犯罪参与体系的博弈与共生——结合中国法的考察

李瑞杰

主题研讨——罪刑治理的逻辑、体系及限度

犯罪参与体系的博弈与共生
——结合中国法的考察

李瑞杰[1]

对于刑法必须进行体系解释，割裂规范之间的逻辑关系只会背离理论运用的完整性。如果将我国《刑法》关于预备犯、共同犯罪的相关规定进行体系性思考，单一制与区分制、从属性与独立性的区分又显现出另一番图景:其一，如果实行预备犯的普遍处罚制，共犯从属性说、共犯独立性说、单一正犯体系之间无万丈鸿沟，罪之有无立场一致，只是犯罪形态可能有异——预备与未遂；其二，客观主义之下，于定罪量刑而言，单一制与区分制之共犯从属性并无二致；其三，采区分制(主要是共犯从属性说)之学者，无视预备犯与单一制的理论可以共通，指摘其违背罪刑法定原则之论难以成立；其四，犯罪形态上，由于我国《刑法》未确立广义未遂之概念，单一制有效避免了“一个行为两种状态”的理论困境。在此基础上，如进一步结合超越国别之单一正犯体系的优势，不难发现，宣示共犯从属性之二元犯罪参与体系与一元犯罪参与体系的立场无根本对立，而且后者的论理高度一致、科刑亦属相对合理。因此，我国刑法理论与实践有必要采用一元犯罪参与体系。

预备犯；单一制；区分制；共犯从属性说；共犯独立性说未成年人；利益；自由；权利；义务

在我们可以想象的时空范围之内,犯罪都将是社会生活的常态,而数人共同犯罪亦与之同在。尤其是数人共同参与实施犯罪的情形中,相互之间分工协作、各担任务,彼此之间依托“群集心理”,强化犯罪意图,并由此,某一犯罪参与者脱离团体甚至中止犯罪,将变成难以思议的现象。[1]详细评析可见[日]西田典之《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，北京:中国人民大学出版社，2007年，第265页。

如果不对共同犯罪人科以刑罚,显然有悖于民众的基本情感与生活常识。但是,如果对共同犯罪人科以刑罚,又不完全符合刑法基本理论,需要我们不断变换花招。[2]“不符合刑法基本理论”，其意指我们不能简单用处理一个人犯罪的原理进行处理，需要发展出众多的理论来对基本理论进行补充说明或者修正改造等。刑法理论不能成为刑法学家自我把玩的器物,其必须关照实践,必须对之妥善地予以回应。考察既往的理论与实践的历史过程,犯罪参与体系理论必须解答下列难题:①罪刑法定原则要求刑法只能处罚符合构成要件的行为；②罪责自负原则要求国家不能因为一人的不法行为而处罚其他人；③一个行为只有一种状态。由此,刑法学中最为黑暗、混乱而令人绝望之章,围绕数人参与的犯罪活动展开了繁杂众多的理论聚讼。

犯罪参与体系理论的研究对象,是二人以上(包括二人)的行为人基于单向或双向利用的意思而共同侵害法益的行为。我国传统刑法理论对于犯罪参与体系的理论探讨相当热烈,但是晚近以降,我国不少刑法学人在陷入讨论犯罪构成理论优劣与革新的巨大漩涡之后,就开始不加省察地在犯罪参与体系的路径选择上,偏重于二元犯罪参与体系。笔者以为,法教义学之研究应当树立中国主体性意识,参酌东西意在洋为中用,不要成为法律的掮客,误把他乡作故乡,切不可追随域外、亦步亦趋。其下,本文拟对此作进一步的探讨,期望能化解争议。

职是之故,正文概分三章,分别探索三种参与理论之定罪判定、澄清单一正犯体系之错误指摘、点明共犯从属性说之学理困境。合其旨趣,不外乎辗转于“黑暗之章”,循沿中国法的理路,于开放和比较的格局中,找寻我国刑法学理与审判实践的应然选择。吾人惟愿经此作业,辨章学术、考镜源流,坚持中国特色的犯罪参与体系,继续践履单一正犯理论。

一、三种理论于成罪判定无差别

在中国法的语境中,审视共犯论的刑法规范,结合预备犯的刑法规范,三种犯罪参与体系不同于域外出现罪与非罪的鸿沟；相反,罪之有无的判定无差别,仅可能犯罪形态有异。遗憾的是,不少学人尚未对此展开深入的研究,本部分先行澄清共犯从属性之含义,进而展现一幅近乎忘却的共生图景。

(一)共犯从属性之误解

二元犯罪参与体系之下,共犯人自始便具有从属性,不存在真正独立的共犯。[1]所谓的共犯独立性是处理在共犯尚未着手实行犯罪时如何评价的问题。详言之，共犯从属性之说与共犯独立性之说，是在德日刑法对于预备犯采取个别处罚的情况下，而且多是正犯都不是犯罪的情况下，解决如何评价共犯的问题。传统的共犯从属性——坚持实行从属性说的共犯从属性论者认为共犯不是犯罪，而共犯独立性论者认为是犯罪。由于采取预备犯个别处罚制，多数情况都是一个人犯罪，不是数人共同参与犯罪的问题。进而言之，都不存在共同犯罪了，还有什么从属与独立的争论呢?故而，二元犯罪参与体系之下，共犯人自始便具有从属性，不存在真正独立的共犯。共犯独立性与共犯从属性有着共同的理论渊源,又与一元犯罪参与体系有着相当的耦合之处,是逻辑不彻底的产物。

不过在开始讨论前,鉴于不少学者误读了共犯从属性,有必要澄清何为共犯从属性。以我国《刑法》第29条第2款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之规定为例,共犯从属性说一派的领军人物张明楷先生,就认为只能将其解释为“被教唆的人已着手实行被教唆的罪但没有既遂”。因为如果按照传统通说的解释,把被教唆的人尚未开始实施预备行为甚至拒不接受教唆也包含其中,明显不符合共犯从属性说。[2]参见张明楷《刑法学》(第四版)，北京:法律出版社，2011年，第378页。共犯从属性阵营中的悍将钱叶六先生也认为:

由于单纯的教唆行为永远不会对法益形成威胁，更不会造成实际的危害结果，所以，在仅有教唆人的教唆行为，而没有被教唆人的实行行为的情况下，通常就没有处罚的必要(事实上，实践中也几乎见不到处罚单纯教唆行为的事例)。而只有当被教唆人着手实行犯罪，使法益面临侵害的具体、紧迫危险时，才有必要处罚教唆犯。[1]钱叶六:《共犯与正犯关系论》，《中外法学》2013年第4期，第767页。

不过笔者以为,刘明祥教授之见才属精当,然而亦有值得完善之处。[2]可见刘明祥《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之解释》，《法学研究》2011年第1期。可完善之处在于，“教唆者误以为被教唆者无责任能力，教唆者自以为己身为间接正犯却实则充当教唆犯的场合”亦属于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”。当然，刘先生坚持单一正犯体系，这也不算是真正的漏洞。众所周知,教唆未遂是指教唆者尝试教唆被教唆者,但未能使被教唆者开始着手实行的阶段。未遂教唆是指被教唆者已着手实行所教唆之罪,但没有既遂。[3]蔡桂生:《〈刑法〉第29条第2款的法理分析》，《法学家》2014年第1期，第69页。对于教唆信息正传递给被教唆人但其还未接受、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形,被教唆人已经进行了犯罪预备活动等一系列情况,都是正犯着手实行犯罪之前的,那么按照代表性的共犯从属性论者之观点,这都是不能处罚的了。[4]不过，西田典之教授表示，事实上，即使在日本对于“教唆行为已经实施，正犯尚未至于着手实行犯罪的情况”之教唆未遂也予以处罚。参见何荣功《共犯的分类研讨述评——以中日刑法的比较为中心》，载马克昌、莫洪宪主编《中日共同犯罪比较研究》，武汉:武汉大学出版社，2003年，第 243、285页。

不难看出,要求“被教唆、被帮助的实行犯已经着手实行犯罪,才处罚作为共犯的教唆犯和帮助犯”的观点,[5]此种观点可见周光权《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解》，《法学研究》2013年第4期，第180页。是对共犯从属性的明显误读。例如,某甲重金购求杀手某乙,并为其准备长刀,某乙接受而后回家计划中事发,依实行从属性,某甲当属无罪,显然与情理相悖。又如,德国联邦最高法院曾判决一名教唆他人作伪证但教唆信息未传给对方的犯人构成伪证罪。[6]参见[德]克劳斯·罗克辛《德国刑法学总论(第2卷)》，王世洲译，北京:法律出版社，2013年，第218—219页。有学者敏锐地指出,在行为人用重金收买对方从事大规模杀人的恐怖活动遭到拒绝的场合,按传统上支撑区分制的共犯从属性理论,由于被教唆者没有实行被教唆的罪,对教唆者就无法定罪处罚,这样处理无疑会放纵这类危险的犯罪发生。[1]参见刘明祥《论中国特色的犯罪参与体系》，《中国法学》2014年第6期，第122页。另，“传统上”为笔者所加之字。

(二)共犯从属性之正解

如前所述,在标榜共犯从属性说的学者那里,共犯从属性说的核心是,共犯具有实行从属性,即只有在正犯已实施实行行为的条件下,作为教唆犯、帮助犯的共犯,才可能构成犯罪或受刑事处罚。然而,实行从属性原则不具有理论上的合理性,成立共犯并不要求正犯必须具有实行行为。如此做法,只会不适当地缩小教唆犯和帮助犯的处罚范围,并有可能放纵一些特别危险的教唆犯罪和帮助犯罪的发生。[2]参见刘明祥《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》，《中国法学》2015年第2期，第127页。

笔者以为,实行从属性说忽略了共同犯罪与个人犯罪之预备行为,共犯从属性的核心应纠正为危害行为从属性。[3]显而易见，危害行为不限于实行行为。亦即由共犯从属性的概念,只能导出的结论是:只要正犯没有着手实行犯罪,就不会发生将之作为该犯罪的未遂的评价的危险性,也就不能对共犯论以犯罪未遂。[4]参见[日]今井孟嘉等《刑法总论》，东京:有斐阁，2009年，第344页。

顺便指出的是,我国《刑法》“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之规定,不应包括被教唆者明确拒绝教唆与被教唆的人尚未开始实施预备行为的情形,[5]此系对刘明祥教授前揭文观点之补正。因为此时并不属于共犯论处理的问题,而成立单独预备犯,指称其为“教唆犯”有歧义,以“教唆者”冠名更为妥帖。同理,对于帮助者与帮助犯亦然。还有,前文所述实行从属性的漏洞之中,可能有的学者认为诸如“拒绝帮助”与“拒绝教唆”之类的行为不应以犯罪论,以笔者之见,此种行为实则为一般犯罪,可不用共犯规定。德日刑法的预备犯仅存在于极严重的犯罪之中,而且几乎一致认为预备犯必须是实行行为人,[6]参见[日]大谷实《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，北京:中国人民大学出版社，2008年，第328页。或者至少要求实行行为人预备了犯罪才可能处罚共犯,这与我国刑法之中的预备犯普遍处罚制,二者呈现出显著的不同。

(三)共生图景之展示

经过一番梳理,明晰了共犯从属性的要义之后,我们进入描绘三种犯罪参与理论的共生图景之中。

有主张区分制的学者曾言:“单一正犯概念将所有对犯罪有贡献的人都一视同仁地当作正犯。至于这些主体各自对整个犯罪过程和结果的重要性、影响力,在定罪上都在所不问。”[1]周光权:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解》，《法学研究》2013年第4期，第182页。这话大抵不错,但是值得注意的是,共犯从属性与之并无根本对立,而且单一制在定罪上理论更为周延,尤其是在犯罪形态的认定方面更为合理。同样,虽然共犯从属性与共犯独立性的理论基础迥异,但就同一案件中各行为人是否构成犯罪的问题上,如果实行预备犯普遍处罚制,仅有犯罪形态的差别,而无罪之有无的差别。

单就犯罪的认定,有以下情况,分述之:①被教唆者拒绝了教唆者之教唆；②被教唆者接受教唆,但只进行了预备；③被教唆者接受教唆,并进入实行行为(未遂、中止或既遂)；④被帮助者自行犯罪,并进行犯罪预备(预备终了或预备未终了),此时有帮助者之帮助；⑤在他人尚未预备犯罪前帮助者就提供帮助,被帮助者进行了预备；⑥帮助人提供帮助(无论预备前/后还是实行阶段),被帮助者进入实行阶段(未遂、中止或既遂)；⑦被帮助者拒绝了帮助者之帮助。

根据共犯独立性,共犯以上行为全部是犯罪,除去正犯实行行为既遂以及中止的情形,且都为未遂形态；根据共犯从属性,②③④⑤⑥之共犯以上行为全部是犯罪。至于①⑦根本不属于数人共同犯罪场合,直接依据预备犯之规定处理。根据单一正犯理论,①②③④⑤⑥⑦之共犯行为都是犯罪。

不难发现:区分制之下,共犯自始便具有从属性,不存在真正独立的共犯。而共犯独立性将本不属于共犯论的问题混同其中,造成预备犯与未遂犯之冲突,让预备行为负未遂犯之责任。[1]共犯独立性提出之时有其学术意义，当时共犯从属性坚持实行从属性，致使一些共同预备犯尤其是共犯逃脱法律制裁。当然其径直将共犯认定为未遂未免过头，因为其实则为预备状态，而且德日刑法中预备犯乃是个别处罚，即使采取危害行为从属性，有些共犯根本不是犯罪却会作为未遂犯处理。如果实行预备犯普遍处罚,[2]有不少学者批判我国继承苏联刑法典规定预备犯之普遍处罚，并指摘其与德日刑法勾连，笔者不以为然。现行德日刑法中预备犯以处罚为例外，以不罚为原则，我国通过司法控制之后的结果也是如此，亦即德日采个别化一以贯之，我国采取原则化却司法控制，因此据此要求修法却有勉强。君不见德日刑法于犯罪大都定性不定量，而我国刑法大都定性又定量，难道允许德日司法官员对于犯罪定量，却不允许我国立法者不对预备犯定量?三种理论之间并无万丈鸿沟,罪无差别,只是形态可能有异——预备与未遂。

二、单一制所谓“劣势”之否定

对于单一正犯体系的根本质疑,都集中于构成要件的定型功能之上。但是,如前所述,单一正犯体系与共犯从属性说之正犯理论都是生于“紧缩”之中却无时不在“扩张”,所谓由此伴随的“着手”崩溃等诸多问题,也是无稽之谈。下文中,笔者将提倡一种较为新颖的一元犯罪参与体系之方法论,重新厘定行为之概念,回应现存的种种误解。

(一)重新理解“行为”

“行为概念是全刑法体系的基础的支点。”(Hirsch语)行为理论异常繁复,花样变换。在纷纭的观点之中,笔者倾向于控制行为说。“根据控制行为说,一般意义上的行为是指主体控制或应该控制的客观条件作用于一定的人或物的存在状态的过程。它是人类所特有的,是有理智的、有责任的人的活动。”[3]陈忠林、徐文转:《犯罪客观要件中“行为”的实质及认定》，《现代法学》2013年第5期，第114页。但是,笔者将进行小小的修正,行为是指主体控制或可以控制的某种状态。根据这一定义,首先,解决了“有意性”问题,因为过失行为及原因自由行为很难说是有意为之；其次,解决了“不作为”问题,因为不作为犯缺乏刑法意义上的身体的动静；再次,将“应该”置换成“可以”更显中立的立场,淡化规范的意义。[1]在其后与陈老师的交流中，他认为笔者修改不妥。笔者以为“可以”是事实的描述，“应该”是价值的描述，在行为人“可以”之后才谈得上“应不应该”的问题，既然行为概念是中性的，就不应含有价值判断。只是说，犯罪是主体不应控制而予以控制(作为犯)或应该控制而不控制(不作为犯)的客观条件作用于一定的人或物的存在状态的过程。

需要说明的是,“不作为犯缺乏刑法意义上的身体的动静”,本质上是不做刑法所期待的动作,而不是如传统理论那样认为“缺乏身体的动静”,刑法上的作为与不作为是从刑法在此是否评价该行为的角度而言的。例如,学生某甲去约朋友A看电影,相对于朋友A来说,其行为当属作为,相对于朋友B来说,或者相对于去图书馆看书,却是不作为。

可见,行为人的行为的表现形式也就两种:一种是利用自然力,例如投毒杀人、炸毁堤坝使洪水放肆；另一种是利用人力,包括利用自己以及影响他人,例如用拳打人、教唆他人犯罪、间接正犯等。正是在这个意义上,有见解才说,“不作为只不过是一种利用他人的行为或外部的自然进程为表现形式的行为”。[2]参见陈忠林《刑法散得集》，北京:法律出版社，2003年，第262页以下。

因此,只要某种行为足以引起刑法上的效果,就可以视为刑法视域中的行为。如果行为危害了社会,侵害了法益,当然就是不法行为了。“共同犯罪中各个共同犯罪行为人由于相互利用对方的行为作为自己行为的一部分而成为独立存在的行为。”[3]陈世伟:《论共犯的二重性》，北京:中国检察出版社，2008年，第135页。换言之,共同犯罪人的实质也就是以他人的行为(应该)作为控制条件的行为形式。此时共同犯罪人可以走向一元犯罪参与体系,从而废止“绝望之章”,直接依据主观罪过及其实现程度定罪量刑,而且依据个人犯罪形态定型,使得一个行为几个责任、一个行为多种形态、部分行为全部责任等难题迎刃而解,从而一体地贯彻刑法基本原则。简言之,单一正犯体系中,“将所有共同加功于犯罪实行之人,皆理解为正犯,对于各个参与者,以其加功之程度及其性质量刑,或者形式上虽承认共同正犯、教唆犯、从犯之区别,但其区别作用仅止于量刑之体系”。[4]陈子平:《刑法总论》(2008年增修版)，北京:中国人民大学出版社，2009年，第309页。

综上,作为先于犯罪构成或者构成要件存在的行为应当理解为“主体控制或者可以控制的某种状态”,而犯罪构成或者构成要件中的行为则是“主体控制或者应当控制的某种状态”。[1]笔者支持四要件理论，但对其进行了全新的演绎:犯罪的实质是行为人在罪过支配下对于自己应当不控制或者控制的某一状态的控制或不控制；犯罪主体要件的实质是抽象意义上行为人对于自己应当不控制或应当控制的某种状态的控制或不控制；犯罪主观要件的实质是具体意义上行为人对于自己应当不控制或应当控制的某种状态的控制或不控制；犯罪客观要件是犯罪过程的外在表现形式；犯罪客体要件是犯罪过程的最终指向对象。换言之，要件式逻辑构造是:每一个人都有自己控制或者可以控制的某种状态——纯粹行为；行为人由于具备刑事责任能力以及某种身份，刑法在其控制或者可以控制的那些状态中提取部分作为刑事义务要求其不控制或者控制，而行为人却对其控制或不控制——犯罪主体要件；在具体情形中，行为人也是可以控制或者不控制的(排除不可抗力、紧急避险、期待可能性等)，但还是在罪过的支配下违反了刑事义务——犯罪主观方面；这一过程的表现形式就是犯罪的客观方面，最终指向对象也就是犯罪客体——这也是将某种行为规定为犯罪的根本原因。“任何犯罪之不法构成要件都可以利用他人的行为事实来实现,但是所利用的是他人的行为事实,而不是他人行为的不法性。”[2]黄荣坚:《基础刑法学》(下)，台北:元照出版有限公司，2012年，第793页。

由此,也可借此申辩:二元犯罪参与体系之共犯独立说是将施加于行为人之上的刑罚归因于其危险性格的表彰,如果行为人通过教唆行为与帮助行为彰显了行为人的反社会意识,即具有刑事可罚性；一元犯罪参与体系乃是将施加于行为人之上的刑罚归因于其行为造成的法益侵害的事实,如果行为人通过教唆行为与帮助行为彰显了行为的威胁法益性,尤其是在情境中该行为还会进一步发挥其负面功效,即具有可罚性。

当然,有主观主义之一元犯罪参与体系,如同共犯独立性之二元犯罪参与体系一样,径直认为单纯的教唆行为或者协助行为也是可罚的构成要件实施行为,从而构成相关犯罪的未遂犯的观点,显然是笔者所反对的。客观主义之下,如无任何区分论者所言的“实行行为”,单纯的教唆行为或者协助行为只会成立预备犯,这种行为虽然不是未遂的犯罪,但也是犯罪(定性意义),不是无罪。

单一犯罪人参与体系之中,之所以说单独的教唆行为与帮助行为是犯罪,是因为其具有侵害该构成要件所保护的法益的危险,共犯的行为本身即犯罪预备行为具有可罚性。加之共犯之本质乃在于“为了实现自己的犯罪而利用他人的行为,扩大自己的因果性的影响范围”,[3]陈子平:《刑法总论》，台北:元照出版有限公司，2006年，第102页。在犯罪活动中数人之间相互利用之中,原本属于预备行为的“教唆行为”与“帮助行为”,如果进一步演化并进入“着手”阶段,便存在既遂的可能。

(二)着手从未“崩溃”

“着手”概念是一个考验单一正犯论者理论彻底性的试金石。如果行为人尚未进入着手阶段,则不可以评价为未遂。在一元犯罪参与体系那里,这一概念应是最令人疑惑的问题。[1]我国有少数学者，立足于毫无偏见的立场，对于三大犯罪参与体系进行了细致的分析，尤其是系统梳理了历来学界对于一元犯罪参与体系误读，进行了一元参与体系之所谓“劣势”之反思的工作，堪为典范。当然，其中有一部分最终还是转向了二元犯罪参与体系，其原因基本上都是由于一元参与体系逻辑下的核心难题——“着手”无法解决。与笔者相同之见解，参见阎二鹏《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》，北京:法律出版社，2014年，第115页以下。例如,台湾刑法学者柯耀程先生,在批判过往的区分制对于单一制的种种错误的批判之后,指出:

单一行为人体制所面临最主要的难题，反而应该是行为既、未遂判断的问题。在单一行为人体制中，由于所有加功于犯罪事实实现之人，在刑法的评价上，均为行为人，因此，行为既、未遂之判断，并不取决于直接行为人之行为，而系以行为人自己的行为为独立判断，此种说法，似乎与既、未遂的法理难以吻合……如此一来，着手的概念将为之崩溃。[2]柯耀程:《犯罪参与论的发展与检讨》，载刘明祥、田宏杰主编《刑事法探究》(第四卷)，北京:中国人民公安大学出版社，2012年，第427—428页。深入探讨，可见柯耀程《变动中的刑法思想》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第198页以下。

题目确实在那里,但是,有主张共犯从属性说的日本学者高桥则夫先生,却认为在统一性正犯体系之中,每一个犯罪参与者对自己固有的未遂、固有的既遂进行答责,而其他参与者是否实行了可以作为法律上的未遂或者既遂来评价的分担行为并不重要。该学者进而举例说,甲劝乙射杀丙,乙点头同意,并决定从家中取来武器,但是乙在实施该行为前改变了想法,放弃了实行该行为。统一性正犯体系中,甲要作为(间接的)正犯而因为完成的杀人罪的未遂而受到处罚。[3]参见[日]高桥则夫《共犯体系和共犯理论》，冯军、毛乃纯译，北京:中国人民大学出版社，2010年，第20页。台湾刑法学者林山田先生也认为,单一正犯体系之中,单纯的教唆行为或者协助行为会被解读成可罚的构成要件实施行为,从而构成相关犯罪的未遂犯。[1]参见林山田《刑法通论》(下)，北京:北京大学出版社，2012年，第6页。更有学者认为,如果依单一正犯体系的逻辑,就应该肯定“教唆行为一经实施完毕,即为既遂。被教唆人是否实施被教唆之罪,只是量刑情节,不影响教唆罪的成立”。[2]韩晓峰:《论教唆未遂》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编《现代刑事法治问题探索》(第2卷)，北京:法律出版社，2004年，第65页。

这是莫大的误解!所谓的在统一性正犯体系中,在消除共犯体系中处罚的欠缺以及未遂概念的扩大方面,存在着无限扩大可罚性的危险,乃是无稽之谈。一元制中,教唆行为与帮助行为不是实行行为的一种形态,由于共犯独立性说认为教唆行为与帮助行为本身即是实行行为,单一正犯体系也与所谓主观主义撇清了关系。虽然不少采取单一制立法例的国家与多数的一元犯罪参与体系论者也是因形式地理解“着手”而导致的,但是他们又通过其他途径予以了补救。[3]例如，意大利通过例外规定排除了传统区分制下，正犯未着手实行犯罪时共犯的可罚性；奥地利也是利用机能的单一正犯体系规定排除了这些情况。因此二者，都可以视为在坚持单一制的实质上，吸收了共犯从属性说以纠正着手判断上可能的扩大化误区。取彼之长，补己之短。当然，笔者对此不以为然，理论可以完善的就尽量完善，不能肆意设置原则之外的例外。

“着手”之认定,迄今为止,形式客观说、实质客观说、主观说、综合理论等令人一头雾水。笔者坚持综合理论。[4]不少学者批判折衷说，而笔者认为其更多的是意气行事。例如，当甲将手枪瞄向乙时，甲是想扣动扳机还是只想开个玩笑，恐怕对乙的生命危险的程度截然不同，只考虑一方面，“着手”与否怎么认定?如果依据笔者前文中所界定的“行为状态说”,“着手”可以如此评判:客观上,行为人开始以法不允许的方式控制或不控制某一状态的改变；主观上,行为人以直接实现危害结果为目的,没有了阶段的打算。[5]此处“危害结果”不等于“实害结果”，正确理解之可见我国《刑法》第十四条与第十五条之规定。换言之,于预备行为而言,客观上,行为人准备以法不允许的方式控制或不控制某一状态的改变；主观上,行为人虽追求危害结果之实现,但尚未直接有希望或放任的心理状态。

值得一提,共犯从属性说中也存在“着手”概念的崩溃之现象,只是由于在一元犯罪参与体系中表现得更为明显便忽视了而已。例如,集团犯罪组织者、共谋共同正犯等“正犯背后的正犯”、间接正犯中依然存在“着手”概念的崩溃之现象。而且,跳出犯罪参与论,在原因自由行为中,也存在“着手”概念的崩溃之现象。笔者相信,上述“着手”评判的标准,也许还有一些人不信服,下面进行更为实际的探讨,让大家明明白白。

笔者此处探讨的方法论,是间接正犯、原因自由行为取象的类比。在行为人行为的时间地点与结果可能发生的时间地点之间存在相当间隔的场合,都会存在这种情形。以间接正犯为例,日本刑法理论上通说认为,间接正犯着手的标准是被利用者的行为(“利用者标准说”)或言之发送阶段(“发送阶段说”),但是刑事判例认为应当以利用者的利用行为(“被利用者标准说”)或言之到达阶段(“到达阶段说”)作为着手的标准。[1]李海东主编:《日本刑事法学者》，北京、东京:法律出版社、成文堂，1999年，第205页。如采前者,与共犯独立性说结论无异；如采后者,与共犯从属性说结论相同。更深层次上,这里涉及如何理解“既遂结果的具体危险”,即把它理解为“行为的危险”还是理解为“作为结果的危险”?如果理解为前者,则容易采纳“发送阶段说”或“利用者标准说”；如果理解为后者,则自然会采纳“到达阶段说”或“被利用者标准说”。[2]参见金光旭《日本刑法中的实行行为》，《中外法学》2008年第2期，第237页以下。其中，如果采取一元行为无价值论，就必然与共犯独立性论的结论一致。当然，共犯独立性说与一元行为无价值的理论有很大的不同，一在于危险征表，一在于违反了行为规范。此外,这种方法论在某些特殊的案例中也有存在,如,某人意图毒杀同学,并已然在饮水机中下毒,那么着手时点何以判断?

笔者作为单一正犯论者,也认为利用者开始实施利用行为,还不是间接正犯的着手,只有被利用者的行为具有一定程度的法益侵害的危险性时,才是间接正犯的着手；[3]令人疑惑的是，主张从属性说的陈先生主张，“间接正犯的着手应以利用者的行为的着手为标准”，其标准居然也是主客观统一说，着实不敢苟同。其论可见陈兴良《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》，载马克昌、莫洪宪主编《中日共同犯罪比较研究》，武汉:武汉大学出版社，2003年，第105页。原因自由行为之中,行为人的着手要以自己陷入精神失常状态之后的着手为依据；该特殊案例中,下毒完毕显然不能视为着手,只有在被害人出于喝水的意思接水时才着手(而不是喝水时)。[1]更深层次上，笔者以为这几种特殊情况中，行为人对于着手时点的态度是“放任”，由于主观态度在先，而着手是“主客观统一体”，因之只待有客观具体危险就可以视为着手了。在一元制中,判断方式以此类推。[2]当然，这种判断方法可以适用于“正犯背后的正犯”。可笑的是，彼方惯于攻讦一元制，但还是我方为其解决了难题。如果承认“正犯背后的正犯”，但又没有采用这种方法论的话，那么共谋行为完成对共谋共同正犯就可以视为着手甚至既遂了，因为其理论中只有共犯从属性之说，并无正犯从属性之说。例如，日本刑事裁判中，“一般认为，当共谋者中有一个现实地着手实行犯罪时，就认定背后的其他共谋者也着手实行了犯罪”。引自张明楷《未遂犯论》，北京、东京:法律出版社、成文堂，1997年，第116页。

(三)回应各种“质疑”

1.背离了法治国原则,破坏了罪刑法定铁律尤其是消解了构成要件的定型功能?

单一正犯概念中,正犯的范围标准已经相当明确。单一正犯概念舍弃从构成要件的角度来定位正犯概念,这正是其理论的高妙之处。至于其“与根植在构成要件行为基础上的刑事处罚原则相抵触,而且也背离社会上一般人对行为的理解方式”之说尚待商榷。[3]见林山田《刑法通论》(下册)，北京:北京大学出版社，2012年，第6页。共犯从属性论者将刑法“不得杀人”之规定解释为“不得自己亲手杀人”,继而结合总则之“扩张刑罚事由”,径直理解为“任何人不得以任何方式杀他人”,未尝不可。

刑事可罚性,意在强调行为必须已经侵害法益或者具有侵害法益的危险性始可科以刑罚。数人盗窃中,将望风行为理解为侵害了财产法益的行为,一般人也未必不能认同。如果望风行为没有侵害刑法盗窃罪惩治条款所保护的法益,何以使其背负盗窃罪之罪名?“所谓不法构成要件该当,也不限于通说所谓的自己实现不法构成要件的行为,而是,只要能够支配不法构成要件实现的,不管是完全利用自己的肉体、部分利用别人的肉体,或是人体以外的物体,都是不法构成要件该当。”[4]黄荣坚:《基础刑法学(下)》(第三版)，北京:中国人民大学出版社，2009年，第494页。其实究竟何为构成要件的行为——实行行为,并不是一个明确的问题。例如,关于望风行为是构成要件内的行为还是构成要件外的行为,至今都很难说清楚。[5]参见张明楷《刑法的基本立场》，北京:中国法制出版社，2002年，第293页注1。

此外,实行行为之定型功能是恪守罪刑法定原则的必然结果。不法行为必须是以法不允许的方式侵害或者威胁了法益的行为。纵使单一犯罪参与体系之中有实质理解构成要件的嫌疑,但是区分制的理论内部也很难说严格恪守了构成要件的定性功能。

扩张正犯原是共犯独立性的上位概念,后被共犯从属性吸收以解决量刑问题,实为妥协之举。大力进行“主犯正犯化”,[1]这是从属性之中罪刑法定原则与构成要件定型功能的结果。任何人都是有理性的，刑法只处罚以法不允许的方式侵害法益的行为，既然此人有没有实行行为，纵使有教唆或帮助，也无法完全控制他人，至少形式上正犯更应科以刑罚。生于“紧缩”之中却无时不在“扩张”,致使其实质正犯概念与单一正犯体系难以截然区分,从而共犯从属性一贯攻讦单一制之违背法治国原则也为己方所实行。如集团犯罪中的组织者,只是指挥他人行动,未曾亲自活动,依据传统之区分制,一般上学说认为其属于共犯,但显而易见共犯的处罚不得重于正犯,这相当不合理。因此现在风行的犯罪支配说,视其为正犯。[2]参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京:中国法制出版社，2001年，第811页。更有少数学者,如罗克辛、冈特·施特拉腾韦特等,认为其属于间接正犯,“办公桌后的行为人”可以随时替换“工具”。[3]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦《刑法总论Ι——犯罪论》，杨萌译，北京:法律出版社，2006年，第307页。又如共谋共同正犯,立足于正犯之概念,成立正犯至少要实行了构成要件的部分行为,共谋者没有这种行为,很难说构成正犯。[4]参见[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京:北京大学出版社，2006年，第282页。不过该理论并未在其发祥地日本形成共识,司法实务却有其判例。

由此,“就强调支配、惹起法益侵害事实这方面来看,扩张的行为人概念则是与犯罪支配理论的主张相近”,[5]蔡圣伟:《论间接正犯概念内涵的演变》，《东吴法律学报》第十九卷第三期，第45页。犯罪支配理论从根本上已经脱离了“紧缩的正犯概念”,从而诞生于“紧缩的正犯概念”的共犯从属性逐渐走向肇始于“扩张的正犯概念”的单一正犯体系而到达合一的状态。

并且,在我国刑法中,预备犯“既不是具备刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的犯罪形态,也不是犯罪构成要件的行为,而是一种完全具备修正的构成要件的未完成形态的犯罪”。[6]马克昌主编:《犯罪通论》，武汉:武汉大学出版社，1991年，第404页。犯罪预备行为与犯罪实行行为有着明确的界限,而且预备犯没有实行行为,也不符合基本犯罪构成,但对其科以刑罚人们可以接受,但对于单一制何以如此苛责?还有,在间接正犯的数种情况中,有一类型为“利用他人不具构成要件该当性的行为”。狱警强迫某服刑人冬天赤脚站在雪地之上,致其双脚严重冻伤,[1]林山田:《刑法通论》(下册)，北京:北京大学出版社，2012年，第22页。难道强迫行为符合区分制之下的构成要件?

为了读者准确理解,还有必要论述如下:作用分类法与单一犯罪参与体系本质上同一,[2]相同观点参见阎二鹏《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》，北京:法律出版社，2014年，第134页以下；何荣功《共犯的分类与解释论纲》，《法学评论》2005年第3期。这也可以理解，为什么盛行作用分类法的英美法系都可以视为单一犯罪人参与体系。都是注重共同犯罪人在共同犯罪活动中的作用,只有分工分类法才是对共同犯罪人真正的分类。但是分工分类法又认为共犯的处罚一般要轻于正犯,因此有时会为了合理性,而自觉或不自觉地背叛自己理论的根基,出现了“主犯正犯化”的现象,分工分类法与作用分类法靠拢。[3]这与“量刑反制定罪”的现象有一定相通之处。更深层次上,由于共犯从属性机械地理解了罪刑法定原则,在恪守“实行行为”的形式观对共同犯罪人做区分之后,又一直深信“共犯的处罚不得重于正犯”,继而为了量刑均衡与刑罚公正,又实行“主犯正犯化”,实则是本末倒置的结果。

总而言之,二元制并非铁板一块,共犯体系正在向统一正犯体系靠近。间接正犯、共同正犯、共谋共同正犯等一系列“正犯后的正犯”现象,都表明了共犯从属性说坚持所谓构成要件的明确性等法治国原则的完全失败。

2.量刑不确定?

有学者认为,单一正犯概念“将导致量刑标准变得粗糙”,单一正犯体系必然有“量刑不确定性”的致命缺陷。[4]参见[德]汉斯·耶赛克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京:中国法制出版社，2001年，第778页；林钰雄《新刑法总则》，北京:中国人民大学出版社，2009年，第311页。首先,笔者认为,二元制有着同样的难题,只是以其他的面貌出现——正犯不确定。由于正犯与共犯的处罚轻重不同,法官不得随意调整,因此,法官就会从正犯理论上下手,例如,将明明是教唆犯的行为人视为共谋共同正犯,将明明是望风的帮助犯视为共同正犯。其次,“犯罪参与者适用相同的法定刑”,仅“强调不应该在立法上先验的根据犯罪参与者的类型来决定刑事责任的大小,并不意味着对具体案件中所有的犯罪参与者都应处以相同的刑罚”。[1]参见陈忠林《意大利刑法纲要》，北京:中国人民大学出版社，1999年，第232页以下；[意]杜里奥·帕多瓦尼《意大利刑法原理》(注评版)，陈忠林译评，北京:中国人民大学出版社，2004年，第296页以下；阎二鹏《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》，北京:法律出版社，2014年，第119页。有的采取单一制立法体例的国家,反而对于犯罪参与刑事处罚轻重规定得十分详细,对于犯罪情节相当具有可操作性。例如,意大利对于犯罪参与规定了10个条文,1300余字,远多于典型区分制国家德国7条300余字,日本6条200余字。[2]参见任海涛《共同犯罪立法模式比较研究》，长春:吉林大学出版社，2011年，第19页。

3.在特别犯的场合,单一正犯概念可能缩小共犯的处罚范围?

张明楷先生指出,如果承认教唆犯、帮助犯都是正犯,那么,在身份犯的场合,其就必须具有特定身份才可能成立狭义共犯。换言之,教唆他人贪污者也需要具有国家工作人员身份,否则难以成立共犯,但这一结论明显不合理,也有违反罪刑法定原则之嫌。[3]参见张明楷《刑法学》，北京:法律出版社，2011年，第354页。德国学者也认为:“在特别犯(包括自手犯、身份犯等)的情况下,单一正犯体系将无能为力,只有在刑法上规定特别的处罚规定,否则根本上不能处罚。”[4][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，北京:中国法制出版社，2001年，第778页。

这些都是误解,由于亲手和身份根本上是属于不法构成要件的要素,也就是说亲手和身份不是责任构成要件的要素,因此只要行为人利用了手或身份就可以构成该罪,换言之,一元犯罪参与体系之中,人要实现不法侵害,根本不需要自己亲手去实施符合构成要件的行为,无论是利用工具还是利用他人在本质上都是一致的。

三、一元参与体系的比较优势

回到前文所提共同犯罪理论必须解答下列难题:①罪刑法定原则要求刑法只能处罚符合构成要件的行为；②罪责自负原则要求国家不能因为一人的行为而处罚其他人；③一个行为只有一种状态。这三个理论困境,一元参与体系可以恰当地解决其中两个,对于第一个亦可以较为圆满地克服。相较之下,二元参与体系却永远无法回应后二者。并且于微观问题,一元参与体系优势依在。

(一)宏观思考

1.一个行为几个责任?[1]论点“一个行为几个责任”与“一个行为两种状态”，系笔者在2014年5月27日陈忠林教授于学校所做“刑法中的行为概念及其展开”之讲座上所听说，首见于马克昌、莫洪宪主编《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第225、289页。(该书记录了两次，且原书中所载文字中，陈老师仅有此句话)值得一提，笔者原无此注释，后交陈老师指点时，其委婉地批评了我——“建议注明来处”，后特地赴图书馆寻得其书。

现代刑法摒除了团体责任,确立了个人责任原则。一个人只可能对自己的行为负责,他人的行为举止于己无涉,既不能令一个人对他人的行为负责,也不能让他人影响自己的行为状态。“犯罪永远是一个人在犯罪”,一个人之所以构成犯罪,全在于自己的行为具备了不法与有责,符合了犯罪构成。所有行为人,都是因为自己的责任而受到惩罚,而责任的基础当然是建立在自己行为的不法性和有责性的基础之上,不可能建立在刑法对他人行为的评价之上。[2]参见许泽天《共犯之处罚基础与从属性》，载《罪与罚:林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台北:五南图书出版有限公司，1998年，第73页。所谓“部分行为全部责任”“一个行为几个责任”,明显是违背归责的基本原理。例如,正犯犯罪未遂,教唆犯随之未遂,正犯犯罪中止,教唆犯却还可能成立未遂。区分制之下,对此种一个行为影响他人的论说语焉不详,更没有说明“为什么正犯犯罪过程中的未遂可以影响共犯,但中止行为可能不影响”的原因。单一正犯体系,尤其是笔者之主张“行为是指主体控制或可以控制的某种状态”后,可以抛弃连带违法之论,真正实现违法性之个别判断。共犯从属性原理意味着共犯的无价值内容是从正犯行为那里借用而来的,却忽视了共犯行为本身即侵害了法益,尤其是在具体情景中,共犯行为利用他人的行为之后还有演变为区分论者所谓“实行行为”的可能性。[3]例如，德国学者毕克迈尔认为“共犯从属性理论的来源就在于可罚性借用理论”。见江溯《区分制共犯体系的整体性批判》，《法学论坛》2011年第6期，注释2。共犯从属性说无法解释共犯为正犯的行为及其结果承担责任的根据。

2.一个行为两种状态?

二元参与体系之中,由于一体地贯彻了从属性,因此,难免产生一个行为两种状态的困境,亦即同样一行为却导致共同正犯之间、正犯与共犯之间,一人中止、一人未遂。例如,甲与乙共同劫持了丙女,二人准备运至甲家强奸,途中甲负责开车,乙负责看守,丙伺机说服乙放走他,晓之以理、动之以情,乙果真放走了丙,但这一放人的行为却导致两种行为形态,何以一个行为两种形态?尤其是在我国《刑法》之中,尚未确立广义未遂之概念时,难题显而易见。而且,即使确立了广义未遂概念,在之下也需区分普通未遂与中止未遂。相反,如认为“行为是指主体控制或可以控制的某种状态”,那么犯罪中止是主体出于自己的决意而对自己控制或可以控制之下已经开始改变的某种状态的扭转,犯罪未遂是由于客观的原因使得主体控制或可以控制之下已经开始改变的某种状态的停止。

(二)微观考察

1.“无正犯的共犯”之矛盾

根据二元犯罪参与体系的一般见解,共犯是相对于正犯的次要概念,属于犯罪事实的边缘角色,共犯对于犯罪事实不具有支配性、不具有特别义务,而且并不亲手实施构成要件的行为。因此,只有存在实现构成要件的主行为,才能显示出核心角色(正犯),边缘角色才能附丽于主体,故不存在无正犯的共犯。[1]参见柯耀程《变动中的刑法思想》，台北:瑞兴图书股份有限公司，1999年，第195页以下；许玉秀《刑法的问题与对策》，台北:春风煦日论坛，1999年，第41页；张明楷《刑法的基本立场》，北京:中国法制出版社，2002年，第291页。

共同犯罪涉及真正身份犯(甲)的时候,如果只有不具有身份资格的行为人(乙)亲手实行了,那么共犯从属性的学者会有如下站队:甲是教唆犯、乙是帮助犯；甲是正犯、乙是帮助犯；甲是间接正犯、乙是帮助犯。[2]此种(第三种)观点可见于林山田:《刑法通论》(下册)，北京:北京大学出版社，2012年，第16页。第一种情况中,赞同从属性不是最讲“罪刑法定”与构成要件定型功能的吗?不知作何解释?此案无正犯,何以处罚?第二种情况中,依据犯罪支配说结论尚可,但是与单一正犯很难截然区分。第三种情况中,乙又依附于哪一正犯呢?对甲认定为间接正犯,由于间接正犯是比教唆犯更高的违法状态,未免对其不公。

2.混沌边界的区分之难题

区分制认为,正犯便是自己实行一部分或全部构成要件该当行为之人,然而大多数赞同共犯从属性的学者又由于实践的需要而认同“间接正犯”的存在合理性,但这一现象又再次表明,共犯从属性生于“紧缩”之中却无时不在“扩张”。这使得自己的理论无法一以贯之。有学者评论道:我们在不少案例中耗费许多时间和精力去辩论究竟应该成立间接正犯、共同正犯还是教唆犯。然而,无论成立何者,最后都是相同的评价,不禁令人怀疑努力的实益究竟何在。这就像大家花了许多时间、精力将垃圾一一地分类,但收垃圾的人却又把不同种类的垃圾全部丢到一起焚化,白忙一场。[1]蔡圣伟:《论间接正犯概念内涵的演变》，《东吴法律学报》第十九卷第三期，注50。相反,单一正犯体系可以巧妙避免己身陷入区分间接正犯还是教唆犯、共同正犯抑或帮助犯的泥淖。

平心而论,教唆无责任能力者实施不法行为之场合,必须判断无责任能力者的主观认识能力与控制能力之有无,才可以进而认定教唆者究竟是间接正犯还是教唆犯,委实困难。因此该阵营就有学者主张“间接正犯教唆犯化”。[2]阎二鹏:《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》，北京:法律出版社，2014年，第169页以下。然而,该学者也意识到了“所知才能所犯”“明知才能故犯”,构成要件中的主观要素之“故意”,要求行为人认识到自己是在杀人,显然,该行为连构成要件都不符合,根本就不会考虑共同犯罪的问题,该教唆犯也将成为“无正犯的共犯”。他进而又主张,共犯从属性采最小从属性说,构成要件符合性的判断只能是纯客观的判断,主观要素诸如故意、过失等必须留待有责性阶段过滤。笔者不禁质疑:共犯从属性采最小从属性说,从此必须单独探讨正犯与共犯的违法性,共犯的成立也不再依赖于正犯成立与否。“如此将使得共犯摇身一变成为正犯,甚至在不法条件及可罚前提的认定上,比正犯更为严格,因为主行为可能为违法阻却之行为,但共犯却无可幸免。最小从属说将使刑法参与类型趋向单一行为人架构发展,而失去从属性的意义。”[3]柯耀程:《变动中的刑法思想》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第170页。而且,结果无价值的犯罪论体系的科学性及其与我国《刑法》中存在的目的犯等如何协调,还尚未达到不证自明的程度。此外,最小从属性是在肯认实行从属性之前提下的要素要求,与前文笔者所言一致,该说依旧会导致处罚,亦即是共同预备犯罪行为脱离刑法制裁体系。

与其类似,区分共同正犯抑或帮助犯也是一个令人不快的题目,正犯可能是自己实行一部构成要件该当行为之人,帮助犯也是自己实行构成要件该当行为以外之人。可能一行为形式上明明是帮助行为,但是由于实质上对于犯罪的实现贡献较大或言之在犯罪活动中对具体事实形成了支配,从而为了量刑均衡与公正,而认定其为正犯。例如,盗窃保险柜中巨额珠宝财物,提供密钥的人极有可能与直接去取财的行为人都认定为正犯,尤其是分赃相当甚至更多的时候。

另,教唆帮助犯视为帮助犯似无问题,但是帮助教唆犯不知成立何种之共犯?

3.“教唆自杀”与“自杀教唆”行为可罚性之回避

在个案适用尤其是法教义学的视角上,共犯从属性有着一个永远无法逾越的险峰,亦即“教唆自杀”与“自杀教唆”。自杀行为不具有违法性,通行的限制从属性无法对此进行合理解释,而最小从属性还有着前文所述的问题,因此不少从属性论者回避之,将其定位于刑事政策的考虑。而一元犯罪参与体系将“不得杀人”理解为“任何人不得以任何方式杀他人”,个别考察违法性,迎刃而解之。

4.教唆过失犯与帮助过失犯的困境

共犯从属性一般认为,可罚的教唆行为必须具有“双重故意”,如故意教唆过失犯当属间接正犯,如过失教唆过失犯一般不可罚,但是如此为之,前者违背了共犯从属性对于一贯的“罪刑法定”理解,后者导致处罚漏洞。教唆者过失教唆过失犯,也是数人共同过失犯罪的场合,如两人于打猎中,一人发现疑似野猪即令同伴开枪,而同伴也未加思索并举枪射击,却是一人而中枪身亡,如果考察当时的情况,二人原都可以注意而疏忽大意,从法理与规范上,科处刑罚完全正当。同理,故意帮助过失犯、过失帮助过失犯亦然。

5.共犯错误论的隐忧

共犯错误论,应是最为考验一种刑法理论体系的试金石。一元犯罪参与体系将其简化为普通错误论,使人颇有拨云见天之感。相反,二元犯罪参与体系不时变换武术套路,笔者不禁有见招拆招之感,使其论理出现严重的断裂。试举几例,如教唆者误以为被教唆者无任何认识能力或者被教唆者根本不明事实等,其自以为己身为间接正犯却实则充当教唆犯的场合,共犯从属性论者几乎无一例外地认为教唆者成立教唆犯之既遂,而不是间接正犯的未遂。[1]参见大塚仁《刑法概说》(总论)，冯军译，北京:中国人民大学出版社，2003年，第292—293页；张明楷《刑法学》(第四版)，北京:法律出版社，2011年，第401页。但是区分制历来认为正犯是相对于教唆犯更高的违法状态,那么就没有理由不认定较高违法状态的未遂,就像行为人出于杀人的故意而杀人未遂,我们不可以对其论以伤害的既遂。不过,该犯罪行为又明明是既遂,而不是未遂。[2]参见阎二鹏《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》，北京:法律出版社，2014年，第113页。又如,教唆者故意教唆被教唆者,并误以为被教唆者会故意犯罪,但被教唆者过失犯罪:甲乙二人在山上打猎时,甲看到他们共同的仇人丙正在不远处的草丛中休息,且甲以为乙也发现了丙,于是让乙赶快开枪。可事实上,乙误认为前方是猎物,便开枪射击,结果打死了丙。以直观感觉论,甲成立故意杀人罪,乙构成过失致人死亡罪。[3]这里还可以检讨:共犯从属性不是最喜欢标榜“构成要件的定型功能”的吗?何以在实在法尚未确立“数人共同故意犯罪故意”以外的犯罪参与形式的时候(刑罚扩张事由)，就认定教唆者犯了该罪?但是故意与过失属于不法构成要件要素的观点,在德国刑法教义学上已长期占据通说地位。[4]可阅蔡桂生《论故意在犯罪论体系中的双层定位——兼论消极的构成要件要素》，《环球法律评论》2013年第6期，第67页以下。虽然行为意志能够决定危险的有无,但因其具有任意性,不能决定危险的发展方向,只有在此基础上的故意或过失才决定了危险的发展方向。如果承认故意或过失具有不法构成要件要素的属性,那么基于客观构成要件的故意或过失规制机能,构成要件的故意或过失自然带有具体化特征,同时也会避免将故意行为危险与过失行为危险等而视之。[5]新近研究可见柏浪涛《打击错误与故意归责的实现》，《中外法学》2015年第4期，第1068页以下。该案件处理中,共犯从属性难以圆满回答为何同一开枪射击行为同时具备故意致人死亡与过失致人死亡的危险。单一制论者的回答是“此教唆行为本身及其扩大化在此场景中有故意致人死亡的危险”,而不是同一行为有两种类型化的危险。同理,对于某人误以为对方有杀人的故意而提供帮助,但对方的行为属于过失致人死亡的场合亦然。

6.非正犯即共犯的谬误

共犯从属论中,所谓的区分理论其实仅是正犯理论而已,都只是在判定正犯,所以所有的区分理论充其量只可以区分正犯与非正犯,而不可以区分正犯与共犯,从而形成了“非正犯与共犯同义”的谬误。从构成要件的形成关系来看,共犯行为既然不属于构成要件行为,那么,在何种条件下可以被涵盖到刑法判断的范围之中呢?何种帮助行为与教唆行为才可能成立帮助犯与教唆犯呢?换言之,在何种情况下,加功于正犯行为之人才可以被视为共犯呢?[1]参见江溯《区分制共犯体系的整体性批判》，《法学论坛》2011年第6期，第75页。既往所有的共犯从属性对此避而不问。如果只有确认正犯的理论,却欠缺确认共犯形成的基础理论,仅仅论以从属性的关系显然仍无法满足何以形成共犯的疑虑。只有存在充分的共犯形成的判断基础,才能进一步检讨从属性问题,在无法判断加功程度的认定关系之时,直接切入从属性的检讨,显得有些思维上的跳跃与论理上的急躁。[2]此系借鉴于柯耀程《刑法总论释义(修正法篇)》(上)，台北:元照出版有限公司，2006年，第358—359页；柯耀程《刑法的思与辩》，北京:中国人民大学出版社，2008年，第150页下注2。此种不当,要么造成处罚漏洞,要么造成刑罚滥用。如,某人(甲)提供枪支并教唆另一行为人(乙)杀害某女,但该行为人回家详细规划途中改用毒药杀人,然而又在准备投毒中性情大发,遂行强奸,过后匆匆离去并未杀人,对某人(甲)不知做何处理?还有,传统的共犯参与形式是不是已然穷尽?如前述帮助教唆犯究竟是何种共犯?如果既不是教唆犯也不是帮助犯的话,只能宣告无罪。相对地,一元犯罪参与体系不区分正犯与共犯之后,直接思考该行为人是否构成犯罪,在构成要件阶段确定谁可罚。

四、通往一元参与体系之路

行文至此,笔者尝试将我国《刑法》关于预备犯、共同犯罪的相关规定置于同一体系之内进行思考,从而发现:(1)如果实行预备犯的普遍处罚制,共犯从属性、共犯独立性、单一正犯体系之间无万丈鸿沟,罪之有无立场一致,只是犯罪形态可能有异——预备与未遂；(2)客观主义之下,于定罪量刑而言,单一制与区分制之共犯从属性并无二致；(3)采区分制(主要是共犯从属性说)之学者,无视预备犯与单一制的理论可以共通,指摘其违背罪刑法定原则之论难以成立；(4)犯罪形态上,由于我国《刑法》未确立广义未遂之概念,单一制有效避免了“一个行为两种状态”的理论困境。此外,本文还结合超越国别的单一正犯体系的理论优势,对共犯从属性的论理一致性与其动辄形成处罚漏洞或刑罚滥用进行了检讨。

究其根本,“共犯处罚根据论是区分制在否定除了正犯以外的其他参与者的可罚性(对于不法构成要件的侵害)之后,转头承认这些参与者的可罚性的理论。因此,共犯处罚根据论是一种本末倒置的理论”。[1]江溯:《区分制共犯体系的整体性批判》，《法学论坛》2011年第6期，第75页。黄荣坚教授所言——“共犯从属原则在刑法目的思考上根本是一个瘫痪刑法功能的意识形态”,一针见血。[2]黄荣坚:《共犯与身份》，载《刑事思潮之奔腾:韩忠谟教授纪念论文集》，台北:财团法人韩忠谟教授法学基金会，2000年，第207页。反观单一制,不区分正犯与共犯,所有参与犯罪的行为人均为正犯,每一个对于构成要件实现有贡献的行为人均为行为人,可避开区分正犯与共犯的难题。所有人无论贡献大小都是正犯；立法上对狭义共犯不做规定；所有的共犯人共用一个法定刑,只是在法官最后裁量时根据其责任调节刑罚。[3]参见许玉秀《当代刑法思潮》，北京:中国民主法制出版社，2005年，第555页。单一正犯概念竭力绕开共犯论的很多难题,不再明确区分正犯和共犯,以使刑法判断简单化,在实务上有相当的便利和经济之处。[4]参见柯耀程《变动中的刑法思想》，北京:中国政法大学出版社，2003年，第200页。所以,在当下和未来,我国不采取共犯从属性说都是一种明智的选择。[5]相同观点，可见于刘明祥《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》，《中国法学》2015年第2期。

中国刑法学已经走向现代化,并在大批负笈域外的青年才俊的推动下,加深了对于欧陆与扶桑之刑法理论的理解与研究,但是,借鉴不是照搬,套用德日刑法理论无疑只会丧失中国主体性。刑法去苏俄化自然是没有错的,但是如果去苏俄化是为了更好地德日化的话,大概可以休矣。

(初审:陈毅坚)

[1] 作者李瑞杰，男，西南政法大学法学院学生。受陈忠林先生与付立庆先生指点，笔者也从《中山大学法律评论》审稿专家的意见与建议中获益匪浅，特此谨致谢忱。