浅析非法证据排除规则<br/>——重复供述的甄别与否

浅析非法证据排除规则
——重复供述的甄别与否

2016-02-05王砚琳

法制博览 2016年10期

浅析非法证据排除规则
——重复供述的甄别与否

*辽宁省教育厅高等学校人文社科一般项目《控方证据合法性证明机制研究—以辽宁省刑事司法实践为样本的分析》(W2014226)。

王砚琳

中国刑事警察学院，辽宁沈阳110854

摘要：非法证据排除是我国刑事审判进行中最关键的部分之一，自我国的“两个证据规定”颁布实施以来，更是由于媒体和学界的广泛关注使得非法证据成为热议话题的榜首。2012新刑事诉讼法的修订，明确规定了“尊重和保障人权”、将“不得强迫任何人自证其罪”作为证据的一基本原则，同时就吸收了本文所要提及的非法证据排除规则。该规则涉及的案件种类包括毒品犯罪案件、故意杀人案件，贪污受贿案件等，覆盖面广泛，可以说在绝大多数的刑事案件中都存有非法证据的影子，当然，这和我们的实施主体存在着一定的关联。在非法证据排除规则的研究过程中发现，重复供述并不能够等同于非法证据排除规则的内容之一，并且仅依靠案件判决过程中对非法证据排除规则的适用进行简言带过，远远不够，必须有一个明确的标准。

关键词：重复供述；非法证据；毒树之果；刑讯逼供

应对本文所要探讨的这一问题，我们必须明确两个概念：1.非法证据。非法证据属于取证重大程序性违法，并且以侵犯公民基本权利的方式获取的证据，非法证据一经查证属实，就应当排除不能经过转化或者重新取证而继续使用；瑕疵证据虽然也属于侦查机关以非法手段获取证据，但其程度较轻，并未严重侵犯公民人权。非法证据排除规则是应用最为广泛的程序性制裁方式。因为侦察拥有相对秘密性特点，非法取证一般是产生于侦查行为之中，检察机关作为法律监督机关，能够通过审查批捕、起诉及时发现和处置该类证据，通介入、引导，尽量加以减少。2.重复供述。重复供述，是指调查人员在以刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述后，在随后的审讯中又通过合适的法律方法得到其口供反复。此外，还有学者将重复的语句作如下定义，认为问题在于二者是何关系，对非法行为和在此叙述的重复的语句的内芯联系，而不是重复的内容。即使二次供述的内容改变了最初的声明，或在第一次语句的基础上进行了扩展，仍在重复该含义语句。原因是，在大多数情况下，调查机关在重新审视的情况下往往会在初步的基础上进行非法讯问，固定、改进其说法，再述的内容往往大于最初的陈述。我国重复供述主要以记录的形式表示，但也可以用其他形式表示。所以对于排除非法证据的关键又在于对重复供述的审查。

在考虑重复供述取舍之前的，首先我们要考虑的是非法言词证据的排除问题。从立法和实践中看主要有两种：一种是，它可以自动排除，即那些能证明获得的为非法言词证据的必须排除在外。第二种是自由裁量，是指以非法手段获得的口头证据，法官根据案件的具体情况，酌情决定，决议是否排除。美国、法国、日本、俄罗斯和中国澳门等国家和地区，主要以第一种方式。英国、德国和中国台湾等国家和地区则兼采了上述两种方式。

一、重复供述的三种模式分析——“毒树之果”

2010年，我国《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》明确“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述”，“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”。然而，到底什么是“非法取得的供述”很难有一个明确的界定。如果涉嫌非法使用非法手段取得供述，我们可以直接认为该供述是非法获得并排除。但是，如果它是一种间接影响非法手段获取的重复陈述，它是否应该被排除，它已成为中国的司法解释还没有明确却重要而必须回答的问题。

重复供述目前有三种应对模式。第一种是使用于我国台湾地区的直接适用非法证据排除规则模式，这种模式主要是考虑到继续效力问题。在刑讯逼供等非法方法取得的被告人供述办案人员，如果以前非法方法导致被告人身体或精神的痛苦，强迫状态持续到之后的审讯，便直接适用非法证据排除规则，将之后所获取的重复供述予以排除。然而，一些学者认为，在调查对象是在调查对象的调查，非法获得了被指控的供述后，在随后的审讯中，通过合法获得被告的重复的供述。因此，调查人员对获得的证据进行二次供述的行为是合法的，该供述不是典型的非法证据。我个人并不认同这一观点，非法证据包括两个方面，一种是实体上的非法，一种可以是程序上的非法。如美国典型的seibert案，该案件犯罪嫌疑人第一次是在刑讯逼供下的供述，我们知道在美国是通常要事先履行米兰达口供的，由于这一程序缺失，为了保证口供的可采性，讯问人员在未告知先前口供不能作为依据的前提下进行了米兰达告知，并要求犯罪嫌疑人按照之前的口供原原本本的复述一遍，那么就存在很大的可能犯罪嫌疑人的供述是对自身不利的，无论是从宪法保护人权的角度或者其他方面，我认为这个证据的合法性仍然有待查证。第二种是美国适用的毒树之果模式。是美国典型的一种证据排除模式，在稍后我们会详细论述。第三种是证据使用禁止的放射效力模式，包括三种效力范围：直接效力、继续效力，放射效力，在德国刑事诉讼法学中，与美国的毒树之果表述一致，考虑作为原始证据的首次供述直接予以排除，作为第二次供述的派生证据是否应当排除，即放射效力。事实上，大多数的表述依然是在探究派生证据、间接证据的采纳与否问题。

关于毒树之果有两个例外：1.必然发现的例外：指政府机构虽然违法取证，但根据处理方法所使用的类似案件，证据即使不通过刑讯和其他类似的非法程序最终也会被发现，那么当前所实施的逼供行为就不属于毒果，就可以被使用。2.违法被消除的例外(有学者称之为“稀释的例外”)：指第一次取证违法，但是第二次取证由于其他介入因素消除了原本的违法性，那么我们就认为第二次取证可以具有证明力。在这里，事实上，这个例外还有一个更专业的称谓，叫做“污染隔断”，有两个内涵：首先是何家弘教授在毒树之果中所写的一个小部分，在阐述到这一点时他举例子是如果一个证人在第一次供述时是由于非法拘留获得的，第二次是在家人的劝导下自动向警察供述的，后者是合法供述，用后者消除了前者的违法性，这个证人的再次供述则稀释了非法拘留与再次供述的联系，以至于消除了非法证据的污染，从而他的再次供述具有可采性。另一种就是距离较远的毒果，由于相关联性没有那么大，所以也被作为违法消除的例外对待。

如何理解和评判毒树之果，各国和各法学家都有自己的认同和见解。美国联邦最高法院主张的判例法规则是，遭受强制性警察讯问的个人受到自动保护，以保证他的非任意性自白或者由此所派生的证据不在随后的刑事审判中使用，但重复自白并非派生证据。而英国相比于美国，有些许不同的差异。英国认为基于非法供述所发现的证据可以采纳，虽然供述本身是不可采的。

经过分析发现，两个国家对待毒树之果态度的不同实际上也是体由于两国不同的历史文化背景，非法证据排除规则最早是在美国出现的，由于美国收到过英国的殖民统治，所以在不断的战争过程中，美国人更加看中的是对自己权利的捍卫和保护，对国家不信任。而英国作为一个完整的国家，并非像美国曾有作为一个殖民地的历史，所以美国对非法证据的态度也不是那么强硬。除此之外，德国对此还有一种叫法称为：“远程效力理论”，该理论在中国还有多种译法，如“波及效应”、“远距离的影响”等。一般认为，重复供述的排除主要出于几种因素考虑：1.重复陈述存在虚假陈述存在的情况，阻碍事实真相的调查结果。如果最原始的供词是基于刑讯逼供等非法手段获取来的，那么在重复供述中由于有部分共词语第一次相重合，所以依然受到非法证据的间接影响，同样存在虚假的可能。2.基于侦查压力。对于犯罪嫌疑人来说，虽然时间中很少遭多次供述均来自刑讯逼供的情况，但是基于侦查面对的是同一批人员，所以在犯罪嫌疑人进行第一次自白后，很难再进行相反的供述或者辩解。所以在警察违法行为缺乏有效的抑制机制之前，重复供述的非法性排除很有必要，与此同时，我建议如果侦查机关需要多次对犯罪嫌疑人实施讯问，可以进行警察轮班制，从一定程度上提供有罪者“讲真话”的机会。

二、毒树之果的排除与否

毒树之果应当排除吗？如果说毒树之果不被排除的话，会导致非法证据排除规则在实质上的不完整，甚至是规则被架空。侦查活动中，我们不能坚决的说可以杜绝刑讯逼供的情况，即使现在侦查人员的素质随着国家的法治进程在不断提高，但是仍有侦查人员为了案件的破获，仍然忠于“口供中心主义”，以收集有关犯罪的物证，在第一次讯问的方式采取刑讯逼供，即使口供排除，实物证据还是会被受理。或者利用重复供述，以合法的方法，利用刑讯的持续性影响再次获得有罪供述。有学者就此指出，如果不能够对毒树之果加以明确的话，重复供述是否作为定罪的依据之一就还处于待定的状态下，侦控机关就完全可以据此规避排除规则的适用。

关于“毒树之果”，大陆法系国家，如西班牙，就制定了这一立法规定；像法国和意大利虽然没有在立法上加以明确，但是利用其他制度，如程序无效，间接承认了这个规则；再有就是诸如英、德、日，我国台湾，也通过判例的形式承认了该规则。重复供述作为毒树之果的情形之一，在两个证据规定制定之前，我国的《刑事诉讼法》及相关司法解释或者文件虽然也强调非法证据排除，但是几乎没有可操作性，规定经过不断的发展，非法证据排除规则也被激活，在审判实践中开始出现一些非法供述的案件，那么就面临着一个重复性的问题。

在浙江宁波章某某受贿案，犯罪嫌疑人在审判前被质疑32次移送起诉和记录，笔录中有部分事实翻供，连续几次笔录均为有罪供述并且内容相同，最终一审法院以无足够证据证明有罪而将审前所有有罪供述排除。同时，在案件中，辩护律师认为之后做出的重复的有罪供述是在之前讯问的持续影响结果下做出的。因此，一审法院既排除了整个审前供述，也排除了由于重复供认的结果的“毒树”。目前国内同意的观点，认为重复的供述仍然是一个毒树本身，并不是“毒树之果”。因此，“毒树模型”的果实不适合重复供述情形。

三、重复供述要不要在庭前会议中加以确定

樊崇义教授在关于庭前会议的文章中曾指出：“我们要有问题意识，要明确改革的方向和重点，必须弄清楚审前程序存在的问题”。而恰巧非法证据排除规则的发生通常是通过审前听证实现的，非法证据排除规则的重点就是会议的内容主要集中所在。

庭前会议对非法证据如何处理，实际操作是不一样的，目前，在中国的情况下，但也不能有实质性的功能。刑事诉讼法第182条第2款规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。该规定初步建立了我国庭前会议制度雏形，同时将非法证据排除纳入庭前会议制度中，作为其重要内容，并在接下来的一系列颁布的法条中有了更为清晰的规定。

虽然暂时它还不适合在复杂案件中，作为对非法证据排除规则加以确定的这样一种程序，但是从一般角度考虑，我认为类似于重复供述等这类的非法证据问题还是最好在法庭的正式审理之前予以解决，以避免非法证据进入实施裁判者的视野，造成先入为主的错误评判，以减少法庭不必要的讼累。

综上所述，关于重复供述，我国应该进行有限度的排除，适量给予法院是否排除的裁量权，连系我国的实际情况，衡量多方面因素，既要采纳重复供述作为证据，又要加倍审慎，考虑重复供述可能受到的污染。同时要发挥“两高”的地位效应，从其自身职能和性质出发。因为它较下级施行办法推进的困难更小，必须认识到，践行“国家尊重和保护人权”，有效遏制非法证据收集是至关重要的。将典型案件，通过最高人民法院可以上诉审、提审以及死刑复核等的方式，并提取其中的法律问题关键点，从而将其上升为指导性案例，亦或最高人民检察院通过有利于被告人抗诉的方式加以实现，从而逐步保证我国的非法证据排除问题在程序上和实质上兼得正确判断，相信我国的非法证据体制将会在未来得到更好、更完善的发展和长足的进步。

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