犯罪论体系视角下的教唆犯属性

朱道华[1]

犯罪论体系视角下的教唆犯属性

朱道华[1]

教唆犯的属性与一国的犯罪论体系一脉相承。教唆行为的法律本质是决定教唆犯属性的核心内容。教唆犯独立性体制下的教唆行为实行行为说与教唆犯从属性体制下的教唆行为共犯行为说都存在不可逾越的理论暗礁。教唆行为的非独立构成性否定了教唆行为的犯罪实行行为性，将教唆行为定义为共犯行为具有片面性，犯罪预备性是教唆行为的原则属性。由于教唆行为的法律本质是所教唆之罪的犯罪预备行为，德日刑法坚持教唆犯从属性理论与其不处罚无独立犯罪构成要件的预备行为之犯罪论体系一脉相承，而英美刑法主张教唆犯独立性与其根据教唆的后果不同而分别立法的犯罪论体系遥相呼应。我国非独立预备犯的立法模式、一元之共犯参与体系及独立教唆犯的立法规定决定了我国犯罪论及立法体系中的教唆犯具有独立性。我国犯罪论体系中的教唆犯独立性理论不仅体系完整，逻辑严密，而且避免了其他各说顾此失彼的缺陷，并维持了构成要件的定型作用。

教唆行为；犯罪预备行为；独立性；犯罪论体系；构成要件

引 言

当今,德日刑法理论中的教唆犯从属性理论与英美刑法中的教唆犯独立性理论一直为我国学者所效仿与借鉴。有学者从注释论的角度试图将国外关于教唆犯的理论合逻辑地、自洽地融入我国刑事立法体系之中,以期构建我国完美的教唆犯学说。但是,中外犯罪构成框架结构上的差异致使我们不能站在外国刑法的架构上观察我国刑法中关于教唆犯的立法规定及理论设计,我国非独立预备犯的立法模式、一元之共犯参与体系及独立教唆犯的立法规定决定了我国刑法理论中的教唆犯具有不同于德日及英美法系中的教唆犯的独立性。

一、教唆犯属性的学说聚讼与检讨

(一)本论:教唆犯属性的学说纷争

1.教唆犯从属性说。教唆犯从属性说是德日刑法典确立的当今德日刑法理论界与实务界关于教唆犯本质的通说。日本刑法典第61条规定:“教唆他人实行犯罪的,判处正犯的刑罚。”据此,日本刑法学界的通说认为:“所谓教唆犯,是指教唆他人实行犯罪的情况……为了认定教唆犯,一定须有两个要件:一是使他人产生犯罪决意,二是相对人因此而现实地实施犯罪。”[1][日]木村龟二主编:《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海:上海翻译出版公司，1991年，第365页。德国刑法第25条(正犯)规定:(1)自己实施犯罪,或通过他人实施犯罪的,依正犯论处。(2)数人共同实施犯罪的,均依正犯论处(共同正犯)。第26条(教唆犯)规定:故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。[2]《德国刑法典》，许久生、庄敬华译，北京:中国方正出版社，2004年版，第11页。可见,德国刑法典根据形式的客观标准区分了正犯与教唆犯,并明文规定了教唆犯的从属性。法国刑法典第121－7条规定:知情而故意给予帮助或协助,为准备或完成重罪或轻罪提供方便者,为重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或职权,挑动或教唆犯罪者,亦为共犯。第121－6条规定:第121－7条意义上的共犯,按正犯论处。虽然法国刑法典没有明文规定教唆犯的成立需被教唆者实行犯罪,但法国刑法理论界认为:“由于共犯行为的犯罪性质是从主犯行为的犯罪性质转借而来,所以要想对共犯进行制裁,首先应当成立当受惩处的主犯的行为。”[1][法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京:中国政法大学出版社，1998年，第303页。

德日等大陆法系各国坚持教唆犯从属性理论的根据是:第一,从构成要件的角度来看,作为基本构成要件的实行行为,与教唆、帮助行为,在定型上具有明显区别,后者的犯罪性明显低于前者,只有附加前者的行为才具有可罚性。将教唆行为解释为实行行为,并不妥当。刑法各本条的构成要件只是包含正犯行为,而教唆者不是实行者。[2]参见张明楷《刑法的基本立场》，北京:中国法制出版社，2002年，第299—303页。第二,从立法规定来看,刑法一般规定“教唆他人实行犯罪的,……”这在文理上就承认了教唆犯的从属性,说明他人没有实行犯罪时,他人还没有成为正犯者时,就不成立教唆犯。第三,从法益侵害的角度来看,单纯的教唆行为本身还不具有实现犯罪的现实危险性,或者说,单纯的教唆行为并不能侵害法益,也不具有侵害法益的危险,因而缺乏违法性,所以不可罚。第四,从立法政策上看,虽然有的国家将教唆规定为独立的犯罪,但这种规定是过渡伦理主义或者只关心防卫社会的结果,因而不可取。教唆犯独立性说过分扩大了处罚范围；在被教唆者没有实施威胁法益的行为时,即使不处罚教唆者,也可以确保人们的平衡生活。第五,从程序的角度来看,在没有实行行为的情况下,收集教唆的证据十分困难,可能导致错误的侦查、起诉与审判。

2.教唆犯独立性说。与教唆犯从属性说长期分庭抗礼并针锋相对的是教唆犯独立性说。该说采取的是主观主义的共犯理论,从犯罪是犯罪人恶性之表现的观点出发,认为共同犯罪中的“共同”关系,是共同表现恶性的关系,共犯的成立与正犯是否实施实行行为无关。英美法系国家一般采取的是独立性立法例。

教唆犯独立性说的理论根据主要有:第一,教唆行为本身是行为人反社会性格的征表,对结果的发生具有原因力,在没有正犯的实行行为时,教唆行为也构成犯罪。教唆行为本身的着手,就是共犯的着手,当被教唆者拒绝实行犯罪时,教唆行为构成未遂犯。教唆犯从属性说以他人是否实行犯罪来决定教唆行为本身是否构成犯罪,这种思维方式本身就是不妥当的。第二,犯罪的实体是危险性或侵害性,教唆犯及帮助犯在实体上是与正犯相同的东西。对于教唆犯而言,教唆行为也不外乎教唆者犯罪意思的征表,正犯者的实行行为对教唆者来说只不过是因果关系的经过和客观的处罚条件,教唆行为本身是具有社会危害意义的行为。“正犯和共犯只是与犯罪的实现有关的事实关系有所不同,一般所说的从属犯,即教唆犯和从犯,只是当他们实施犯罪时利用了他人的犯罪,因而不管正犯是否被惩罚,他们都要被惩罚,这和正犯的情形是一样的。”[1][日]泷川幸辰:《犯罪论序说》，王泰译，北京:法律出版社，2005年，第134页。第三,等待被教唆者着手实行犯罪后再处罚教唆犯的做法,不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫。[2]参见张明楷《刑法学》，北京:法律出版社，2003年，第320页。

我国最早论述教唆犯具有独立性的是余淦才先生1983年的文章《试论教唆犯的刑事责任》,该文是从教唆犯处罚的独立性来论证教唆犯具有独立性。“从文字表面看,处罚根据明明是指他在共同犯罪中所起的作用,教唆人是被处罚的独立主体,而没有丝毫从属于被教唆人的含义。从内容实质上看,所谓按照他(教唆犯)在共同犯罪中所起的作用处罚,就是要看教唆犯所提供的犯罪意图究竟对实行犯发生多大影响力来决定处罚的轻重。……刑法第26条第1款[即1979年刑法第26条第1款——引者注]的立法精神,同该条第2款一样,都是体现教唆犯刑事责任的独立性,并不对实行犯存在任何从属性。”[3]余淦才:《试论教唆犯的刑事责任》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》1983年第2期，第63页。1991年贾宇教授在《教唆犯理论的初步比较研究》中从规范和实质的角度论证了教唆犯的独立性。从实质的角度来看,贾教授指出:刑罚惩罚犯罪人,本意并不在于对其客观行为的事后报复,而是通过惩罚,以改造其犯罪行为所体现出的主观恶性,以期达到预防犯罪的效果。被教唆者虽未犯被教唆之罪,但教唆者的主观恶性已昭然,且其主观恶性并非止于犯意表示,而是以唆使他人犯罪的客观危害行为表现出来。依主客观相统一的原则,教唆犯仍有应受刑罚惩罚性；从规范的角度来看,刑法规定如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。可见,“我国刑法把未使被教唆者产生决意的教唆认定为犯罪,并予以处罚,便否定了教唆犯‘由他人的行为而获致犯罪性与可罚性’的犯罪共同说与共犯从属性说,而肯定教唆行为独立的犯罪性与可罚性”。[1]贾宇:《教唆犯理论的初步比较研究》，《河北法学》1991年第2期，第35页。

3.教唆犯二重性说。一般认为,客观主义有利于解释教唆犯从属性说,主观主义有利于解释教唆犯独立性说。我国学者一方面指责教唆犯独立性说,另一方面批判教唆犯从属性说,最终提出了二重性说。二重性说最早由四川大学伍柳村教授于1982年提出,该说尽显中国传统文化的“中庸之道”,在从属性上与世界刑事思潮相契合,在独立性上与我国实定法的规定相适应,因而该说一露面就迅速成为刑法理论关于教唆犯本质的通说。但二重性说中的从属性与独立性究竟所指为何?综观学者的论述,二重性说中的从属性主要有如下几种不同的含义:(1)指教唆行为的社会危害性受制于被教唆者的犯意是否产生和实行行为的有无、发展进程和危害结果的大小等因素；(2)指教唆者犯罪意图的实现从属于被教唆者是否能够实施被教唆罪的犯罪行为；(3)指教唆者所追求的最终犯罪结果是由于被教唆者因其教唆而实施了被教唆之罪的犯罪行为而产生的。用哲学的话讲,被教唆者是内因,他决定着该犯罪行为的实施与否。至于教唆者的教唆行为,虽然是一必要前提,但它只能算是外因,而这个外因只能促进、推动而不能最终决定该犯罪行为的实施,这种内因与外因的辩证关系在一定程度上也体现了教唆犯的从属性。二重性说中的独立性的含义也有如下几种不同的争论:(1)指教唆者构成犯罪及其承担刑事责任的基本依据是独立的。(2)指教唆者的主观意志是独立的。教唆者不仅有自己独立的犯罪故意,而且还是实行犯犯罪意图的激发者,同时又是其所发起的共同犯罪方向的赋予者,非但他的意志不从属于别人,相反,其他共犯的意志也是由他的意志所产生的。(3)指教唆者不仅在主观上有独立的教唆故意,在客观上还有独立的教唆行为。从客观方面看,教唆者有独立的教唆他人犯罪的行为,这种行为与被教唆者犯所教唆之罪以及由此引起的危害的后果有刑法上的因果关系,教唆行为的表现方式可以多种多样,但无论属于哪种形式,均是教唆者主观意志在客观外界的付诸实施。(4)指教唆犯有自己独立的犯罪形态,教唆犯的犯罪形态与被教唆者的犯罪形态并不完全一致。教唆者犯罪中止的时候,被教唆者可能是犯罪中止,也可能是犯罪未遂,也可能是犯罪预备,甚至此时的被教唆者还可能尚未开始实施任何犯罪行为。教唆犯呈犯罪未遂状态时,被教唆者可能不构成犯罪,也可能是犯罪未遂、预备或者中止。(5)指教唆犯有自己独立修正的犯罪构成要件。[1]参见伍柳村《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982年第1期，第17页。

至于教唆犯二重性中孰主孰次,学者们的见解亦不相同。有学者认为,在教唆犯二重性中,从属性居于主导地位,独立性是次要的。持此观点的学者指出:“作为共同犯罪中的教唆犯,是具有二重性的犯罪类型。这种矛盾的二重性,是以从属性为其矛盾的主要方面,以相对的独立性为其矛盾的次要方面,而不能片面地否定任何一个方面,也不能将其矛盾的主次人为地加以颠倒。因此,科学地、全面地论证教唆犯,就应当认为教唆犯是共同犯罪中具有矛盾二重性的犯罪,而以从属性为其矛盾的主要方面的类型。”有学者认为,在教唆犯二重性中,独立性居于主导地位,从属性居于次要地位。还有学者认为,在教唆犯二重性中,不存在孰主孰从的问题。[2]参见陈兴良《共同犯罪论》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第44页。

(二)破论:教唆犯从属性各学说的困惑

1.教唆犯从属性理论对于限制教唆犯的成立范围、反对刑及无辜、防止刑罚肆恣无疑具有历史的进步意义。此学说看到教唆行为与实行行为的区别,并认为教唆行为不具有犯罪构成的定型性,只能依附于被教唆者的实行行为才具有犯罪性及可罚性,但其至少存在二个理论暗礁:第一个暗礁是间接正犯理论。从属性说为了区分正犯与共犯,主张限缩地解释构成要件符合性,但为了说明间接正犯的正犯性,又主张扩张地解释构成要件符合性。第二个暗礁是共谋共同正犯理论。共谋共同正犯理论认为,在数人谋议实行某一犯罪的场合,只参与了谋议而非实行犯罪的行为者,仍构成正犯,这对于只把实行行为者当作正犯的从属性论者来说,也是自相矛盾的一个问题。值得一提的是,我国刑法第29条第2款关于被教唆者没有犯被教唆之罪情形下处罚教唆者的立法规定,从实定法的层面否定了教唆犯从属性。

2.教唆犯独立性说适应了现代刑法理论更加注重对犯罪的预防思想以及教育刑、社会防卫思想,因而受到广泛的青睐。与教唆犯从属性说相比,教唆犯独立性说的最大优势在于其维护了罪责自负、刑罚专属性原则。但是,教唆犯独立性说的主观主义立场也决定了其如下难以克服的缺陷:首先,教唆犯独立性说将教唆犯的成立根据与处罚根据混为一谈。教唆犯独立性说的思维方式是:此行为表现了行为人的主观恶性和人身危险性,所以行为人应对行为负罪责。其先确定行为人应对行为负责,至于构成何种犯罪,再依行为的客观外在形态及有关理论确定其触犯的罪名。也就是说,该说认定共犯的出发点并非构成要件,而是行为本身,“以社会伦理作为恶性之衡量,便导致法与伦理道德之混同”[1]陈子平:《论教唆犯、从犯规定之独立性与从属性》，载蔡墩铭主编《刑法争议问题研究》，台北:五南图书出版公司，1999年，第314页。。其次,教唆犯独立性说使刑法中“着手”的概念为之崩溃。教唆犯独立性说认为行为人应该以各自的行为作为被处罚的根据,这一立论基础是合理的,但为何德日的通说是从属性说而不是独立性说?很显然,独立性说将刑法中的实行行为进行纯实质的解释,认为共犯行为与正犯行为都是行为人主观恶性的征表,所有参与犯罪事实实现之人,在刑法的评价上均为行为人,二者都具有危险性和侵害性,在本质上具有同一性,都是刑法中的实行行为,从而抹杀了正犯行为与共犯行为的类型性区别,也使对构成要件只能进行实质上的判断而不能进行形式上的判断。如果将这种观点贯彻到底的话,最终就会舍弃构成要件理论。“在强调罪刑法定主义、要求对犯罪的成否进行慎重考虑的今日,共犯独立性说的主张具有不符合社会要求的一面,其立场具有容易与全体主义相调和的性质。”[2][日]大塚仁:《犯罪论的基本问题》，冯军译，北京:中国政法大学出版社，1993年，第279页。“无论在德国还是在日本,共犯独立性说都已经失去了一般的支持,我国学者不会不清楚其利害之所在。”[3]何庆仁:《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004年第5期，第46页。所以,我国同样极少有学者坚持纯粹的共犯独立性说。

3.教唆犯二重性说是我国目前刑法理论界及实务界关于教唆犯属性的权威学说,但“二重性说”这一命题存在认识偏差与逻辑悖论。我国有学者认为教唆犯的二重性是指概念上的从属性与犯罪上的独立性,[1]持该观点的学者认为，教唆者必须通过被教唆者的犯罪决意，并且去实施所教唆的犯罪行为，教唆者才能实现自己的犯罪意图，就教唆者与被教唆者的关系来看，教唆犯具有相对的从属性。又由于教唆犯的教唆行为系行为人本身表现其固有的会危害性，并对结果具有原因力，所以说教唆犯又有其自身的相对独立的地位，只要教唆犯实施了教唆他人犯罪的行为，即便被教唆人没有实施所教唆的犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪第(29条第2款)，只不过是未遂而已。参见赵秉志《犯罪未遂形态研究》，北京:中国人民大学出版社，2008年，第237页。有学者则在犯罪的从属性与可罚的独立性的意义上使用二重性这一概念。[2]如陈兴良教授认为，共犯行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为，它只有与实行行为有机地结合在一起，才能构成犯罪。同时，共犯具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据。参见陈兴良《共同犯罪论》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第42页。更有学者提出,我国刑法理论中的教唆犯有时具有二重性,有时具有独立性:当被教唆者实施了所教唆之罪,教唆者与被教唆者构成共同犯罪时,教唆犯是犯罪发展阶段的从属性与量刑的独立性的统一；当被教唆者没有犯被教唆之罪时,教唆犯具有犯罪与处罚上的独立性。[3]参见马克昌主编《犯罪通论》，武汉:武汉大学出版社，1999年，第556—557页。很显然,这种为了追求各自共犯理论体系的一贯性或某种价值观念的圆满性而任意赋予从属性和独立性不同含义的研究套路,应当说是对教唆犯属性内涵的认识偏差造成的错误结果。从方法论的角度来看,犯罪的独立性与概念、量刑、罪名或可罚的从属性排列组合而形成的二重性说,是以不具有内容对立意义的内涵来界定“从属性”与“独立性”的研究范式。这种研究理路采用双重的划分标准,将一个概念在同一视角下同时解释为两个以上相反的意义,内容上也自相矛盾,具有逻辑性错误,因为这种学说没有建立在一致性的共同基础之上,违反了理论研究的基本规则,使从属性与独立性不能在同一平台上进行有效地研讨和对话。法律学中的“理论”是非常精致的,其逻辑操作亦非常严密。可是,在法律学中展开逻辑论证的三段论中,关键的问题几乎都集中在如何解决大前提上。二重性说不是以达成共识的从属性或独立性的概念这一大前提对教唆犯的属性进行判定,而是根据各自论理的需要不断改变论证的前提与基础——从属性与独立性——的内涵,继而对不同研究范式下得出的结论进行研讨,以游说教唆犯具有二重性。这种“说服人的技术”缺乏“共识”的对话平台,理应反省与检讨。其次,将二重性说运用到具体案件的分析上,会带来操作规则的混乱。在实践操作中,如果以教唆犯从属性说作为理论指导,在判断教唆者的行为是否构成犯罪时,其验证思路是先判断被教唆者是否实施了构成要件的实行行为,再继而判断教唆者的教唆行为是否构成教唆犯罪。如果以教唆犯独立性说作为理论指导,在判断教唆者的行为是否构成犯罪时,并不考察被教唆者的行为,直接以教唆者的教唆行为作为独立判断的依据。如果以教唆犯二重性说为指导来判断教唆犯的成立,究竟是以教唆者的教唆行为作为判断的依据还是以被教唆者的行为作为判断的依据,不得而知。

(三)症结:教唆行为的法律本质——共犯行为抑或实行行为

刑法学者围绕教唆犯的属性问题一直争论不止,究其主要原因,就是因为学者们对教唆行为的法律本质有着不同的解读。教唆犯独立性说基于主观主义刑法的见解,认为教唆行为是行为人反社会性格的征表,具有指向犯罪结果的原因力,其本身就是具有可罚性的犯罪实行行为,教唆行为的开始实施就是所教唆之罪的犯罪着手,教唆犯的成立以有教唆行为为已足。教唆犯从属性说基于体系性的思考,认为教唆行为不足以引起构成要件所包含的犯罪结果,对犯罪客体不具有直接、现实的危险,因而还不足以成罪。教唆行为是依附于正犯实行行为的共犯行为,其犯罪性和可罚性必须以正犯的实行行为为基础。但是,回归教唆行为的本体逻辑构造,其是符合构成要件所记述的类型性实行行为还是具备共犯行为的特征,颇值研究。

二、立论：教唆行为是所教唆之罪的犯罪预备行为

(一)教唆行为的非独立构成性否定了其犯罪实行行为性

教唆行为的犯罪实行行为性是教唆犯独立性说和二重性说对教唆行为法律本质的定位。教唆犯独立性说基于“意识刑法”和“心情刑法”理论,认为只要行为人的外部行为确定性地征表出其主观恶性和反社会性格,此行为便具有犯罪性和可罚性,而不考虑行为对法益的直接或间接、抽象或具体、现实或可能的侵害。教唆行为因显示了行为人的人身危险性而应受到刑法处罚,是应受处罚的犯罪实行行为。该理论因彰显了主观主义刑法色彩、隐含着国家本位和权威主义而在理论界看来仅具有学说史上的批判意义。在主张客观主义刑法、倡导人权保障、讲究刑法谦抑性、实现处罚安定性的今日,此理论因缺乏赖以生存的社会土壤而“寿终正寝”。二重性说在批判教唆行为共犯性不能有效弥合立法与司法需要、结合我国刑法第29条第2款的规定并根据“主客观相一致”原则的基础上,提出教唆行为是应当承担刑事责任的犯罪实行行为的论断。应该说二重性理论的这一主张因肯定教唆行为独立的犯罪构成的支撑作用而有效避免了其只能依附于正犯行为才可入罪的评判模式。但是从规范的视角来看,根据刑法学界的通说,实行行为是犯罪构成要件所规定的、直接逼近犯罪客体并且具有引起犯罪客体受到现实侵害、急迫侵害的行为类型。实行行为的规范特性就在于它对犯罪的直接客体具有现实而直接的威胁与破坏性。从刑法的规制功能上看,实行行为是立法者从社会生活中就具有侵犯权益的性质和相同样态的行为事实进行提炼而成的抽象、概括的行为类型,是构成犯罪必不可少的客观方面的要素,是刑法规制社会的核心手段。刑法分则规定性、充足构成要件的该当性是其最典型的规范特征。就教唆行为而言,我国立法将其规定于刑法总则之中,属于被刑法总则修正的构成要件的行为而不具有分则所描述的行为定型性,教唆行为并不能独立充足所教唆之罪的构成要件,具有非独立构成性,且其与刑法分则构成要件所包含的危害结果距离甚远,作为教唆结果的被教唆之罪的实施,因具有自我能动性的被教唆者的横亘存在而具有或然性,故教唆行为当然欠缺侵害法益的现实危险性、急迫危险性。

以反证法的维度视之,如果肯定教唆行为的犯罪实行行为性,从注释论的角度分析,教唆犯罪有两种类型的实行行为:教唆行为和所教唆之罪构成要件记述的定型性行为。在所教唆之罪被实现的场合,教唆者和被教唆者因都实施了实行行为而是共同正犯。如此一来,抛弃了“在类型上区别教唆行为和实行行为这个近代刑法文化的收获”,[1]张明楷:《刑法的基本立场》，北京:中国法制出版社，2002年，第302页。有关教唆犯与正犯的概念趋于模糊,实行与着手的关系扑朔迷离,并有解构未遂犯理论之嫌,最终会导致构成要件无用论,整个刑法理论体系也将随之而崩溃。

(二)将教唆行为定义为共犯行为具有片面性

教唆行为的共犯性是教唆犯从属性说的理论基石。其认为从规范的角度来看,作为构成要件核心因素的实行行为与教唆行为具有类型上的显著差异,教唆行为具有非独立构成性,其所触犯的罪名依赖于实行行为的性质；从法益侵害的角度来看,教唆行为所具有的实现某种犯罪的危险性、侵害性只有以实行行为为介体才能体现出来。应当说这是一个先入为主、掩盖事实真相的判断。刑法对行为的评价不仅是对其客观存在的判断,更重要的是对行为价值的评估。教唆行为是否具有危险性与侵害性,是一个先于法律而存在的实体逻辑性质的问题,而不仅仅是一个解释论的问题。不可否认,从属性说与独立性说都是围绕教唆行为的危险性的问题展开争论的,只不过从属性说追求具体的危险而独立性说追求抽象的危险而已。对于教唆犯罪而言,教唆者与社会普遍认可的共同价值标准背道而驰,以具有破坏性的教唆行为试图巧妙、聪明地借由他人之手完成犯罪,因而教唆行为本身是一种犯罪诱因性行为,具有较强的犯罪再生能力。教唆者不仅试图制造犯罪,更希望制造新的犯罪人。可见,不仅教唆行为本身对法益造成危害,作为教唆结果的被教唆者的犯罪行为会对法益造成再次侵害。教唆者自己并不参与犯罪的具体实行,但被教唆者是否实施犯罪以及如何实施犯罪,教唆者并无必然的掌控力,其也无法左右被教唆者的主观意志,但鲜明的犯意制造特征使教唆行为一旦实施,便开启了一个失控且独立的因果发展流程而惹起对法益的威胁或侵害。教唆行为所具有的侵害法益的危险是这一行为之本质特征使然,教唆就代表着危险。只不过具体的危险与抽象的危险判断也是一个十分有争议的问题,至少可以达成共识的是,各国刑法不只处罚具有具体危险的行为,刑法理论上的不能犯说明了各国刑法对某些具有抽象危险性的行为的犯罪化与处罚化。又由于现代刑法面临的是一个日益危险的社会,若对无现实危险性的抽象危险行为一概漠然置之不理,会使刑法部分丧失保护社会的机能。为了更周全地保护法益,尽早阻断法益被破坏,现代刑法立法都明确规定处罚一些具有侵害法益危险性的抽象危险行为,各国刑法无一例外地处罚抽象危险犯,正是因为立法者考虑到抽象的危险与可能发生的实际损害之间相当的联系性。

从实定法的规定来看,刑法立法不乏在总则条文中规定处罚独立教唆行为的立法例,[1]如我国刑法第29条第2款规定:如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚；泰国刑法第84条规定:被教唆者未实行犯罪行为，教唆犯应当依该罪法定刑三分之一处罚；罗马尼亚刑法典第29条第1款规定:被教唆人未实施被教唆之罪及中止犯罪或自动阻止犯罪结果发生的，教唆行为在所教唆之罪的最低法定刑与刑罚的最低限度之间处刑；波兰刑法第29条第2款规定:犯罪未实行时，教唆犯与从犯负该罪之未遂罪责任，但法院得特别减轻或免除其刑；韩国刑法第31条规定:被教唆者承诺实行犯罪，但未着手实行的，教唆者和被教唆者以阴谋犯或者预备犯相应处罚；令人疑惑的是，一向被认为采取教唆犯从属性理论的德国刑法典第30条规定的“共犯未遂”，涵括了“教唆他人实施重罪”的情形。德国刑法典第30条第1款规定:教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处；该条第2款规定:示意他人犯罪，或接受他人的犯罪请求，或与他人约定实施重罪，或教唆他人实施重罪的，其处罚适用未遂犯的处罚规定。这说明德国至少在教唆重罪方面事实上采纳了教唆犯独立性说。显然这是以立法的方式昭示了如下立场:在被教唆者未至于实行犯罪的情况下,刑法典基于特殊的刑事政策上的考虑,将这些未被刑法分则类型化的行为纳入刑罚处罚的范围,使刑法分则构成要件的行为得以扩展。这也说明,基于体系上的考量,这些被纳入刑罚处罚的行为因未被分则归类定型而不是规范意义上的实行行为,也因正犯实行行为的缺失使其不具有共犯行为的特质。在将犯罪的着手实行作为刑法可罚起点的德日、法国及一些欧陆国家,将具有严重社会危害性的重罪教唆行为在刑法分则中以构成要件的形式将其类型化,并为其规定了独立的犯罪构成和法定刑,从反面说明了教唆行为并不是教唆者所教唆之罪的犯罪实行行为,否则没有单独予以规定的必要。所以,将教唆行为解释为共犯行为或实行行为,即使是注释论的研究立场也有其片面性。

(三)犯罪预备性是教唆行为的原则属性

“一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正。”[2][美]约翰·罗尔斯:《正义论》，何怀宏等译，北京:中国社会科学院出版社，1988年，第1页。教唆犯从属性说语境下的教唆行为共犯性理论与教唆犯独立性说和二重性说语境下的教唆行为实行性理论都存在瑕瑜互见的缺陷,说明此两种学说所建立的老套理论知识虽极具传承性和权威性,但无论是注释论的研究方法还是规范论的研究方法,都不能对教唆行为有一个科学而自洽的理论定性,这就要求我们必须以教唆行为本体构造作为逻辑起点,还教唆行为一个本来而科学的理论定位。教唆犯罪在事实存在论上表现为教唆者为了某种危害社会结果的发生或为了达到某种犯罪目的,自己不实施所教唆之罪,而是选择一定的教唆对象,并以一定的教唆方式以使被教唆者产生犯罪意图并进而完成犯罪,这是教唆犯罪的事实本质而非规范界定。从教唆犯罪的内部逻辑结构来看,教唆他人犯罪的实质是教唆者为了完成犯罪而寻找可以充当正犯角色的共犯人,正犯的实行行为是教唆行为规程的终点。教唆行为实施后,教唆者并不具有控制和支配具有独立意志及主观能动性的被教唆者是否实施犯罪的能力,所教唆之罪的构成要件结果中的危险也是由被教唆者的犯罪行为引起的,教唆行为只具有引起他人犯罪行为的促动性,而这一促动性正包含于教唆者的教唆故意之中,脱离具体引起的被教唆者的实行行为就难以认定此种教唆行为所侵犯的客体。因此,教唆行为在成立何种罪名的问题上,只有结合教唆故意来认识教唆行为所指向的实行行为才可以确定,因此从终局意义上来说,教唆行为本身不可能引起所教唆之罪构成要件中所包含的结果。正如有学者指出:“教唆人的确表现出了人身危险性,我们通常也希望阻止那些鼓励他人犯罪的人,但是,教唆毕竟与未遂犯罪不同,教唆距离完整犯罪实在是太遥远了。”[1]Wayne R.LaFave and Austin W.Scott，Criminal Law，West Group，1986，P.48—489.

我国学者在论证教唆犯的相关理论问题时,也昭示出教唆行为具备所教唆之罪的预备行为的内涵。马克昌教授根据我国刑法第29条第1款的规定,认为在教唆者实施了教唆行为,但因被教唆者止于犯罪预备阶段时,教唆者也相应地构成犯罪预备。[2]参见马克昌主编《犯罪通论》，武汉:武汉大学出版社，1999年，第556页。实施了教唆行为而构成犯罪预备正是教唆行为是犯罪预备行为的客观昭显。魏东博士则直言“教唆犯本身有预备犯的性质”[3]魏东:《教唆犯研究》，北京:中国人民公安大学出版社，2002年，第233页。。我国台湾地区也有学者认为,被教唆的人没有犯被教唆的罪而处罚教唆者,根本就不是关于共犯(教唆犯)的规定,而是针对处于预备阶段的法益侵害行为的处罚规定。[4]参见许泽天《共犯之处罚基础与从属性》，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台北:五南图书出版公司，1998年，第87页。德国也有刑法学家认为德国刑法“第30条对数人参与并表明是应处罚的共犯的初期阶段的特定重罪的预备行为做出了例外规定……第30条第2款规定了其他的预备行为(示意他人犯罪、接受他人的犯罪请求或与他人约定犯罪,或教唆他人实施重罪),这些预备行为表明了共同正犯、教唆犯或帮助犯的实质上的初期阶段”[1][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》，徐久生译，北京:中国法制出版社，2001年，第850—851页。。刑法“惩罚教唆犯罪就是为了帮助警察把犯罪倾向消灭在萌芽时期”[2]G.Williams，Criminal Law:The General Part，Stevens＆Sons Press，1961，P.60.。

也有学者认为,坚持教唆犯的独立性“缺乏实质根据的观点……我国刑法在主客观相统一的前提下倾向于客观主义立场,而非采取了主观主义立场；犯罪的本质是侵犯法益(参见刑法第13条),刑法的目的在于保护法益(参见刑法第2条),预防犯罪是因为犯罪侵犯了法益,而不是因为犯罪人有危险性格。在这种立法例之下,教唆犯独立性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据。”[3]张明楷:《刑法的基本立场》，北京:中国法制出版社，2002年，第319—323页。应该说这一批判是深刻的,以犯罪征表说作为犯罪处罚的基础,实在经不起推敲。但是,我国犯罪论体系下的教唆犯独立性理论并不以犯罪征表说作为处罚教唆犯的基础。

刑罚是最严厉的国家制裁手段,因此基本上只有现实上造成侵害的不法行为,才会被刑罚处罚,这是刑法向来以处罚实害犯为主的原因,也是刑法客观主义立场的主要体现。现代刑法的核心领域,依然是实害犯。但是,如果将刑法处罚的范围仅仅局限于实害犯,则不能完全实现刑法保护法益的目的。为了更周延地保护法益,现代刑法处罚包括预备犯、危险犯、单纯的举动犯、未遂犯等不要求犯罪结果出现的犯罪类型,而这些犯罪类型的不法,主要根源于“行为非价”,即这些犯罪类型的行为方式本身被加以无价值的判断,行为本身就被认为可罚,而不是行为所引起的结果被认为可罚。从法益保护的角度来看,是立法者将刑法的防卫线向前推置。对于犯罪预备行为来说,如果属于一般日常生活的行为,如买铁锤(即便是为了犯罪),因这一行为与一般社会生活事实无异,且不说实务上举证的不可操作性,因其不具备行为本身的“行为非价”和行为已造成侵害结果的“结果非价”,如果刑法对之加以处罚,恐怕是刑法对于人性过于严苛的一个挑战,甚至可以说是刑法违反人性的做法。但是,对于具有“行为非价”的预备行为,从刑事政策的角度考虑,将其纳入刑法处罚的范围,是世界上绝大多数国家的做法。处罚具有“行为非价”的犯罪预备行为,根据并不在于犯罪征表——行为征表了行为者的反社会性格,而在于行为本身的无价值。处罚教唆行为正是这一观点的有力体现:教唆他人犯罪的行为是制造犯罪人的行为,并不是一般日常生活所必需的行为,这一特定的行为方式本身已经具有相当、典型的危险性,有难以控制、支配的趋势——他人是否实施犯罪,教唆者难以控制和支配,教唆者打开了一个其难以控制的犯罪流程。

三、比较研究：教唆犯属性之域外法考察

尽管刑法学界关于教唆犯属性的理论错综复杂,有关著述汗牛充栋,但在研究方法的选择上,学者们大多以共同犯罪为框架,囿于共犯论而就事论事,鲜有学者将教唆犯属性问题放在特定的犯罪论体系中予以仔细甄别并关注犯罪论体系与教唆犯属性之间的渗透与互动关系,这就使对教唆犯进行某种体系性反思与系统性研究显得尤为重要。

(一)不足为鉴:德日刑法坚持教唆犯从属性理论与其以实行行为作为教唆者入罪之犯罪论体系一脉相承

根据德日刑法的犯罪论体系,对需要予以刑事规制的犯罪预备行为采取在刑法分则条文中为其规定独立的犯罪构成要件和法定刑的立法方式。如《日本刑法典》第77条规定了内乱罪的犯罪构成,第78条规定了内乱预备罪的犯罪构成,此二条款处于并列地位,内乱预备行为属于内乱预备罪之构成要件类型性之实行行为,亦即具备独立的已然状态之犯罪构成,因而在犯罪学与刑法学的双重层面上都不再是从属于内乱罪而存在的犯罪。亦即,德日刑法对预备犯的规定具有很强罪名关系的考量,应被处罚的犯罪预备行为因其构成要件被具体地记述而自然显示出其与没有被类型化的犯罪预备行为之间存在实质上的差异,此类预备行为是作为实行行为的一种立法类型而独立存在。如果某种犯罪预备行为没有被刑法分则规定为构成要件的类型性行为,那么其可罚性问题因无刑法分则的规范依据而无从谈起。换言之,德日刑法理论体系坚持“着手”——当然包括预备罪的着手——作为行为可罚性的起点,其着手理论承载着“刑事可罚性考量”的印记。为了维护以“着手”作为刑法处罚起点的需要,将部分危害重大法益的犯罪预备行为通过法律的单独规定使其获得了构成要件所要求的犯罪实行行为的性质,将此罪的犯罪预备行为规定为彼罪构成要件核心意义上的实行行为,这样即达到了处罚具有高度危险性的犯罪预备行为的目的,又保持了整个刑法理论体系的严密性与协调性。

对于教唆犯罪而言,在被教唆之罪没有着手实行的情况下,由于教唆行为是教唆者寻找共同犯罪人的预备行为而止于犯罪预备阶段。根据德日不处罚无独立犯罪构成要件的预备行为之犯罪论体系,此种情形下的教唆行为因构成要件不充足而欠缺处罚的前提与基础(当然,分则为其规定了独立构成要件的除外)。如果被教唆之罪被实施,教唆者虽然没有直接参与实施具体的犯罪行为,但对整体的共犯行为主观上有罪过,客观上有行为的分工,基于共同犯罪的原理,教唆者对整体的共同犯罪行为应当承担相应的刑事责任。有必要澄清的是:在教唆者与被教唆者构成共同犯罪的场合,教唆行为属于预备阶段的共犯行为。可见,德日坚持教唆犯从属性理论,与其不处罚无独立犯罪构成要件的预备行为、以正犯实施了刑法分则构成要件的实行行为作为教唆者入罪的判断标准之犯罪论体系一脉相承。

令人匪夷所思的是,德国刑法以严格的逻辑推理为支撑,认为只有被教唆者实行了犯罪才处罚教唆者——德国刑法第26条(教唆犯)规定:故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯——这种体系性的推导模式与其第30条第2款规定的处罚教唆他人实施重罪(但他人并未实施所教唆之罪)的教唆行为并不自洽。德国刑法第30条第1款规定:教唆他人实施重罪而未遂的,依该重罪的未遂论处。该条第2款规定:示意他人犯罪,或接受他人的犯罪请求,或与他人约定实施重罪,或教唆他人实施重罪的,其处罚适用前款规定。为了说明德国刑法典处罚重罪之独立教唆行为与教唆犯从属性理论之间的协调性,德国学者作了如下阐述:因为正犯行为并没有实际实施,行为非价被限制于在精神领域留存的行为不法,它在客观上仅通过重罪意图的表示及赞同重罪意图的表示而表现出来。在所有情况下——体系所规定的教唆未遂和处于更加初期阶段的无结果的自告奋勇例外——行为的应受处罚性是以他人的意志与行为决意的共谋的结合为基础的。共犯章节中第30条的排列因对重罪的处罚的依赖性而正当化,此等重罪的既遂必须是所有共犯所追求的(假定的从属性)。第30条同样适用于从属性的限制,以至于教唆无认识能力的精神病患者犯罪未遂也应当受处罚。但不容忽视的是,列进未遂章节中的排列同样是有根据的,因为共犯对正犯行为所特有的依赖性,由于缺乏这样的正犯行为而不存在,并且,单纯的“假定的从属性”也不可能被替代。因此,其涉及独立的受处罚犯罪预备行为,但该犯罪预备行为在结构上,由于涉及共谋事例,而具有共犯的表现形式。[1]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克等著《德国刑法教科书》，徐久生译，北京:中国法制出版社，2001年，第851页。可见,为了弥合教唆犯从属性与教唆重罪之教唆行为的独立性之间的矛盾关系,德国学者创设了“假定的从属性”理论。根据“假定的从属性”理论,在教唆他人实施重罪的情况下,即使被教唆者因没有实施所教唆之罪而缺失正犯之犯罪行为,但教唆者对于“假定的正犯”之行为具有“假定的从属”和依赖。很明显,此种情形下“实质的独立”被冠以“假定的从属”之名义,其用意“路人皆知”:教唆犯从属性一直坚持在正犯行为缺乏的场合,教唆行为因失去从属的前提和基础而不能入罪；但在教唆重罪的情况下,即使缺失正犯之行为,教唆行为也凭借“假定的从属”理论而入罪。一直以来,教唆犯从属性与独立性争论的核心就在于正犯行为缺失的情况下,独立的重罪教唆行为是否可以纳入刑法的规制范围。德国教唆犯从属性说一方面坚持教唆行为对正犯实行行为事实存在论层面上的从属性,另一方面以“假定的从属”理论否定重罪之教唆行为对正犯实行行为的从属。这说明,在德国刑法理论界还痴守着教唆犯从属性的同时,德国的立法却明修栈道,暗度陈仓,至少在教唆重罪方面事实上采纳了教唆犯独立性说。结合德国刑法典第26条和第30条的规定,如下结论是合理的:不处罚轻罪的独立教唆行为而处罚重罪的独立教唆行为。可见,在德国刑法理论界坚持教唆犯从属性只是解释论上的纯逻辑演绎。

(二)大相径庭:英美刑法主张教唆犯独立性与其根据教唆的后果不同而分别立法的犯罪论体系遥相呼应

与大陆法系注重普遍适用及抽象推理的思维模式相反,英美法系更注重具体地而不是抽象地观察事物,其相信的是经验而不是抽象的概念。英美法系根据司法实践经验及对案件的分析论证,认为试图引诱他人实施犯罪是教唆犯罪的本质。[1]People v.Herman，119 CaI.Rptr.2nd 199(App.lst Dist).P.2002.《美国模范刑法典》规定的不完整犯罪包括犯罪未遂(第5.01条)、犯罪教唆(第5.02条)和犯罪共谋(第5.03条)。该法典第5.02条规定:(1)以促成或者便利实质犯罪的实施为目的,命令、鼓励或者要求他人实施构成该罪的行为、构成该罪未遂的行为或者构成该罪共犯的行为的,构成犯罪教唆。(2)行为人没有成功地与被教唆实施实质犯罪的人沟通犯罪意思,但只要他的行为是意图实现这种犯罪意思的沟通,并不影响本条第1款的适用。该法典第5.03条(犯罪共谋)第1款规定:“以促成或便利实质犯罪的实施为目的,行为人实施下列行为的,与其他一个或者多人构成犯罪共谋:……(b)行为人同意帮助其他一人或者多人计划或者实施构成该罪的行为、构成该罪未遂的行为或者构成该罪教唆的行为。”该法典第2.06条(共犯:对他人行为应负的责任)规定:“……(3)对于所犯之罪,如有下列所述情形,即系为该犯罪行为之他人之共犯。(a)以促进或助成该罪之实行为目的,而为下列各款所列之行为者。……教唆他人犯该罪者。”可见,美国规定的教唆犯罪有其一定的特殊性,即根据教唆的不同后果分别立法。在被教唆者没有接受教唆的情形下,将其作为三种不完整罪之一的犯罪教唆来处理(第5.02条第2款)；在被教唆者接受了教唆但还没有实行犯罪的情形下,将教唆行为视为三种不完整罪之一的犯罪共谋来处理(第5.03条第1款第2项)；在被教唆者实行了所教唆之罪的情形下,则作为共犯来处理(第2.06条第3款第1项)。通过上面的分析可以得出如下结论:美国刑法中的教唆犯作为一种犯罪未完成形态,是与犯罪未遂和犯罪共谋相并列的概念。从犯罪发展的时间顺序予以考察,教唆犯是比犯罪共谋更前置的阶段,仅存在于被教唆者没有接受教唆的情况下。据此,美国刑法教唆犯的实际效用发生在唆使他人实施犯罪但被拒绝的情况下；[1]参见孟凡君《简释美国刑法中的教唆罪》，《法制与社会》2006年第9期，第87页。如果被教唆者接受了教唆,则根据犯罪发展的不同阶段构成犯罪共谋、犯罪未遂或犯罪既遂,所以美国刑法理论体系并无教唆犯从属性存在的空间。其对教唆行为独立评价,被教唆者的犯罪发展阶段与教唆犯截然分开,将教唆犯视为一种独立的不完整犯罪。正如《模范刑法典》起草者所言:教唆行为实施后,如果被教唆者拒绝接受教唆,教唆者的教唆行为构成教唆罪；如果被教唆者同意实施所教唆之罪,那么被教唆者和教唆者构成共谋犯罪；如果被教唆者实施了被教唆之罪,教唆者成立事前帮助犯或该罪的主犯。从实质来看,教唆犯罪只不过是共谋犯罪的未遂形态。[2]G.Williams，Criminal Law:The General Part，Stevens＆Sons Press，1961，P.610.刑法惩治教唆犯,是司法介入阶段的进一步提前。[3]Joshua Dressler，Understanding Criminal Law，Matthew Bender Press，1992，P.368.当然,英美严格的证据制度对扩张的法网形成强烈牵制作用,并不会造成刑事处罚权的无限延伸。可见,美国刑法中的教唆犯仅存在于被教唆者拒绝接受教唆的场合,其与共同犯罪无关。由此也决定了大陆法系和中国刑法理论中的一些问题在英美法系看来并不是问题,其犯罪论体系中关于教唆犯的立法规定单纯而明快。

四、规范释论：我国刑事立法体现了教唆犯独立性

从方法论的角度来看,关于教唆犯属性的研究是立足于立法论的立场,还是坚持注释论的角度,会影响到最终得出的结论。从注释论的角度来看,由于各国的犯罪论体系(诸如一元之共犯参与体系与二元之共犯参与体系、独立预备犯之立法体系与非独立预备犯之立法体系等)差异甚大,所以德日刑法理论中的教唆犯从属性与英美刑法理论中的教唆犯独立性都无法匹配我国的犯罪论体系,其关于教唆犯属性问题的理论诠释也不能契合我国的刑法价值观念与规范现实。在我国刑法规范的语境下,虽然教唆犯独立性、从属性与二重性之争似乎已至巅峰,但哪一种学说更为合理,必须从我国实定法的规定本身着手,结合刑法的立法体系进行系统科学的阐释,追溯学说所具有的实质意义。因为教唆犯毕竟是一个法律概念,如果论证其性质不结合刑法的系统规定,就会导致形而上学,结论很难站住脚。

(一)立法体现之一:我国预备犯的立法模式体现了教唆犯的独立性

预备犯的立法模式具有因国别而异的属性。我国刑法对于预备犯的立法模式承继自苏俄刑法,而我国刑法理论中关于预备犯修正的犯罪构成理论也是承袭自苏俄刑法运用犯罪构成的一般原理来探讨犯罪预备的研究范式。所谓预备犯修正的犯罪构成,就是在刑法总则中规定处罚重罪的犯罪预备行为,将构成要件处罚前置化,[1]构成要件处罚前置化是现代刑法为应对风险社会而进行的刑事政策考量的结果，但必须明确的是，这种处罚的前置化有其明确的前置界限，只能以刑法的规定为限，以防止刑罚权过于泛滥地介入公民私域的可能性。分则却无具体预备犯的处罚规定,此种立法模式被称为非独立预备犯的立法模式。如《俄罗斯联邦刑法典》总则部分第30条规定:为实施犯罪而寻求、制造或准备犯罪手段和工具……是预备犯罪。只有对预备严重犯罪和特别严重的犯罪,才追究刑事责任。[2]《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀等译，北京:中国法制出版社，1996年，第14页。与此不同的是,德日刑法在刑法分则中对需要予以刑事规制的犯罪预备行为规定了独立的犯罪构成要件和法定刑,使一罪的犯罪预备行为成为另一罪的犯罪实行行为,而刑法总则却没有关于处罚犯罪预备行为的原则性规定,理论上称之为独立预备犯的立法模式。如为实施杀人而准备的行为,是日本刑法第199条杀人罪的犯罪预备行为,也是日本刑法第201条杀人预备罪的犯罪实行行为。刑法处罚杀人罪的预备行为依据的不是199条杀人罪的犯罪构成,而是201条杀人预备罪的犯罪构成,这也是实行行为相对性的体现。

结合教唆犯的刑事立法规定,其具有独立性还是从属性,取决于一国的刑法理论体系和对犯罪预备行为的立法技术。为了维持整个刑法立法体系的协调性和严密性,采独立预备犯立法模式的国家,通过刑法分则法条的具体规定,使需要予以刑法规制的教唆行为具有独立的犯罪构成要件和法定刑,这样既维护了构成要件的定型作用,也达到了处罚具有高度危险的独立教唆行为的目的,更保持了教唆犯从属性理论的纯洁性,从而弥补了教唆犯从属性理论带来的刑法调控范围的缺失。采非独立预备犯立法模式的国家,对一些在客观上具有高度侵害法益危险的犯罪预备行为,出于提前保护重大法益的目的,在刑法总则中规定对此类犯罪预备行为予以刑事处罚,即将分则构成要件的处罚界线予以前置,当存在无分则构成要件的实行行为时,依据总则的规定就可以将其纳入刑法调控的领域,这就是教唆犯独立性的体现。

我国刑法在分则中列举了应当处罚的行为类型,并在总则中规定了因不具有实行行为而无法根据分则定罪,但由于与实行行为具有一定关联,从而亦能够予以处罚的实行行为以外的行为类型,预备行为被囊括其中。因而我国刑法属于非独立预备犯的立法模式,将需要予以刑事处罚的犯罪预备行为概括性地规定于刑法总则第22条。[1]我国刑法第22条规定:为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。我国关于教唆犯的立法技术也与我国预备犯的立法模式遥相呼应,即将需要予以刑事规制的教唆行为在刑法总则中予以规定。这种立法选择不仅科学,而且周延自洽,这是因为:我国刑法总则中有处罚犯罪预备行为的规定,如果将教唆这种犯罪预备行为作为独立的教唆罪而规定在刑法分则中,会出现对一般的犯罪预备行为采取非独立预备犯的立法模式,而对教唆这种犯罪预备行为却又采取独立预备犯的立法模式,造成刑法体系上的混乱,浪费立法资源,也不能维持我国关于预备犯立法体系的科学性。我国刑法理论体系下的教唆犯,应当与我国的犯罪论体系和总体的立法技术相协调,不能混淆中外犯罪构成理论框架结构上的差异,不能任意搬用其他国家对教唆犯的立法模式,不能站在外国刑法的框架上观察我国的刑法规定及其理论,而应立足于我国刑事立法的规定,做出合乎我国刑法理论体系的安排。

(二)立法体现之二:我国一元之共犯参与体系决定了教唆犯的独立性

在共犯的立法体制中,有一元之参与体系(即单一行为人体制)之立法例和二元之参与体系(即区分正犯与共犯体制)之立法例。一元之参与体系采单一的正犯概念或扩张的正犯概念。单一的正犯概念认为对于构成要件实现有因果贡献的行为人,皆属正犯,不论其为教唆或是帮助他人犯罪之人,都是构成要件的主体,各自承担其违法且有责之刑事责任。至于其他参与犯罪之人,是否有故意或过失、有责或无责,以及参与阶段是预备、未遂或既遂,均与行为人之不法责任无关,亦即概念上无须区别正犯与共犯。很显然,在一元之共犯参与体系下,不存在共犯从属性问题。

二元之参与体系区分正犯与共犯,其采用限缩的正犯概念或独立的共犯概念。限缩的正犯概念认为只有亲手实施不法构成要件所描述的行为之人,才是正犯。这种分离体系是建立在以“构成要件为中心”的基础之上,认为构成要件是整个刑法体系的核心,教唆行为与帮助行为因不是构成要件的行为,只有先存在构成要件的行为,才能处罚与构成要件相关的行为,所以限缩的正犯概念与共犯从属性理论相关联。

我国刑法共犯之立法体例究竟属于一元之参与体系抑或二元之参与体系,刑法学界目前颇有争议。对此问题的探讨基本上是围绕我国刑法关于共犯人的分类而展开的。我国刑法对于共犯的分类,学者们一般认为采纳的是混合分类法,即从分工上看,有实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯之分；从作用上看,有主犯、从犯、胁从犯之分。由于我国刑法规定了教唆犯的刑事责任,有学者据此认为我国共犯之立法体系相对于德日刑法单层区分制之共犯体系而言,具有双层区分制的体系性特点。根据我国刑法第26条至29条的规定,构成共同犯罪的各参与人,无论是教唆者、帮助者、组织者,还是实行者、策划者,都在其所参与事实所构成罪名的刑罚限度之内,依据其所起的作用和参与的性质确定各自所应承担的刑事责任,因而有学者认为我国的共犯制度是“以共犯关系为核心范畴的区分制模式”[1]王志远:《共犯制度模式比较研究》，《刑法论丛》2008年第3期，第26—32页。。但也有学者指出,“我国刑法仅将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯,至于组织犯、(共同)正犯、教唆犯与帮助犯,则只是理论上的分类”[2]张明楷:《刑法学》，北京:法律出版社，2003年，第340页。。从我国刑法典的规定来看,法条第26条规定的主犯、第27条规定的从犯、第28条规定的胁从犯以及第29条将教唆犯划分为主犯和从犯,说明我国刑法典对共犯的分类采用的是作用分类法而不是分工分类法。因为“正犯”概念是分工分类法的核心所在,我国刑法典并未使用“正犯”这一概念,正犯不是我国法定的参与犯类型,法条更未对不同的参与形式配置不同的刑度,法条上关于教唆犯的量刑规定只是“造意为首”的传统刑事文化惯性的体现。“我国刑法否定了区分正犯与共犯的共同犯罪理论的传统格局,确立了统一的共同犯罪概念。这便避免了必然区分正犯与共犯的难题。”[1]张明楷:《刑法的基本立场》，北京:中国法制出版社，2002年，第292页。

如果认为我国立法采取的是统一正犯概念,是单一的正犯体系,可能会面临如下批判:我国刑法第29条有关于教唆犯的规定,而教唆犯是分工分类法的结果,因而我国刑法典也确立了分工分类法。但是,仅因刑法典出现了教唆犯的概念进而推断出我国刑法典采用了分工分类法的观点并不具有说服力。意大利刑法典是公认的采取统一正犯概念的法律,但意大利刑法第115条也出现了“教唆人”的概念,其“教唆人”与我国刑法中的“教唆犯”并无实质区别,没有学者因为意大利刑法中出现了“教唆人”的概念而认为意大利刑法典确立了分工分类法。我国刑法第26条规定的主犯、27条规定的从犯、28条规定的胁从犯及第29条规定的教唆犯按其所起的作用进行处罚,与教唆犯独立性理论所坚持的依其本身行为决定其应当承担的刑事责任的量刑原则“同文共轨”,亦即,我国共犯立法体制体现了教唆犯的独立性。

(三)立法体现之三:我国独立教唆犯的立法规定体现了教唆犯的独立性

我国关于教唆犯的刑事立法体现在刑法总则第29条。第29条第1款规定:教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。第2款规定:如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。持教唆犯从属性论者认为第29条第1款“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”表明处罚教唆犯的前提是教唆者与被教唆者构成“共同犯罪”,即被教唆者犯了被教唆之罪。但如何周延地解释第2款与教唆犯从属性之间的辩证关系?从属性论者认为第2款中“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”实指“如果被教唆的人的行为不构成犯罪”,这样,我国刑法第29条第2款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯,如此对法条进行解释就不会对教唆犯的从属性理论造成任何不当的影响。[1]参见何仁庆《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004年第5期，第45—57页。但是,对法律的分析如果超越日常生活中普遍认同的意义,或者违背语言规律进行逻辑演算,就会破坏人类社会以一定的基准和规则进行交流或论证的平台。换言之,不是建立在确定而又普遍认同的语言基础上的逻辑推演是不可靠的。刑法是禁止性规范和义务性规范,如果将刑法第29条第2款解释为以教唆的方式实施的间接正犯,逻辑上自然可以推导出如下结论:我国刑法只禁止以教唆的方式实施的间接正犯,这一结论显然颠覆了间接正犯理论的产生根基与存在价值。通说认为我国刑法典第29条确立了教唆犯的二重性,即兼具从属性与独立性。[2]教唆犯兼具从属性与独立性的二重性说是我国刑法理论界关于教唆犯本质属性的通说。其代表性学者有马克昌教授、赵秉志教授、陈兴良教授等。具体参见马克昌主编《犯罪通论》，武汉:武汉大学出版社，2000年，第556—557页；赵秉志主编《犯罪未遂形态研究》，北京:中国人民大学出版社，2008年，第237—238页；陈兴良《共同犯罪论》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第 364—365页。至于二重性说的实质内涵和理论漩涡,笔者已撰他文详述,在此不再赘评。但从解释论的角度来看,对刑法条款的同一规定,学者们之所以能够做出上述种种不同的解释,是因为“法律解释在于确定包含在某一规定之中的法律的含义,而法律含义本身却受到解释者的学说立场的左右,因此,某种学说是否忠实于实定法的文理,只不过具有形式上的意义而已”[3][日]西原春夫:《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京:北京大学出版社，2006年，第253页。。我国刑法第29条的规定到底体现了教唆犯的何种属性,似乎说不清道不明,解释论上的弯弯绕绕表面上似乎能灵巧地针对众多理论层面的干扰与指责,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”彰显了教唆犯的独立性,应该说非常明显。教唆犯从属性理论与教唆犯独立性理论争议的焦点就在于独立教唆行为是否具有可罚性与犯罪性,我国的立法明文确立了教唆犯的独立性是毋庸置疑的。

必需予以说明的是,由于我国只有处罚独立教唆行为而无处罚独立帮助行为的立法规定,因此共犯领域的帮助犯是具备独立性还是从属性,作者拟另撰文再做深入探讨。不过应当引起重视的是,从坚守共犯从属性理论的德日等国司法实务来看,日本的判例自古以来就认为望风者可以构成正犯,具有独立性,而且这种看法一直延续至今。[1]参见[日]木村龟二主编《刑法学词典》，顾肖荣等译校，上海:上海翻译出版公司，1991年，276—277页。

五、我国教唆犯独立性理论的可行性评估

我国犯罪论体系中的教唆犯独立性理论不仅体系完整,逻辑严密,而且避免了其他各说顾此失彼的缺陷,并维持了构成要件的定型作用,具有重要的理论及现实意义。

1.该理论科学合理地解释了教唆犯的各种犯罪形态。教唆犯的犯罪形态一直是传统各学说中最为棘手的问题之一。在教唆犯独立性学说的体制下,有“教唆的预备”与“预备的教唆”、“教唆的未遂”与“未遂的教唆”等一些晦涩的理论,该学说还将教唆者的犯罪中止建立在他人行为的基础上。本文将教唆行为界定为所教唆之罪的犯罪预备行为,认为教唆者与被教唆者之间具有“利用有意志的工具”的关系,被教唆者的“着手”才是所教唆之罪的犯罪着手,这样便把整个行为统一起来,使各学说所面临的困惑迎刃而解。

2.本理论能合理界定不可罚的教唆行为的界限。在司法实践中,对某些完全符合教唆犯法律特征的行为予以刑事处罚会违背人们的法感情。如性交易者唆使他人容留自己性交易的行为,财产犯罪分子唆使他人为自己窝赃、销赃的行为,犯罪嫌疑人唆使他人窝藏自己的行为等。对于这些故意唆使他人实施针对教唆者自己的或直接服务于教唆者本人利益的行为,实践中一般作为不可罚的教唆行为处理,有些行为只是作为罪后情节在量刑时予以考虑。但这些教唆行为完全符合教唆犯的本质特征,即主观上有唆使他人犯罪的故意,客观上实施了唆使他人犯罪的行为,根据教唆犯独立性理论应构成教唆犯罪,这种理论上的必罚论与实践中的不罚事实之间的矛盾,一直未能得到刑法理论界的必要关注和合理解释。本文认为,教唆行为是教唆者为自己实施犯罪做准备的行为,为实施犯罪做准备是教唆行为构成教唆罪的本质特征,而故意唆使他人实施针对教唆者自己的或直接服务于教唆者本人利益的行为,并不是教唆者为自己实施犯罪做准备的行为,这样既填补了理论的空缺,同时又有助于化解上述教唆理论与实践的明显矛盾,为司法实践提供了充足的法理根据,也减少或消除了教唆行为之可罚性与不罚性之间的司法困惑与争议,果断避免了不当的刑事追诉。

3.“教唆犯独立性理论扩大了教唆犯的处罚范围”一直是学理界与实务界反对教唆犯独立性理论的一个理由。本文认为,这是一个先入为主的批判,因为这一批判的参照基准是教唆犯从属性说。反过来,教唆犯独立性说也可以自己的主张为参照基准,而批判教唆犯从属性说缩小了教唆犯的处罚范围,这种以自己的主张为参照基准的批判并不具有说服力。在一定程度上,这种批判的对与错,从内容本身来看只具有形式意义。

4.有学者认为教唆犯独立性说有违现代以法益侵害为犯罪本质的客观主义刑法立场。一般认为,从属性说在立足点上将法益侵害视为犯罪的本质,只有行为对法益侵害达到一定程度时,才能以犯罪论处,并认为独立性说折射出强烈的行为人人格征表色彩,不利于刑法保障人权机能的实现。日本山中敬一教授直言:“在当下学派之争渐趋远去的时代,刑法客观主义业已以绝对的优势将刑法主观主义击倒。”[1][日]山中敬一:《刑法总论Ⅰ》，东京:成文堂，1999年，第39页。教唆犯从属性说坚持的是客观主义的刑法立场,这一点毋庸置疑。但教唆犯独立性说坚持的是否为主观主义的刑法立场,却值得深究。但是,客观主义刑法并不等于实害刑法,客观主义刑法的客观指的是只要行为在客观上侵害了法益或在客观上具有侵害法益的高度危险,就有必要用刑法予以规制。以着手作为刑法处罚起点的立法体例很彻底地贯彻了这一原则。问题是由“实行行为是具有高度侵害法益的行为”的论断是否在逻辑上可以推论出“非实行行为都是不具有高度侵害法益的行为”?显然,从逻辑学的角度视之,由“A都是B”的前提,并不能得出“非A都非B”的结论,世界各国无一例外地处罚一些犯罪预备行为的做法(只是对预备犯的立法体例有所区别而已)也很明晰地说明了这一点。部分犯罪预备行为也具有侵害法益的高度危险,对具有高度危险的犯罪预备行为的处罚也是客观主义刑法的必然要求。

5.也有学者提出,如果认为教唆犯具有独立性,在被教唆者没有犯被教唆之罪的情形下,教唆者是单独犯,那么将这种单独犯规定在共同犯罪的章节中,造成了刑法理论体系上的混乱。其实,将寻找共同犯罪人的这种犯罪预备行为规定在共同犯罪的章节中,并不会破坏共犯体系的逻辑自满性。[1]我国有观点指出，独立性说在论述教唆犯时，是把教唆犯放在共同犯罪中展开的，因此，这时所说的独立性的前提是“共犯”，然而，在被教唆者没有犯被教唆之罪的情况下，教唆者与被教唆者就不构成共同犯罪关系，此时缺乏实行犯，不存在“共犯”前提，这在逻辑上就存在明显的缺陷，因为它“割裂了教唆犯与实行犯在主观罪过和客观行为上的有机联系，因而取消了共同犯罪与单个犯罪的界限”。参见甘雨沛主编《犯罪与刑罚新论》，北京:北京大学出版社，1991年，第237页。这是因为,教唆行为同其他类型的犯罪预备行为相比,具有一定的特殊性。如果教唆成功,教唆行为就会成为整体的共同犯罪行为的一部分；如果教唆失败,教唆行为就是独立的犯罪预备行为。被教唆者的不同情状及反应决定了教唆者的犯罪角色与地位。教唆者实施教唆行为时,必以被教唆者的存在为前提,教唆行为的实施不以只存在教唆者一人为已足,教唆犯是一种预定的共犯形态。教唆行为的实施过程,就是教唆者与被教唆者的意思联络过程(尽管这一意思联系可能不成功),这使教唆这种犯罪预备行为与其他形式的犯罪预备行为相区别。

一言以蔽之,抛开犯罪论体系而探讨刑法理论中的教唆犯具有独立性还是从属性,恰似曲高和寡的空谈。“教唆犯的属性特征只是说明正犯和共犯之间的成文法关系的一个提示,立法者可将此等关系做完全不同的安排。”[2][德]弗兰茨·冯·李斯特:《德国刑法教科书》，徐久生译，北京:法律出版社，2000年，第356—357页。理论的探讨若无体系性的立法规定做其丰厚的底蕴,就仿佛悬挂于空中楼阁、禁锢在象牙塔内的美丽“传说”。就理论研究的规范性和专业性而言,将教唆犯属性学说的制度设计和安排凌驾于法典确立的犯罪论体系之上,犹如花朵失去土壤里的养分,会逐渐枯萎凋零；以化解争端而非解决争论本质的哲学式中庸之道作为解决教唆犯属性的哲学向导,也只能理解为偏离了学术研究的本来样态。我国的刑事立法体系决定了我国刑法理论中的教唆犯只具有独立性。

(初审:陈毅坚)

[1] 作者朱道华，女，西南政法大学博士后流动站研究人员，佛山科学技术学院政法学院教授，研究领域为刑法学、犯罪学，代表作有《教唆犯二重性说的逻辑困境及其反思》《刑事二审公诉制度的困境与出路》《论教唆行为的法律本质》等，E－mail:zhudaohua2005＠163.com。