犯罪中止自动性判断理论

陈文涛

犯罪中止自动性判断理论

陈文涛[1]

自动性的判断难以由中止犯的刑罚减免根据确定；但可以从其与我国刑法规定的与未遂犯的关系中确定判断标准，因为根据刑法条文表述，“自动性”与“犯罪分子意志以外”是对接的概念。自动性判断中的主观说与“自动性”的主观属性契合，在判断自动性时，要将行为人对外部事态的认识作为判断资料，然后判断该认识对行为人主观状态的影响，只要行为人主观上认为自己的行为还能继续和犯罪的目的还能实现时，实施中止行为的，就具有自动性。在自动性的判断中，一般人标准只是证明过程，而不是判断标准，其判断标准最后必须回归到行为人主观上来。

犯罪中止；刑罚减免根据；自动性；主观说；证明过程

引言

我国刑法第24条赋予中止犯“没有造成损害的,应当免除处罚；造成损害的,应当减轻处罚”的法律效果,因此需要分析中止犯的成立条件以便确定责任的归属。理论上对犯罪中止的构成条件虽有不同的说法,[1]将时空性、自动性、彻底性作为自动停止型犯罪中止的特征，而认为有效防止犯罪结果型犯罪中止除了前三个特征，还应具有有效性的观点，参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2011年，第157—159页；将时间性、自动性、客观性、有效性作为中止犯成立条件的观点，参见张明楷《刑法学》，北京:法律出版社，2011年，第339—346页；有将及时性、自动性、有效性作为犯罪中止特征的观点，参见陈兴良《本体刑法学》，北京:商务印书馆，2005年，第509—512页；更多不同观点参见张平《中止犯论》，武汉:武汉大学博士学位论文，2015年，第6—19页。但基本没有本质的差异,而且毫无例外地将自动性(任意性)列为犯罪中止的构成条件之一,但自动性的判准无论在实务中还是在理论中都是极具争议的问题。现行较为通行的学说将犯罪中止的减免处罚依据与自动性的判断联系起来,以减免处罚的依据来确定自动性的判准。如有学者指出:“在对中止任意性的三种判断标准的优劣得失进行评价以前,需要分析中止减免刑罚的根据和中止任意性的关系,因为这两个问题紧密相关。在此基础上,才能得出哪种标准相对合理,应当在实践中主要采纳的结论。”[2]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第352页；相似的观点参见张明楷《未遂犯论》，北京:法律出版社，1997年，第376—377页，该书提出:“关于任意性学说的争论，由来于关于中止犯减免刑罚根据的争议。”另外,对于自动性判准的学说,主要是基于对我国刑法第24条“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”中出现的两个“自动”的解释,引入了国外关于中止未遂自动性的判断的理论,形成了学说的争鸣。

不过两种思考的路径并没有真正地解决问题,反而使得中止犯自动性的判准更加扑朔迷离。本文将首先指出上述思考路径存在的问题,然后对目前学界关于自动性判准的学说开展评说,在此基础上提出关于自动性判准的自说。最后,本文将对自动性认定中的几个争议问题在该观点下进行检讨。

一、探寻自动性判准中的两个误区

(一)中止犯减免处罚依据与自动性判准

中止犯减免处罚的依据,即中止犯的性质,也有学者称其为中止犯的立法理由、中止犯的“法的性格”[3]参见张明楷《未遂犯论》，北京:法律出版社，1997年，第325页。。学界现在普遍认为对中止犯减免处罚根据的理解不同,中止犯的要件与适用范围将会不同。[1]参见李立众《中止犯减免处罚根据及其意义》，《法学研究》2008年第4期，第126页。但问题是,中止犯减免处罚依据是个争议极大的问题,想要以此来界定自动性的判准就是将自动性的判准建立在一个有争议的根基上,这样的路径可能存在问题。

关于中止犯减免处罚依据,在德国主要存在“金桥理论”(刑事政策说)、恩赏理论或褒奖理论、刑罚目的说、责任理论。[2]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》，徐久生译，北京:中国法制出版社，2001年，第644—646页。在日本,除了刑事政策说,还有在法律说下展开的违法减少说、责任减少说、违法·责任减少说,形形色色的并合说[3]参见[日]大谷实《刑法总论》，黎宏译，北京:中国人民大学出版社，2008年，第349页。以及危险消灭说[4]参见[日]山口厚《刑法总论》，付立庆译，北京:中国人民大学出版社，2011年，第281—283页。。我国学者对此问题的讨论也基本上在德日理论的基础上展开,此外虽说也存在罪责刑相适应原则、主客观相统一原则、报应与功利说、伦理依据说与谦抑说,但都不能细致地揭示中止犯的法律特性,无法构成分析中止犯减免处罚根据的新路径。[5]参见李立众《中止犯减免处罚根据及其意义》，《法学研究》2008年第4期，第128页。每个学说都面临其他学说的批判,又有针对批判的反批判,但即便在一番苦苦论证确立了自认为正确的中止犯减免处罚依据之后,却很少有学者真正地将其与自动性的判准联系起来。即使有联系的,也仅仅在于将刑罚政策上的目的性思考与中止认定这一点。[6]参见黄荣坚《基础刑法学》(下)，北京:中国人民大学出版社，2008年，第358页。至于违法减少或者责任减少各自对自动性判准的影响,一般也就在原则性的指导意义上提及,并无具体的展开。更有学者站在某一学说的立场,提出自动性的要件的意义是非常有限的,[7]参见[日]山口厚《刑法总论》，付立庆译，北京:中国人民大学出版社，2011年，第290页。这种倾向的实质是以中止犯减免处罚的根据来淡化自动性的意义,认为只要是值得减免处罚了,就构成中止犯,自动性于是成为一个机能的要素。的确,刑法的概念应该在刑罚目的之下具有机能性的意义,但这并非意味着某一个要素可以被机能的实现所覆盖,而从无甚意义。“刑法是刑事政策难以逾越的藩篱”,正是意味着,刑事政策的实现要接受刑法规定的限制,而非以政策的贯彻为由,突破刑事规定。新近周光权教授从“基于刑罚目的的责任减少说”出发,提出“规范的主观说”[1]参见周光权《论中止自动性判断的规范主观说》，《法学家》2015年第5期，第57—71页。,认为对自动性应从预防必要性的角度加以认定,在行为人存在基于己意的中止行为,但该中止行为并不能体现其预防必要性减少时,仍然以未遂处理。这种观点与上述山口厚教授的观点如出一辙,都是试图以中止犯的减免处罚根据淡化甚至取消自动性判断的意义。

一些学说一方面普遍认为中止犯减免处罚依据对自动性判准具有决定意义,但另一方面在如何决定的问题上却草草了事,本文认为其中的原因可能有以下几点:第一,中止犯之减免处罚肯定存在某种依据,此点不虚；但这是针对中止犯构成条件整体而言的,具体到自动性这一点上,它究竟承担着哪些导致处罚减免的归责功能,难以说明。比如中止犯作为未完成罪的一种,在构成要件的结果没有发生这一点上,相对于既遂犯而言违法性的确是降低了,所以一般是能够肯定违法减少说的；但违法减少的依据仅仅由结果没有发生这一点来承担,与自动性毫无关系,这就导致了即使能确定中止犯减免刑罚的依据,却对自动性的判断毫无益处。第二,责任减少说一般是以中止犯中行为人自动地否定犯罪决意或犯罪故意的意志因素这一点为依据的,但在确定责任减少说后再去说明责任减少对自动性判准的影响,是一种循环论证,毫无意义。第三,刑法上所有的定罪量刑规则,都是刑法目的(预防犯罪或保护法益)与刑事政策的贯彻,此点不必说,但这均是在原则性指导意义上而言的,探讨某个具体规则的政策意义对该规则运用的影响恐怕意义不大。

综上,本文认为,中止犯减免处罚的依据作为对此问题的认识深化值得探讨,对中止犯构成条件的解释具有指导意义,但其对自动性判准的确定的意义却是十分有限。如果非要说自动性判准需要有深层次的依据来支撑,那么根据刑法预防犯罪或保护法益的目的来支撑足矣,没有必要专门地从中止犯减免处罚的依据中来寻找。[2]事实上，不从中止犯的减免处罚根据出发提出关于自动性的标准，也能够实现刑事政策的目的。

(二)立法例与自动性的内涵

大陆法系国家刑法典关于中止犯的立法例,主要可分为两种类型。第一种是把中止犯作为未遂犯的一种特殊形式,或将其与未遂犯规定在同一法条之中,如《日本刑法典》和我国台湾地区“刑法”,或专条规定,如《丹麦刑法典》《德国刑法典》；第二种类型则将未遂、中止作为不同的犯罪形态分别以独立法条加以规定,如我国刑法和《俄罗斯刑法典》。[1]谢望原:《论中止犯减免处罚之根据——以比较刑法为视角》，《华东政法大学学报》2012年第2期，第20页。立法例的不同,会导致对中止犯的理解的不同。在第一种立法例中,中止犯可以在未遂犯的框架内讨论,但在第二中立法例中,中止犯与未遂犯没有重合的地方(法条竞合是不可能的),将中止犯置于未遂犯的框架内讨论是不合适的,除非在理论上创设一个规范之外的广义的未遂(未完成罪)概念。具体到自动性判准的层面,就是在着手之后[2]我国刑法规定的中止犯包括预备阶段的中止，该阶段的中止与犯罪预备相对；这相当于着手之后的犯罪中止与犯罪未遂的关系。本文仅以着手之后的中止展开论述，因为着手后的中止的自动性判准与预备阶段中止的自动性判准是同一的。未达到既遂的情况下,此时的犯罪形态不是未遂就是中止,未遂犯没有既遂是“由于犯罪分子意志以外的原因”,中止犯没有既遂则是由于“自动性的中止行为的原因”。如果将“着手之后未至既遂的原因”作为一个上位的概念,那么“犯罪分子意志以外的原因”和“自动性的中止行为的原因”就在该概念的内涵中形成了非此即彼的关系。进一步讲,“犯罪分子意志以外”与“自动性”是对接的概念,“自动性”的判准与“犯罪分子意志意外”的判准是同一的。

但在国外除了采上述第二种立法例的国家,如《法国刑法典》规定“已着手实行犯罪,仅仅由于犯罪人意志以外的情事而中断或未得逞的,构成犯罪未遂”[3][法]卡斯东·斯特法尼:《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京:中国政法大学出版社，1998年，第696页。,有“犯罪人意志以外”这样的表述,德日等采取第一种立法例的国家的刑法典中都没有与“自动性”相对的这样的表述,如《德国刑法典》规定:“行为人已经直接着手实现构成要件,而未发生行为人所期望的结果的,是犯罪未遂。”[4]《德国刑法典》，徐久生等译，北京:中国方正出版社，2004年，第10页。所以,德日等采取第二种立法例的国家的刑法理论不会在考虑与“犯罪人意志以外”相对接的意义上的“自动性”,而是直接根据中止犯的性质寻找自动性的判准。

我国刑法采取了上述第二种立法例,故在对“自动性”的解释上有必要考虑其与“犯罪分子意志以外”的对接,而不能直接照搬德日的学说。但我国学者在对自动性的解释中却常常忽视这一点,虽也有学者认为“只要已经着手,既不是自动中止犯罪,又没有既遂的,就是未遂”“只要不是行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生,就属于意志以外的原因”[1]张明楷:《刑法学》，北京:法律出版社，2011年，第321—323页。,可谓认识到了犯罪中止与犯罪未遂的对立关系,但在具体解释“犯罪分子意志以外”和“自动性”时却在不同的框架下讨论,认为“意志以外的原因”是指“抑制犯罪意志的原因、抑制犯罪行为的原因、抑制犯罪结果的原因”[2]张明楷:《刑法学》，北京:法律出版社，2011年，第323页。“违背行为人本意的、足以阻止其所追求的犯罪构成结果的原因”[3]黎宏:《刑法学》，北京:法律出版社，2012年，第242页。,而在对“自动性”的解释时却一般按照国外学说展开。问题是,由于立法例的不同,国外刑法理论对“自动性”的解释是可以直接根据中止犯的性质来界定的,但在我国“自动性”的概念内涵还受到了其与“犯罪分子意志以外”这一概念的对接关系的限制；因此尽管国外学说在有助于理解“自动性”的含义这一点上极为有益,但毕竟还需要接受“犯罪分子意志以外”这一概念对“自动性”的对接关系的检验。

基于此,本文将首先评说在“自动性”判断上的各种学说,然后将“自动性”与“犯罪分子意志以外”对接,最后解说自动性的判断方法。

二、自动性判断方法的解说

(一)学说介绍

目前我国关于中止犯自动性判断的学说多从日本刑法理论引入,主要形成客观说、主观说、限定的主观说、折中说等的学说之争。不过不同学者对各学说的内涵的理解又存在区别,因此很多争议实际上只是“概念之争”,以下本文将对各学说展开讨论。

1.主观说

主观说主要存在以下几种不同的表达:(1)行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认识时,就是未遂,此外的场合便是自动中止。[1]参见张明楷《刑法学》，北京:法律出版社，2011年，第339页。(2)中止的自动性,只能从行为人对客观存在的外部事实的认识是否对中止动机产生了影响的角度来区分,没有影响而中止的是中止犯,否则就是未遂犯。[2]参见黎宏《刑法学》，北京:法律出版社，2012年，第254页；[日]大谷实《刑法总论》，北京:中国人民大学出版社，2008年，第351页；陈子平《刑法总论》，北京:中国人民大学出版社，2009年，第295页。(3)中止犯的成立,需要考虑基于行为者本人的认识,犯罪是否可能达到既遂；行为者所认识到的事实,是否足以对犯罪停止动机的形成产生影响。如果在行为者看来,客观障碍完全不存在,要继续实施犯罪完全可行,但基于本人意愿放弃犯罪的,就是犯罪中止。[3]参见陈兴良、周光权《刑法学的现代展开》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第349页。上述第(1)种表述并不准确,行为人主观上对外部障碍存在认识,并不因此就决定了未遂的成立,实际上,大量的未遂存在于在行为人对外部障碍并没有认识的场合,与主观说的初衷或有出入；第(2)种以行为人对外部事实的认识作为自动性判断的资料,判断基准是是否对行为人主观上中止犯罪的动机产生影响,这样的表述应该是符合主观说的初衷的,但具体如何影响才算是一个基准,并没有给出明确的说法；第(3)中表述在判断资料和判断基准上与第(2)种是同一的,但该说又认为必须在行为人认为客观障碍完全不存在才有可能成了中止,与第(2)种有异。尽管上述表达有差别,但基本可以认为,主观说之判断资料为行为人对外部事态的认识,判断基准是该认识对行为人主观状态的影响；但具体影响如何,主观说本身提供一个明确判断公式。

因此主观说往往将Frank公式作为其具体的标准:能达目的而不欲时,为犯罪中止；欲达目的而不能时,为犯罪未遂。Frank公式面临着以下批判:第一,该公式中的“能”与“不能”是一种“可能性”的概念,至少可以在两个意义上做出解释:其一指伦理的可能性,其二是心理、物理的可能性。例如,儿子决议杀害父亲,已经向父亲瞄准了,但没有开枪。如果单纯从心理、物理的角度来说,开枪是可能的；如果从理论上的父子之情来考虑,开枪是不可能的。于是,适用该公式时得出矛盾的结论。第二,即使将“能”与“不能”限定为心理、物理的可能性,也存在疑问。例如甲将丙认成乙,以杀害乙的意思对丙实施刺杀行为,但马上发现对象弄错了,便立即停止了继续刺杀行为。如果单纯地以能达目的而不欲的基准来判断的话,甲的行为就属于中止未遂(日本刑法中的中止未遂相当于我国刑法中着手之后的中止),但这种结论是有问题的。第三,该公式缺乏法律上的依据。[1]参见[日]木村龟二《犯罪论的新构造(下)》，东京:有斐阁，1969年，第39—40页，转引自张明楷《未遂犯论》，北京:法律出版社，1997年，第360—361页。此外主观说还面临着界限不明确和过于缩小中止犯成立范围的指摘。[2]参见张明楷《未遂犯论》，北京:法律出版社，1997年，第361页。第四,采取主观说会导致过分依赖被告人口供的缺陷,容易导致刑讯逼供。[3]参见周光权《论中止自动性判断的规范主观说》，《法学家》2015年第5期，第59页。另外,由于行为人的主观心态难以实证,故在判断上不可避免地存在模糊性,这也是主观说面临的一个问题。

2.限定主观说

限定主观说,作为对主观说的限定,又称规范的主观说,即认为基于行为人规范意识或者广义的后悔的场合,是自动中止。[4]参见马克昌《比较刑法原理外国刑法学总论》，武汉:武汉大学出版社，2002年，第547页。其基本特点是,将中止犯罪的主观原因限定于基于悔悟、悛改、同情、怜悯等对自己行为持否定评价的规范意识、感情或动机上。此说受到的批判是混淆了法律规范与伦理规范的界限,对中止犯的成立提出了过分严格的要求,过于限缩了犯罪中止的成立范围。

3.客观说

客观说也存在不同的表述:(1)根据社会的一般观念对没有既遂的原因进行客观评价,如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响,即一般人处于该情况下不会放弃犯罪,而行为人放弃的,便是犯罪中止；反之则是未遂。[5]参见张明楷《刑法学》，北京:法律出版社，2011年，第340页。(2)中止是否出于本人的意思,需要看行为人所认识到的客观事实,在一般社会观念和通常经验上,是否对犯罪既遂形成障碍。[6]参见陈兴良、周光权《刑法学的现代展开》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第350页。这两种表述的差别在于,第(1)种认为自动性判断的资料是客观事态,而第(2)种认为是行为人主观上对客观事态的认识,而两者在判断基准在一般人这一点上是同一的。这种表述的差异,导致采第(1)种表述的学者往往会提出一个折中说,而第(2)种表述实际上就相当于采第(1)种表述学者所提出的折中说。这是概念之争。为了下文论述的方便,本文将第(1)说作为客观说的表达。

客观说面临的批判是,它将引起中止动机的情况在一般经验上是否产生强制性影响作为是否“基于自己的意志”的标准,但这是在判断“基于自己的意志”这一主观要件时,将行为人的意志置之度外,在方法论上是不妥当的。[1]参见[日]福田平《刑法总论》，东京:有斐阁，1984年，第217页。转引自张明楷《未遂犯论》，北京:法律出版社，1997年，第371页。

4.折中说

如上所述,客观说的第(2)种表述实际上就是采第(1)种学者所说的折中说。折中说的基本观点是,认定是否基于自动性时,必须考察行为人对外部事实是如何认识的,再根据客观标准判断行为人的认识,探讨外部事实对行为人的意志是否产生了强制性的影响,如果产生强制性的影响,则是障碍未遂；如果没有产生强制性的影响,则是中止犯。其判断基准是,虽然认识到了外部事实,但根据客观标准,想实施也不能实施时,成立障碍未遂。[2]参见张明楷《未遂犯论》，北京:法律出版社，1997年，第371—372页。该说由于客观地判断了基于主观认识的动机形成的过程,所以又称客观的主观说。[3]参见马克昌《比较刑法原理外国刑法学总论》，武汉:武汉大学出版社，2002年，第549页。上述客观的第(2)种表述在判断基准上与折中说是一致的,因为所谓客观地判断,其实就是遵从一般人的标准。而折中说在判断资料上与主观说保持一致,认为自动性的判断资料是行为人对外部事态的认识,折中说正是在这种意义上的折中。

一般对折中说的批判是针对其判断基准的问题,也即虽说折中说将行为人的主观认识作为判断资料,从而避免客观说完全抛却行为人主观认识的问题,但由于其判断基准的客观性,因此有学者认为其也存在方法论上的错误。如山中敬一指出:“自己的意思这一本来主观的范畴,为什么有必要客观上以一般人的标准来判断是不明确的。”[4]参见[日]山中敬一《刑法总论II》，东京:成文堂，1999年，第727页，转引自马克昌《比较刑法原理外国刑法学总论》，武汉:武汉大学出版社，2002年，第549页。

5.其他学说

主观的价值生活说认为,自动性的判断基准是行为人的主观的价值生活。在考虑了所有契机的前提下,继续实现行为人的企图对于行为人并非无价值时,继续实施的,则具有自动性。而犯罪人理性说,将犯罪人的理性作为任意性的判准,只有犯罪人不合理、不合情理地放弃,才具有自动性。[1]参见张明楷《刑法学》，北京:法律出版社，2011年，第340页。

(二)自动性判准之探寻

1.学说的基本对立

主观的价值生活说不能算是一个独立的判准,因为“继续行为对行为人有无价值”仍然需要一个判断,是行为人自认为有价值,还是一般看来有价值,依然是一个主客观对立的问题。犯罪人理性说除了其概念本身缺乏严密性,也面临着与主观的价值生活说相同的问题,即根据什么基准去判断中止行为是否符合犯罪人理性,依然存在一个主客观对立的问题,因此该说也没能提供一个独立判准。客观说为了判断的客观性,将行为人主观因素驱逐出判断资料,即只要客观存在的事态在一般人看来能够使人中止犯罪行为,无论犯罪人认识到该事态与否,均构成犯罪未遂。客观说可以简单地表述为“客观的判断资料＋客观的判断基准”(以下称为“A判准”)。主观说站在了客观说的对立面,将判断限定在主观的世界里,外部的事态只有被行为人认识到之后才对自动性的判断具有意义,并且光有该认识是不够的,这样的认识还必须围绕是否影响了犯罪人的主观状态来判断是否具有自动性。主观说可以表述为“主观的判断资料＋主观的判断基准”(“B判准”)。限定的主观说作为对主观说的限定,基本上也立足于主观说的立场,也同样遵从B判准,只是在此之上加以伦理的限定,诚如前文中所面临的批判,实不足采,本文将不对之加以展开。折中说也认为外部事态只有在被行为人认识到了之后才有意义,但该认识并不一定要影响到行为人主观世界,只要该认识能够影响到一般人的主观世界就足够了。折中说可以表述为“主观的判断资料＋客观的判断基准”(“C判准”)。

本文认为自动性判准的所有争论均在A、B、C三判准之间展开,其他的标准只有在纳入这三个判准的框架下才获得下位标准的意义。

2.“犯罪人意志以外”与自动性

如前所述,我国的未完成罪的立法例决定了“犯罪人意志以外”与“自动性”是两个对接的概念,因此导致犯罪结果没有发生的原因,如果不能被评价为“自动”,就必须是在“犯罪人意志以外”文义的”射程”之内。如此的规范构造,就决定了A、B、C三个判准之间的取舍。

“意志以外”在语义上的对立面,是“意志以内”[1]相同观点参见王海涛《论犯罪中止自动性判断中的三大基本问题》，《中国刑事法杂志》2011年第4期，第6页。,这就意味着自动性的判断必须围绕着行为人的意志展开,主体性介入[2]这是日本学者西田典之教授的一个提法，本文认为可以用它来说明“意志以内的原因”这一概念，参见[日]西田典之《日本刑法总论》，刘明祥等译，北京:中国人民大学出版社，2007年版，第259页。另外，耶赛克也提出“行为人仍是他决议的支配者”的观点，本文认为基本也等同于主体性介入的意思，参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》，徐久生译，北京:中国法制出版社2001年版，第651页。是必需的。行为人没有认识到客观事态,即使该客观事态在一般人看来绝对可以阻止犯罪结果发生,此时行为人采取措施防止犯罪结果发生(放弃犯行或采取其他有效措施),因客观事态没有影响到行为人的主体性选择,那么行为人防止犯罪发生的行为就是完全的主体性介入行为,也就是说行为人完全是因为意志以内的原因防止了结果的发生。在A标准下,行为人这一主体性的介入被无视,因为如果客观事态在一般人看来能够阻止犯罪结果的发生,就将其评价为“意志以外的原因”。这样就有可能把行为人完全主体性介入的行为评价为“意志以外的原因”,明显超越了“意志以外的原因”的文义射程,明显不当。

折中说将客观事态视为作用于行为人意志的因素,把意志的因素拉回自动性的判断,这一点是值得肯定的。但问题是,在C判准下,将行为人对客观事态的认识作一般人的评价,以一般人对该认识的感受取代行为人的主观感受；因此在C判准下,即使行为人是主体性地防止结果的发生,但一般人在此认识之下都不会有自己的主体性选择,而是不得不这样做的,那么就认为该行为人这样的主体性介入是不重要的,其也只能是由于“意志以外的原因”而未达成既遂。于是,这里又出现了即使存在主体性介入的情形,却将其评价为“意志以外的原因”,也超越了“意志以外的原因”的文义射程。因此折中说的方法论的确是不恰当的。

经上述的分析,为了达成与“意志以外”的对接,有必要在主观的范畴内考虑自动性的判断资料与判断基准,只有B标准才具有这样的功能。

3.对主观说批判的回应

如果将Frank公式在主观说的语境下加以理解,那么“能达目的而不欲”中的“能”指的是行为人主观上的“能”,因为在B判准下,外部事态并不直接纳入自动性的判断资料,作为判断资料的是行为人对外部事态的认识；“欲”则意味着行为人有选择的空间(否则无所谓“欲”或“不欲”的问题),那么行为人对外部事态的认识虽说可能对行为人造成一定的障碍,但该障碍必须是没有达到完全抑制行为人选择空间的程度。程度说意味着对行为人对外部事态的认识做出量化的处理,这与学界对“犯罪分子意志以外的原因”的界定相契合。学界普遍认同,对于“犯罪分子意志以外的原因”,应同时从质与量两个方面予以界定,不利于犯罪完成的因素不但在性质上具有阻止行为人犯罪意志的性质,而且在量上必须达到足以抑制行为人犯罪意志的程度。[1]参见赵秉志《犯罪未遂形态研究》，北京:中国人民大学出版社，2007年，第137页。所以,围绕着客观事态是否达到了足以抑制了犯罪人的犯罪意志这一点,主观说的基准是行为人的意志,而非一般人的意志。

上述对主观说的第一个批判不能成立,因为在B判准下,“能”与“不能”是指针对行为人主观而言的,所以当儿子拿枪瞄准父亲时,儿子心理上觉得可以开枪,就是“能”,如果儿子在心理上觉得不能开枪,就是“不能”。当然对行为人心理的判断不可避免地存在证明上的困难以及判定上的模糊性,但是证明上的困难不能改变基准本身的属性。例如,犯罪故意作为责任要素,要根据行为人的主观心理做出判断,尽管这样的判断要结合客观的行为来推定,但这样的客观证据的推定规则并没有使得故意的判断需要一个客观的判准,法官不能因为一般人在这样情形下具有故意就处罚被告人,而必须根据被告人具有故意才能将刑事责任归责于行为人。针对主观说的第二个批判同样不能成立,在目标错误的场合,还需要根据当时的具体情况来判断行为人主观上的能与不能,而不能求诸一般人的判断,这一点在下文会有具体论述。而对于B判准没有法律上的依据的批判,疑问是,既然B基准没有法律上的依据,则A、C基准的依据同样不存在；但这不能说自动性的判断不需要一个基准,因为虽说法律没有明文地提供一个基准,但结合刑法关于未遂犯的规定,考虑自动性与“犯罪分子意志以外”的对接,是能够肯定B判准的。至于主观说容易导致过分重视口供的缺陷,事实上并不在于主观说本身；对刑法中所有的主观要素而言,口供均为重要的证明材料,法官对主观要素的认定需要参考口供以及其他客观证据形成内心确信,对主观要素的确定并不单单由口供决定。如果为了减少口供的重要性,就可以将故意、目的的主观要素全然加以客观化,那是难以想象的。

最后需要说明的是,批判主观说判断的模糊性没有任何用处,因为即使是客观说和折中说也没有提供一个客观的标准,因为A判准和C判准无非是用一般人的标准代替了行为人的标准,但正如有学者所指出的:“所谓一般人之经验,无异以一人之经验,视为平均人之标准,其判断自难期公允妥。”[1]甘添贵:《刑法之重要理念》，台北:瑞兴图书股份有限公司，1986年，第138页。在自动的判断中,最后的决定都是由法官做出的,因此法官所理解的一般人标准,并非就是科学统计概念上的一般人标准,本身也可以说是法官的一种价值判断,与法官来判断行为人主观心理的确定性程度是一样的,所以以模糊性来批判主观说是没有道理的。

4.判断基准与证明过程/手段

前文已经涉及判断基准应该与证明手段做出区分的问题,两种的区分不仅在理论是有意义,在实务上也应当具有意义。

首先,刑法中是区分主客观的,这一点无论在阶层的犯罪论体系还是在平面的犯罪论体系中都得以强调。既然“自动性”在与“犯罪分子意志以外”对接的层面上,本来就是主观的范畴,自然应当从主观上来说明,在判断的基准上,就是看行为人对客观事态的认识是否抑制了行为人主观的选择能力或使得行为人的选择空间不存在(B判准)。既然最终要判断的是行为人是否“自动地中止了犯罪行为”而非一般人是否“自动地中止了犯罪行为”,那么即使对一般人来说没有选择的余地,是因意志以外的原因而不得不放弃的,但对行为人来说却存在选择的余地,而行为人却放弃了犯罪,则在B判准下仍然要肯定行为人的自动性。

问题是,行为人的主观状态(是否有选择)如何得以查明,这是B判准面临的一个问题。似乎引入一个客观的一般人标准是必需的,为了证明行为人主观状态,就要将行为人与一般人进行对照,只有行为人做到了一般人一般不能做到的事情时,才肯定行为人的中止的自动性。但这种判断方法,如前所述,在方法论上是不当的,因为这样实际上是无视了行为人的主观心理,与自动性的主观特性不符,也将大量的“意志以内的原因”界定为“意志以外的原因”。所以,即使为了达到判断的明确性,引入客观的一般人标准,但最终也要回归到行为人主观状态上来。具体说来,在诉讼过程中,客观标准给控方提供了一个证明行为人主观的推定,但凭此标准只能达到一个原则性的推定,该推定是可以被推翻的,辩方拥有一个针对该推定的抗辩。抗辩的存在,说明自动性的判断中并没有运用客观说,因为法官在综合考量控方的推定和辩方的抗辩,确信行为人的主观状态(即到底是否有选择余地)。如果以控方提出的客观标准不能推定一般人在此情形下没有选择余地,那么辩方不需要一个抗辩也能使法官做出有利于当事人的推定,即确信行为人有选择余地。此外,如果法官根据控方的推定和辩方的抗辩仍无法得出一个确信,那么就要依据罪疑唯轻原则认定行为人中止。[1]参见林钰雄《新刑法总则》，北京:中国人民大学出版社，2009年，第298页。

5.主观说与刑罚目的

从与未遂犯“犯罪分子意志以外”的对接得出自动性判断的主观说,事实上得出的结论不会有悖于刑罚目的的实现。立法者赋予未遂犯与中止犯不同的法效果,并从主观上来区分两者,是基于刑事政策的考虑。解释者从立法者的决定出发逻辑性得出结论,自然也是符合刑法目的的。依主观说,只要行为人在主观上认为自己的行为还能继续和犯罪的目的还能实现时,却中止犯罪的,无论行为人是基于何种原因,对该种行为进行褒奖,在刑事政策上均有其意义。因为此种场合,都是因为行为人“主体性”阻止了刑法所要避免的结果发生。然而并不是直接由刑罚目的或政策的要求解除自动性的含义,而是体系性对“自动性”进行解释,再解释刑罚目的的检验。[1]站在法律实证主义的角度，这种方法论具有重要意义。刑法中的部分规范未必都是符合一个合理的刑事政策的目标设定；但此规范仍然有效力。解释者只能在阐明该规范的含义后，指出该规范有悖于体系(不利于实现刑罚目的)，但并不能反对这一规范的效力。因为所谓刑事政策目标的设定，并不具有法律效力，只是进行体系性检验的理论设定。

6.小结

综上所述,为了达到与“犯罪分子意志以外”的对接,只能将“自动性”解释为一个主观的范畴,那么其判准也只能是主观意义上的。行为人对外部事态的认识,造成了行为人的主观障碍,该障碍如果影响了行为人的主观状态,使得行为人没有选择余地,就不能认定自动性；而如果行为人对外部事态的认识没有造成主观障碍,或者该主观障碍仍使得行为人拥有选择空间(主体性地涉入有可能),则行为人的中止行为就具有自动性。在认定行为人主观上是否有选择空间时,一般人标准只具有辅助的功能,因此它不是一个判准,而是一项推定手段/过程。

三、几种特殊情形的检讨

在中止犯自动性的判断上,存在一些具体的争议问题,本文将以主观说(B判准)检讨几个具体的争议问题,来更清楚地阐明主观说的判准及自动性判断的相关问题。

(一)放弃犯意的彻底性

这里涉及的主要是择机而动的问题,比如行为人着手实施盗窃,突然风云突变,便认为今天作案不吉利,打算日后再行窃而放弃本次行为。我国刑法理论通说认为,犯罪分子自动放弃犯罪,应该是完全彻底地放弃原来的犯罪,不是暂时的、有条件的中断犯罪,[2]参见高铭暄主编《新编中国刑法学》，北京:中国人民大学出版社，1998年，第224页。因此上述行为不具有自动性。将这种观点贯彻到底,就会认为,只要行为人日后还有可能犯同一种罪,那么他就不可能成立这种犯罪的中止。所以有学者提出通说的观点实际上是限定主观说的翻版,[1]参见陈兴良、周光权《刑法学的现代展开》，北京:中国人民大学出版社，2006年，第357页.不足采纳,即使行为人有“东山再起”的意思,暂停其犯罪行为,也不妨碍中止的成立。基于此,有学者指出,自动性要求的最终放弃犯意,应指完全放弃该次特定犯罪的犯意,而不是放弃一切犯罪的意思。[2]参见张明楷《刑法学》，北京:法律出版社，2011年，第342页。

平野龙一认为,行为人是否彻底放弃犯意不是自动性的问题,而属于是否实施了中止行为的问题。[3]参见张明楷《未遂犯论》，北京:法律出版社，1997年，第379页。本文认同平野教授的观点,自动性只承担判断行为人主观上是否有选择的余地的功能,并不解决放弃犯意的彻底性的问题。因此能否将因等待他日实行或者为了实行其他行为而放弃犯行认定为中止行为,取决于其他行为(或他日实行的行为)与所放弃的行为是属一个实行行为还是分别的实行行为。[4]参见[日]平野龙一《犯罪论的诸问题总论》，有斐阁，1981年，第149—150页，转引自张明楷:《未遂犯论》，北京:法律出版社，1997年，第379页。因此,在上述天气风云突变的案例中,只要行为人未认识到风云突变的外部情况会使其这次犯罪没法进行,就要肯定其自动性,至于可否肯定其成了中止犯罪,就要看是否符合中止犯的其他成立条件。如果行为人在风云突变之时,暂时在原地停留一会,打算等风云消散之后再行窃,这时被发现的,就不应认定中止。因为这样的场合行为人所暂时放弃的行为与其马上要实行的行为不是分别的行为,而是同一实行行为,所以他没有中止行为,但这并没有否定他的自动性。但如果他打算几日之后再行窃,则本次暂停的行为与日后行为被评价为不同实行行为的可能性就较大,成了中止的可能性也就较大。

(二)因惊愕、恐惧或嫌弃、厌恶而放弃

尽管学说上有一定的争论,但本文认为,在主观说的判准下因惊愕、恐惧或嫌弃、厌恶而放弃犯罪行为否具有自动性是一个很清晰的问题。惊愕、恐惧、嫌弃、厌恶是行为人的一种主观认识,如果该主观认识不是基于对外部事态的认识而起的,如行为人在强奸之时突然宗教情怀萌生,认为自己这样做不应该,于是放弃,由于没有外部障碍的存在,该中止行为完全是主体性介入的结果,所以当然肯定其自动性。如果行为人在行为过程中认识到某种外在的障碍,比如在杀人过程中见被害人满脸是血而恐惧或者怜悯的情形,如果该恐惧或怜悯达到了完全抑制行为人意志的程度,使得他此时没有选择继续的能力,则否定其自动性；否则就应该肯定其自动性。在具体的操作中,杀人见血并不是一件异常的事,一般人在此情况下不足以被抑制犯罪意志,所以法官恐怕很难也确信行为人被抑制了犯罪意志。因此在这样的案件中,大都要认定行为人的自动性,除了在极端的场合,比如行为人因见血而双手发抖实在无力实行,其没有选择的余地,则否定其自动性。

(三)担心被发觉/害怕刑罚而放弃

在这个问题上,存在三种观点:基于“发现之虞”的场合,成立未遂；或认为是中止；或认为可能是中止,可能是未遂。[1]参见马克昌《比较刑法原理外国刑法学总论》，武汉:武汉大学出版社，2002年，第551页。现在主流观点是第三种观点:因为担心被当场发现而不可能继续犯罪,所以放弃犯行的,不具有自动性；担心被当场发觉而使自己名誉受到损害的,所以放弃犯行的,具有自动性；担心被当场逮捕而放弃犯行的,不具有自动性；担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃犯行的,具有自动性。[2]参见张明楷《刑法学》，北京:法律出版社，2011年，第342页。区别对待的路径值得肯定,但本文认为判准还应该是行为人的主观面,担心被当场发现,但行为人仍认为自己可以将行为继续下去时,为了规避被发现的风险而放弃的,应当肯定自动性；只有当行为人担心被当场发现,而自己不可能完成犯罪,或完成犯罪也不能实现其犯罪意志时,才否定其自动性。比如,行为人在盗窃的过程中,听到脚步声,认为即使完成盗窃行为也不能实现其“非法占有目的”,所以只能放弃,这样就能认定其未遂。行为人拿枪近距离指着被害人,这时民警赶到警告其住手,此时应当具体分析行为人的主观心理,如果行为人认为,自己不听警告住手,就会被马上击毙,从而也达不到杀人的目的,所以就此罢手,就否定其自动性；如果行为人与被害人有不共戴天之仇,要不惜一切代价将其杀死(需要具体的证明),在警察警告之际其认为还有可能将被害人杀死,尽管这可能要付出生命的代价,但出于某种原因放弃犯行的,就要肯定自动性。经上述分析,即使在担心当场就被逮捕的场合,只要行为人认为实现其目的还有可能,并且控方不能合理排除折中可能,那么就要肯定其自动性。

(四)基于目的物障碍而放弃

这是指行为人在实施财产犯罪时,因为目标物的不存在而放弃犯行的情况。运用主观说的标准,就是尽管特定目的物(现金)不存在,但对行为人来说具有与特定物同样价值的财物存在(首饰),行为人只要认为盗窃或抢劫行为只要继续下去将有能实现其犯罪意图的,但在自主选择的范围内放弃行为的,应肯定其自动性；如果行为人希望盗窃特定物,而特定物不存在场合,行为人因此认为行为不可能得逞,就否定其自动性。

(五)遇到熟人而放弃

犯罪时遇到熟人(比如抢劫时遇上自己的父亲),如果该熟人的出现,使得行为人认为行为不可能进行下去或者行为继续没有任何意义,于是放弃其行为的,就否定其自动性；如果遇上熟人,而行为人觉得行为仍可以继续下去,他存在选择的余地,最后选择放弃的,则肯定其自动性。

需要说明的是,在遇上熟人的场合,也并不需要引入一个一般人标准,即使要与一般人的心理做出一番比较,最终要证明的还是行为人主观的能与不能。比如抢劫时遇上父亲,尽管行为人主张自己对父亲仍可以继续抢劫,但法官基于一般经验会否定行为人主张,认为行为人主观上已经不能了；而不是这样的情况,即法官一方面肯定行为人主观上确实能继续,但因为一般人不会继续,所以只好否定行为人的自动性。如此表述,能更好地说明在自动性的判断上应该坚持主观说的立场。

四、结语

犯罪中止作为一项被刑法赋予特殊功能(应当减免刑事责任)的归责技术,在解释其构成条件时,需要紧紧围绕其立法理由展开,并且使其与其他归责技术达成体系性的融洽。不过,从立法理由上去寻找自动性的判断的依据,常常是徒劳的；与其说是立法理由决定了自动性的判准,毋宁说是自动性判准体现了立法理由。尽管贸然地否定立法理由与自动性判准的联系是一个太不谦虚的尝试,但本文仍努力去寻找确定自动性判准的另一种路径。

从我国刑法将未遂犯与中止犯作为互斥的犯罪类型的立法例出发,可以认为“自动性”与“犯罪分子意志以外的原因”是两个对接的概念,从而可以为正确地理解“自动性”找到依据。从文理分析上来讲,“自动性”意味着行为人的主体性地介入,即行为人在主观上有选择空间的情况下,选择了中止犯罪行为。因此,在主观说、客观说、折中说等学说中,主观说的判准与自动性判断的主观属性契合。在主观说的判准下,必须将行为人对外部事态的认识作为判断资料(如果行为人对外在事态没认识,完全出自内心的障碍,则可以直接肯定其自动性,因为在折中情形下完全是“主体性地介入”),再考虑该认识对行为人主观状态的影响,如果该认识没有使行为人失去选择的空间,而行为人(主体性地)选择放弃犯罪的,就可以认定其自动性。

一般人标准,在判断的客观性上具有很大的优势,但其与“自动性”的主观属性不相符合。所以,只能将一般人标准作为一种证明手段,来辅助性地使法官最终判断行为人的主观状态。虽说对自动性的判断过程中要结合客观证据以及一般人标准的推定,但最后一定要回归到主观上来,只有这样才能与未遂犯的条文体系性达成融洽。

(初审:陈毅坚)

[1] 作者陈文涛，男，清华大学法学院2015级博士生，研究领域为中国刑法学、比较刑法学，E－mail: 846077522＠qq.com。