集困难,使得离婚诉讼很难进行下去；调解等其他缓和方式不仅不能换来暂时的稳定,反而会遭到施暴人的威胁和恐吓；而受害者求助的派出所、公安机关,也经常以报案不在“侵害发生时”为由,或以侵害达不到治安处罚、刑事追究的标准为由,拒绝受理。在这样的情况下,赋予受害人以足够的正当防卫权限,才能使其可以行使权利保护自己最低限度的生命和健康权利。

所以,家庭暴力相较于陌生人的不法侵害而言,不仅暴力程度本身有过之而无不及,且往往伴随着扩张效应,对于家庭成员的生命健康、家庭的稳定、社会上其他人的安全造成持续的危害,应当否定通过家庭暴力不法程度对防卫限度进行限制的路径。

3.家庭伦理因素限制防卫限度之否定

第三种路径的基本思想是,考虑到维持家庭生活共同体的稳定和家庭伦理,认为家庭成员之间发生的违法和犯罪事件不应当和陌生人之间发生的同类事件相提并论,要区别对待。一般来说家庭成员间(亲属间)发生的违法犯罪案件,或不予刑事追究,或减轻行为人的刑事责任；而在正当防卫问题上,这一路径强调防卫限度得到严格限制,认为家庭成员间不存在特殊防卫权,或一般不能使用致命暴力进行防卫。这其中有些观点是值得肯定的,并且已经影响了如盗窃罪、诈骗罪的教义学理论(亲属间盗窃、诈骗案件的特别处理),但在正当防卫限度问题上的观点值得商榷。实际上,从各国(当然也包括我国)对待亲属间违法犯罪的刑事政策来看,家庭伦理因素可以对防卫限度产生限制作用的观点基本被否定,理由主要有以下两个方面:

首先,在方法论上要将家庭伦理因素直接转化为正当防卫教义学中防卫限度判断的要素,存在很大困难。刑法教义学对于伦理学等其他学科的研究成果自然应持包容开放的态度,但并不是生搬硬套的拿来主义,而是需要与教义学的话语体系相融合[1]参见陈璇《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》，《政治与法律》2015年第9期。。试图通过家庭伦理因素来限制正当防卫限度的路径实际上是一种刑事政策学对刑法的渗透,但刑事政策和刑法之间必须存在沟通的桥梁,如规范性构成要件要素等,刑事政策正是通过这些要素来影响刑法条文的解释。然而在亲属间不法侵害所引起的防卫问题上,并不存在这样的规范要素,使得刑事政策能够对教义学产生直接影响。为了使罪刑法定主义仍然能够对刑事政策作用的发挥起到制约作用,只能说家庭伦理因素在现阶段还不能直接对正当防卫教义学发生质的影响。

其次,中外刑法在“亲属间犯罪”问题上的立法规定不谋而合,即均对亲属间人身侵害的处理办法与财产犯罪的处理办法做出本质上的区别。其一,基于亲属间人身杀害、伤害的罪责程度要高于一般人,是伤天害理的理念,不论是古希腊、古罗马、现代的欧洲国家还是我国古代,都对亲属间侵害人身的犯罪给予比一般人更重的处罚。如在古罗马,杀害近亲属(起初仅仅是杀害尊亲属)为“弑亲罪”,公元前52年专门制定了关于弑亲罪的“庞培法”,并设置了“弑亲审问官”专审此种杀害亲属案件；[2][英]梅因:《古代法》，北京:商务印书馆，1984年，第216页。转引自范忠信《亲亲尊尊与亲属相犯:中外刑法的暗合》，《法学研究》1997年第3期，第118页。又如1810年法国刑法典第302、323、324条规定:杀害尊亲属、故杀配偶、父母故杀初生婴儿均为最严重犯罪,处唯一死刑,任何时候不能赦宥,并应受耻辱示众刑于斩首之前。此种规定到1975年的法国刑法典仍基本保留[1]范忠信:《亲亲尊尊与亲属相犯:中外刑法的暗合》，《法学研究》1997年第3期，第118页。。而我国古代也是一贯对伤害、杀害近亲属的行为处以比常人更重的刑罚,但与西方不同的是古代刑法中还强调尊卑亲属间犯罪的不同处理办法,这是由国家间政治制度和历史文化不同所带来的差异。因此,既然对亲属间人身侵害都处以比常人更重的刑罚,那么不同于常人间的正当防卫,家庭暴力中的正当防卫限度就更不应该得到限制,而是应当得到扩张,以彰显国家对于保障亲属间人身犯罪中受害人反抗权利的基本态度。[2]对此，最高人民法院黄尔梅大法官曾说，公权力的介入，表明家庭暴力问题要上升到人权保障的高度，国家对此有着义不容辞的责任和义务。其二,中外刑法都对亲属间财产犯罪的罪责作了减轻甚至免除的处理,[3]例如我国现行的盗窃罪、诈骗罪司法解释中，就有“盗窃近亲属财物的，可以减少基准刑的50%以下”“诈骗近亲属财物的，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理；诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽”这样的明确规定。这是因为,不同于对待亲属间的人身侵害的态度,立法者基于“同居共财”“亲属财物不分家”的理念规定亲属间财产侵害的罪责要轻于一般人,不仅是我国古代、近现代的刑法中这样规定,西方国家也持此一原则。因此,从历史角度来看,亲属间人身犯罪的罪责希冀于通过家庭伦理因素得到减轻甚至免除,是不符合实践规律的。

综上,只有保证人地位可能对防卫限度论产生教义学上的限制作用,具体来说:

(1)当偶尔发生轻微的家庭暴力时,保证人义务并不会自动撤销,而继续存在于共同体中对防卫限度发挥限制作用。例如,配偶之间因为爆发偶尔的冲突而产生一方对另一方的暴力行为时,原则上受害方基于保证人地位应当予以适度的容忍,而不能径直用暴力手段予以反击,这是为了保护一个家庭单位的稳定和婚姻的稳定。对此罗克辛教授便说:“假如不适度地和不依靠一种确定的宽容来对一个伴侣的‘一时的错误’进行反应,那么,任何婚姻都是不能够存在的。”[4][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论·犯罪原理的基础构造》，北京，法律出版社，2005年，第455页。

(2)但当严重的家庭暴力持续发生,或者即使偶尔发生但对受害人人身的危险性极大时,保证人义务大幅度贬值,甚至因为生活共同体内部的信赖丧失和相互联结而消除,那么保证人义务对防卫限度的限制则减少甚至消除。理由在于,第一,“婚姻肯定不是对虐待的特许状”[1][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论·犯罪原理的基础构造》，北京，法律出版社，2005年，第455页。,即使如配偶之间存在婚姻关系并未在法律上解除,但因发生长期的虐待和压迫使得受害一方不再对施暴方存在信赖和依赖,甚至产生仇恨,那么共同体关系实质上破裂,这时保证人义务也随之消除；第二,互负法律上义务的双方具有履行的对等性,正如民法上合同履行的抗辩理由有同时履行抗辩权和不安抗辩权,如果一方违背义务,那么他首先不能主张抗辩,且不能要求对方再履行义务,这是因为违背义务一方已经破坏了这一合同缔结之时所确立的相互信赖(对方会履行义务)关系。在家庭暴力当中,施暴人率先违反了保护义务,对受害人进行长期不法侵害,那么受害人就会对施暴人丧失最低的忍耐度和信任度,他(她)不会相信对方会是一个可以保护自己的配偶,也就没有理由再让受害人对施暴人履行保护义务。[2]对此罗克辛教授说，一名几乎每天遭受丈夫莫名其妙殴打的妇女，不再对其丈夫负有团结的义务，因为他的丈夫早就已经宣布取消这种义务了。在不能得到其他人帮助的时候，她就可以使用射击性武器对他加以抵抗；她有权利不这样做，但没有只能离开家的义务。

(二)“受虐妇女综合征”的引介与辨正

而不同于以上大陆法系国家对防卫限度所作的种种限制性思考,英美刑法学者基于社会心理学的研究成果——“受虐妇女综合征”理论,又期望从保护妇女免受家庭暴力侵害的目的出发,对防卫的时间条件和限度条件进行扩张。“受虐妇女综合征”(Battered Women Syndrome)概念是由美国临床法医心理学家雷妮沃克提出的。她在对400余名受虐妇女思想、行为和情感信息的大量调查和分析中发现,长期遭受虐待的女性会患有一种综合征,其表现为两方面:一是暴力的周期性,即丈夫对妻子长期的、周而复始的暴力行为使得妇女长期处在极度恐惧之中,从而有理由相信丈夫对自己的暴力行为随时可能发生；二是习得无助性,即妇女在长期受虐中,变得越来越被动和无助,逐渐不相信自己可以逃离这种循环的暴力环境,直到她到达容忍的极限。[3]参见陈璇《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》，《政治与法律》2015年第9期。于是英美学者根据这一研究成果,试图将其引入英美刑法学中,使其成为受虐妇女杀夫案中合法的辩护事由；或者在正当防卫的解释上,对“侵害的紧迫性”要件做出更为宽松的处理,使得妇女可以防卫的时间条件和限度条件都得到扩张。在实践当中,美国司法界认可“受虐妇女综合征”作为一种专家证言,用以证明杀夫案中妇女构成自我防卫或解释其另一些难以理解的举动,而在自我防卫的证明中关键是证明被告人相信她所面临的死亡或重伤的危险是迫在眉睫和客观理性的；[1]参见王新《受虐妇女杀夫案的认定问题》，《法学杂志》2015年第7期。加拿大最高法院更是在1990年“女皇诉拉娃莉案”判决中,以受虐妇女综合征为由肯定了正当防卫的成立,主要理由在于受虐妇女综合征可用于说明,行为人在特殊情境下所产生的主观认识是合乎情理的。[2]参见陈璇《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》，《政治与法律》2015年第9期。这样看来,似乎在防卫限度的“必要性”和“要求性”的解释上,受虐妇女综合征大有用武之地。

但“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”,引入的“受虐妇女综合征”理论之用途需要予以辨正,否则在我国与英美相异的犯罪论体系及对正当防卫的刑法规定下,拿来的东西只能成为供奉的图腾。原因在于,不仅“不法侵害正在进行”无论如何不能解释为包含“丈夫熟睡之时”,且对防卫限度“要求性”的把握也不能只看重防卫人个人在防卫时的主观感受,而置客观条件于不顾。北大王新教授和郭自力教授分别在《受虐妇女杀夫案的认定问题》一文和《英美刑法中的正当防卫》一文中,赞成在受虐妇女杀夫案中对防卫时间条件予以扩张,认为在时刻处于恐惧中的受虐妇女,如果能够预见到丈夫即将在下次施暴、带来对自身法益紧迫的危险的情况下,即便是在丈夫毫无防备的状态下将其杀死,也是符合紧迫性和必要性的。[3]参见王新《受虐妇女杀夫案的认定问题》，《法学杂志》2015年第7期；郭自力《英美刑法中的正当防卫》，《法治研究》2015年第2期。对此笔者不能苟同,理由在于:(1)王新教授和郭自力教授做出的这一突破,不仅未能看到正当防卫因有别于紧急避险的强势特征而必须做到足够的收敛,以保证在防卫人和不法侵害人双方的利益衡量中能做到大致合理,且亦有违反罪刑法定主义之嫌。首先,王新教授在文章中认为,即便施暴人并未着手实施下一次暴行,但若有证据证明距离下一次不法侵害的时间不足以寻求公力救济或现实中不存在公力救济时,则可以认为提前防卫是符合时间条件的。而我国《刑法》20条明确规定了正当防卫必须在“不法侵害进行时”,这是因为“正当防卫作为紧急权体系当中受到限制最少、攻击性最强的权利,犹如刀之两刃,它对于防卫人来说无疑是保护法益的一种有力手段,但对于侵害人来说则是一把杀伤力极大的锐器,故作为其先决条件的‘正在进行的不法侵害’只能限定在侵害者已经开始实施对他人法益构成现实威胁的身体动静之上”[1]参见陈璇《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》，《政治与法律》2015年第9期。——显然王新教授的说法与之相悖。其次,郭自力教授在文中指出,“从家庭暴力开始,到施虐的丈夫被杀死,暴力行为从未中断,可以看作一个连续发展的过程”[2]郭自力:《英美刑法中的正当防卫》，《法治研究》2015年第2期。,这显然是将罪数问题中的连续犯(处断的一罪)与这里的“正在进行的持续性”相混淆,殊不知规范保护目的的不同决定了前者是出于入罪门槛和司法经济性的要求所做的处断,而后者则是要对防卫行为予以规范上的约束。(2)英美法实践当中之所以会有如上的先例,是因为其立法规定不仅未对假想防卫、紧急避险等违法阻却及责任事由作出大陆法系那样的划分,也因为其对于“时间条件”和“限度条件”的规定太偏重防卫人的主观色彩——完全试问防卫人如何理性看待可能到来的不法侵害及其强度,即使主观认识和客观条件不符,也不影响这两个条件的认定。但大陆法系国家普遍接受的是客观条件说,即以客观上存在的情况来判定“侵害正在进行”和“侵害强度”“防卫强度”等,这是由于不同的立法规定、刑事政策和刑法理论所导致的,硬要拿来英美的东西则过于勉强。

但“受虐妇女综合征”如果找到其在刑法上合理的用途,则依然能发挥积极的作用。笔者认为,王新、郭自力两位教授着力在时间条件上突破现行法的规定显然失策,更好的做法是将受虐妇女综合征的考查结论作为影响“防卫限度”的因素予以评价,以求扩张“必要性”和“要求性”。可能的思路是:在“必要性”上,有证据证明受虐妇女由于长期遭受丈夫的打骂、折磨而达到了身体、精神的极限,因此认定其为免于健康、生命的丧失,无须对丈夫让步,可径直予以反击；而在“要求性”上,有证据证明客观上受虐妇女处在极其紧迫的法益威胁中,且基于其以往遭暴的经历,主观上也预见到非以某种强度的暴力不能对抗丈夫的侵害时,则认定即便是对侵害人造成极大伤亡后果的行为也是阻却违法的。

(三)小结:“必需说”具体语境下的调整

经过以上论述,笔者认为,需要将能够影响防卫限度判断的法规范要素和事实要素,综合予以考量和评价。其中,保证人地位在法规范上的制约功能,使得家庭暴力中防卫限度的判断标准在一般原则的指引下,存在不同情况下的表现,而受虐妇女综合征所提供的有益思路,使得在认定防卫限度时也应充分地纳入暴力事实和妇女身心状况的考虑。由此,“必需说”的内涵在具体语境下也会发生相应的变化。从实际发生的家庭暴力案件来看,总体上存在两种情况:一是不经常发生的或者暴力程度较轻、危害较小的家庭暴力案件,二是对生命、身体法益危害十分紧迫、造成严重后果或者长期对受害者造成身体、精神上折磨的家庭暴力案件(前者占据案件的大多数,而后者只占据案件的小部分),相应的就存在两种对“必需说”所做的具体调整:

1.在不经常发生的或暴力程度较轻、危害较小的案件中,保证人义务并未在施暴人与受害人之间消失,而是继续存在并对防卫限度造成一定的限制,这一限制应当影响防卫限度的两个要件之判断。在“必要性”要件上,被施暴者并非在任何情况下都值得反击施暴者,虽然不必逃避,但也不必径直予以攻击性的防卫,特别是在某些情况下不应挑拨防卫,以招致更大的伤害。而在“要求性”要件上,防卫行为只要能够“足以制止不法侵害”即可,但其限度把握更为严格,通常认为,要选择可能对对方造成最小损害的方式,尽可能减少对方伤亡概率。因此,在非严重家庭暴力事件中,受害人一般被认为不可以行使特殊防卫权；但受害人当然也要保护自己的生命、身体法益的完整性,不必为了忍让而让自己冒太大风险:“有效性”和“安全性”互相之间是相辅相成的关系。同时,防卫权利的行使不能违反禁止权利滥用之原则,在防卫人以防卫施暴者的不法侵害为目的的防卫行为之外,不允许再存在其他带有主观恶性和客观危害的权利滥用行为。而在司法实践当中,用以衡量这两要件的要素大致有施暴人正在实施的家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度,防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度,以及既往家庭暴力的严重程度等,需要综合这些要素以判定防卫限度的大小。

2.而在危害十分严重、影响非常恶劣的家庭暴力事件中,受害人或因为长期遭受施暴人的殴打、虐待和折磨而不堪忍受下去,不管是心理上和身体上都已经受到了无法弥补的创伤,或因为施暴强度太大对生命、身体法益造成紧迫威胁,则期待受害人仍然要对施暴人的暴行予以忍受、纵容或者退避是不合常理的。在这些情况中保证人义务已经随着升级的暴力对实质生活共同体关系的剧烈破坏,而大幅度贬值甚至消失。那么,在面对正在发生的威胁自己生命、健康的急迫侵害时,受害人进行防卫的“必要性”和“要求性”就需要得到大幅度扩张,应当以最能保证立即消除侵害的手段来制止不法侵害,即使还击行为强度远超过不法侵害之强度,可能造成重大伤亡后果,也不能谓之“明显超越必要限度”。这些情况中“安全性”的防卫手段被格外地强调,以给予受害人足够的权利保障,使他们可以在反抗侵害的时候不必考虑太多其他因素而伤及自己。而在权利行使界限的考量上,权利滥用行为的范围也会更为缩小,司法人员不能轻易地认为,一个具有强势特征、带有明显攻击性质的防卫行为就倾向于一个权利滥用行为。

至此,笔者以“一般原则＋特别调整”的方式,对家庭暴力中的正当防卫限度论进行了重新建构,而这样的建构将会对正确地把握《意见》的精神、理解《意见》的规定具有积极的意义,也会使得未来对家庭暴力案件中的防卫限度问题的处理充满更加规范化、体系化的思考。但这种建构,尤其是一般原则的建构意义却不局限于家庭暴力领域,而是借助于《意见》这一普遍适用的司法文件之效力(《意见》并非对现行法的突破,而是重新予以合理的解释),将防卫限度论的重新解读推广到整个正当防卫教义学当中,使之具有解释论上的合理性和合法性。

余论：正当防卫教义学前提的反思

刑法教义学具体问题结论的改变往往揭示出其背后教义学前提的改变,本文在以上论述中对防卫限度论在教义学上做了一般原则的重构,并在家庭暴力具体语境下对特别规则予以设计,这种对正当防卫教义学中具体结论的更正必然要求教义学的前提也要得到重述,此思路呈现一种归纳而非演绎的逻辑思维,使得问题的探讨变得深入、彻底。理论通说上采取“基本相适应说”及其“折衷说”,而实践中“唯结果论”占据裁判主流地位,其背后是结果无价值论者提倡的“法益衡量思维”的固守。“法益衡量思维”是将不法侵害人所侵犯的法益与防卫人所可能因反抗而损害的法益进行简单比较,认为实施不法侵害的一方因不法行为法益缩小(但为什么缩小却不能说明),由此防卫人以“优越利益”获得防卫行为的正当化根据,但其防卫行为不能使得法益比较显著失衡,否则便构成防卫过当。这种思维在诸多方面都存在漏洞,无法自圆其说:其一,持这种思维者实际上先混淆了“法益衡量”和刑法中的“利益衡量”。在正当防卫的认定乃至整个犯罪论的构建中,“利益衡量”都理应扮演核心的作用,它强调在发生冲突时要把不同层次、不同取向的利益纳入一个整体中进行合理的评价(例如在“基于合意的他者危险化”场合的客观归责当中,确定行为人是否“创设了法不容许的风险”,要对被害人与行为人之间的风险、利益大小进行综合衡量),而不是简单地只对某些法益进行个别比较大小；而“法益衡量”显然属于后者,不能等同之。其二,完全以客观上的“法益衡量”来判断防卫行为是否符合限度条件,忽视了防卫人必须具有“防卫认识”和“防卫意识”(而这恰恰也是结果无价值论者一直主张的)。如此一来,只要“客观上所保护的法益较所损害的法益优越,即足以全盘否定违法”,正当防卫的成立,也就不再需要主观上存在防卫意识了。[1]参见劳东燕《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，《中外法学》2015年第5期。其三,“法益衡量思维”不能说明被侵害人为何不必退避而可以径直反击不法侵害人,甚至在家庭成员之间某些特殊情形下也能如此。按照这种思维,如果被侵害人选择逃避、忍让,避免更大的法益冲突,岂不是更加靠近其所强调的优越利益原理吗?[2]参见劳东燕《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，《中外法学》2015年第5期。——种种漏洞的存在,表明“法益衡量思维”必不能与立法旨趣相符合,亦无法单独证明正当防卫正当化的根据。

而伴随着对“法益衡量思维”的批判,来源于德国理论通说的“自我保护＋法的确证”逐渐为众多学者所提倡。其中,自我保护思想,即允许每个人保卫自身的法益,当国家在确定的情形中不能履行保护其公民自由免受他人侵犯的任务时,作为人的自我防卫的“原权利”必须为公民所保留。而法的确证意味着,防卫人防护自身或他人的同时,也在保卫法秩序的意义上确证了法,此即“法无需向不法让步”；由此,防卫人在国家无法亲自确证法的场合成为法的守护者。[1]Vgl.Kühl，Strafrecht Allgemeiner Teil，6 Aufl.，2008，§7 Rn.8—10；Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，1996，S.336.转引自劳东燕《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，《中外法学》2015年第5期。保护原则与法确证原则共同作用,法确证需求的不同会影响保护权限的安排。笔者认为,这一从个体权利面向和社会权利面向两个角度出发构建出来的教义学前提,虽然弥补了法益衡量说在法理逻辑、立法渊源、刑事政策等方面所暴露的明显缺陷,但只可肯定保护原则,“法确证原则”仍然无法消解一些疑云:

首先,“法确证原则”的加入,使得正当防卫的目的不仅仅是维护个人的合法权利,而多了一层为了确证法秩序的不可侵犯性的任务。它会自然导出这样一个结论,即光是为了保护个人权利还不够,还要确证法秩序的不可侵犯性,才可以让正当防卫具有正当化依据。这可能对于防卫人来说是一种苛刻的做法,而且防卫人行使防卫权是出于自己的本能,主观上并不一定带有确证法的效力的意志,毋宁说“法确证利益”是正当防卫的附随结果——正因为公民积极行使了正当防卫权保护了自己的合法权利,而不是向不正义低头,才使得法的利益得到了确证,使得其他公民知道法秩序的不可侵犯性(一般预防功能)。

其次,“法确证原则”并不能解释公民为什么可以行使富有攻击性的紧急防卫权,更不能解释我国刑法第20条第3款的特殊防卫权。即使法律上不允许公民进行正当防卫,也并不意味着没有其他办法来实现法利益的确证和表明法秩序的不可侵犯性,通过事后的刑事追责和民事赔偿的方式,同样可以在程序中彰显法律的权威,确证法所保护的利益和表现法秩序的不可侵犯性；刑事追责惩罚了犯罪人、起到了特殊预防的效果,而民事赔偿则从经济层面予以被害人(或其家属)以补偿,一定程度上两者恢复了先前被破坏的法秩序。既然这样,那公民在面临不法侵害时,就没有理由不选择逃跑,而非要与不法侵害人进行一番搏斗。

再次,“法确证原则”在解释对儿童、精神病人正当防卫以及家庭成员间正当防卫的问题上显得含糊其辞。正当防卫的社会伦理限制理论认为,在面对儿童、精神病人或家庭成员的不法侵害时,一般不能直接使用暴力性手段进行防卫,可能的话要尽量退避,只有当没有他法且生命、健康遭受重大威胁时才可以直接造成对方伤亡。“法确证原则”给出的理由是,之所以要在这些情形中限制防卫行为的限度,是因为“法不需要在这些地方确证自己的利益”——可是法为什么在这些情形中不需要确证自己的利益,法应该在何种场合下确证自己的利益呢?这些质疑至少在笔者看来没有得到解答。即使是儿童、精神病人或家庭成员实施的不法侵害,其客观不法程度也并非比其他不法侵害要低,那么防卫人所面临的一样是权利的被侵犯和自由的被破坏,为什么法在这里不需要确证它所应保护的这些利益呢?

笔者认为,正当防卫本质上是一种权利行为,其目的是为了保护被侵害人的合法权益,属于被侵害人可以行使的私力救济权利(因此只要是维护权利所必需的手段行为,都应是允许的、合法的)；但是权利行为要受到禁止权利滥用原则的限制,而这一限制是为了维护法秩序内部的统一性和协调性,同时法秩序内部的其他规范因素也要对权利行为产生一定的影响(如保证人义务对家庭成员间防卫限度的影响)。因此,应从正当防卫作为权利的本质属性出发,将其教义学的前提概括为“权利保护＋法秩序统一”:

一方面,权利保护是正当防卫权存在的起点。正当防卫权是公民享有的保护个人权利的权利(手段),在国家和法律产生之前,公民的这种私力救济即是一种社会相当性的行为。而法律的颁布则向公民昭示“正不必向不正让步”,从而不必再以避害作为面对不法侵害的方式,而是可以选择行使更富有强势特征的正当防卫权,因为一般人都知道自己没有义务去忍受一个不法侵害。[1]个人权利的保护有多种方式:私力救济、社会救济、国家救济等，一般来说，公民在某一时间遭遇不法侵害，都会首先想到躲避这种侵害，“避开麻烦”是人的本性使然。但遇到某些不法侵害无法回避时，则其只有通过排除侵害的方式来保护自己权利的完整性。虽然国家公权力也可以给予公民以权利的保护,且国家的这一责任与义务不应通过对于正当防卫的道义化评价转嫁到每个公民自己的身上,[1]李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》，北京:法律出版社，1998年，第80页。但是公权力的保护范围、保护时间也有其局限性,在紧急情况下如果等待法律的救助,就难免丧失生命,这时必须给予原本与现代法秩序的国家垄断性相冲突的私力救济以合法的效力,使得公民有权攻击不法侵害人,维护自身权利的完整性。[2]参见王剑波《正当防卫正当化的根据及其展开》，北京:对外经济贸易大学出版社，2010年，第98页。在一个法律上人人平等的社会里,面对家庭暴力的出现,受害者们不会再去选择忍气吞声,一味避免,而基于对权利的认知和出于维护自己合法权利的目的,他们会更倾向于反抗不法侵害,排除这种侵害给自己权利带来的不断侵蚀和破坏。即使是实质上处于生活共同体关系的成员之间,也不会有人甘愿忍受长期的家庭暴力而任由自己的尊严遭到践踏。权利的本质是自由,而自由是人生存和发展的底线,如果家庭暴力试图挑战这一底线,那么没有理由要求受害者们去退避。

另一方面,正当防卫权作为一种权利,当它置身于法秩序内部时,必须与其他权利、义务以及原则、规则相协调相统一,禁止权利滥用原则就是后者中的一种。于是除了权利保护,还要求法秩序内部的统一性和协调性。

对“法秩序统一”中的“法秩序”概念,笔者拟作以下界定:

第一,法秩序是由规范(法则)所构建起来的人们相互理解的社会状态,也即社会是由当为来构建的,社会的运行、发展、冲突的解决机制等都是规范化了的,人类的活动受到规范的引导和制约,彼此都懂得要遵守法规范,并且知道违反这些规范可能受到的国家惩罚。[3]参考[德]京特·雅科布斯《规范·人格体·社会——法哲学前思》，北京:法律出版社，2001年。

第二,法秩序是由法律中的权利和义务所构建的一种状态,那么人们享受权利的同时则不能滥用权利,因为滥用权利则是恶意侵犯他人的自由,而该履行的义务人们不能去违背,否则可能构成不作为(犯)。当其中一个要素发生改变时,则法秩序内部的整体可能会发生混乱,那么就必须发动制裁规范来恢复法秩序先前的良好状态。譬如,当人们互负义务时,其中一方先违背了义务,那么他当然不能再主张对方履行义务,否则法秩序就没有合理性,反倒是应当制裁违背义务的一方,强制他履行义务或给予赔偿。

第三,法秩序内部是由诸多基本原则和规则有机组成的,彼此间应当处于一种协调和统一状态,不同的原则指导者不同的行为模式和冲突解决办法,而不同的规则则具体引导着不同的行为和裁决不同的纠纷,这些原则、规则之间应当各安其位,使得法秩序内部不致混乱,达到结构的优化。

[1] 作者喻浩东，男，中国政法大学刑事司法学院、瑞典隆德大学法学院联合培养硕士研究生。北京理工大学法学学士，中国政法大学刑法专业硕士研究生。硕士代表作有:《论未成年犯非刑罚处遇措施的优先性:基于〈刑法〉十七条第四款的刑事政策评析》《基于合意的他者危险化与被害人自我答责:兼论中国语境下的归责问题》等。E－mail:yuhaodong00＠126.com。本文研究受到2015—2016年CSC国家公派硕士留学基金的资助。本文的写作受到清华大学法学院劳东燕副教授和苏州大学王健法学院钱叶六教授的悉心指导，笔者从与劳老师对此论题的交流中得到启发和构建思路，并得到劳老师多次不厌其烦的讲解和释疑，和在写作方法上的批评指正。钱老师从学术规范、期刊论文的发表方面，对笔者提出了诸多宝贵的意见，使得本文的结构更加合理、语言更加精练。对他们的学术支持表示感谢，当然，文责自负。