刑法上行为犯之误读

2016-02-05王胜磊

法制博览 2016年10期

关键词：误读

王胜磊　于　静

北京市昌平区人民检察院，北京　102200

刑法上行为犯之误读

王胜磊于静

北京市昌平区人民检察院，北京102200

摘要：行为犯作为刑法学理论上的一种重要的犯罪分类，历来颇具争议。实践中有不少学者特别是非刑法学者存在着对行为犯的诸多误解，这些误解有些容易通过新闻事件或者法院的不恰当判决而使得广大民众产生误解，厘清行为犯的构成以及认定无论对刑法学理论界还是司法实践领域都意义重大。对行为犯的争议仍将继续，对行为犯的研究亦无止境。

关键词：行为犯；非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；误读

2015年8月3日，北京卫视科教频道《法治中国60分》报道了这样一个案例：被告人秦雷(化名)一天在村子里的山上转悠，无意间发现了一只像羊一样的动物，一条腿瘸着，好像是受了伤，秦雷看到这只类似羊的动物跑进了旁边的灌木丛，不一会这只小动物就被灌木丛卡住了。见此情形的秦雷就上去将这只动物抓住，用手一捏，本已元气大伤的这只动物就死掉了。秦雷将它带回家，用家里的刀具开膛破肚后将此动物的内脏给家里的狗吃了，然后将留下的肉体放到了家里的冰柜里冰冻了起来。后来，秦雷的行为被知情人士举报，秦雷被当地的检察机关以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪提起公诉，当地的法院经过开庭审理后认为秦雷构成犯罪，遂当庭以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑六个月。

《法治中国60分》节目在报道上述案例后，著名评论员王健对本案进行点评时说到本案涉及《刑法》第341条规定的非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，由于这一罪名属于典型的行为犯，故只要行为人秦雷对野生动物实施了杀害或者伤害的行为就成立本罪，至于行为人有没有主观上的故意，不影响本罪的成立。通俗地说，王健认为行为犯的基本要求就是只要有行为人存在犯罪行为就可以认定构成犯罪——杀害野生动物即使是无知也构成犯罪。

笔者看来，评论员王健的对刑法中行为犯的评论代表了当下很多人的观点，案件报道的十分的及时，通过这个案件，笔者看来确有必要将刑法中的行为犯进行一个梳理和探讨，以此揭开行为犯神秘的面纱，让公众都能够正确的认识行为犯，避免一些不必要的歧义和误解。

一、行为犯之界定

行为犯作为刑法理论上的一个重要概念，实践中也被广大的学者和司法工作人员广泛的使用，但是关于行为犯的概念以及界定却是众说纷纭，不同的刑法学者都试图从不同的角度去界定它的范围。行为犯的概念最早是由大陆法系刑法学者提出并运用的，而且是将行为犯和结果犯作为两个相对应的概念范畴加以研究，故这些研究是建立在对大陆法系学者对行为犯理论基础之上的。

中国政法大学刑法学者阮齐林认为行为犯即形式犯：“行为犯又被称为形式犯，因为不以法益遭到实际或者可能的损害为必要，称之为形式犯；又因为只要将法律禁止的行为实施完毕就是既遂，从这个角度把握也可以称为行为犯。”①

清华大学刑法学教授张明楷则认为行为犯与结果犯的区分标准并不统一，在国外的刑法理论上存在不同观点。行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，因果关系便不成其为问题；与之相对的结果犯就是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪，需要认定行为与结果之间的因果关系。②

北京大学刑法学家陈兴良教授认为，行为犯亦被称为是举动犯，仅须行为人将刑法分则中规定的行为完成就能够入罪，危害结果的有无不是入罪的必要条件。这种观点看似与“行为犯即形式犯”雷同，但是此种观点还认为危险犯是也是只要实施一定的危害行为即可，故行为犯的范畴包含危险犯。

总之，关于行为犯概念的界定理论学界一直存在着争议，也许正是因为对行为犯的不同理解，行为犯这个概念在一般人看来充满着神秘感，这也可能直接导致了一些人对行为犯出现误读的原因之一。

无论如何，行为犯的概念也不会一锤定音，未来对行为犯理解的争议也将继续。但是不可否认是的这些争议观点随着对行为犯研究的不断深入在某些方面也正在趋同。按照我国刑法学界的通说，行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为犯罪既遂标志的犯罪。③这类犯罪的既遂并不要求造成物质上或者其他有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是这些行为不是一着手即告完成的，按照刑法的规定，这种行为也有一个实行的过程，需要达到一定的程度，才能视为行为的完成。

二、行为犯误读之体现

北京卫视科教频道报道的秦雷案从检察机关公诉、法庭审理和评论员评论方面都具有代表性，都反映出了当前司法实践中对行为犯认知方面存在的一些偏差。

(一)电视评论中“行为犯”

北京卫视科教频道评论员王健在案件报道后对于本案的评论指出，针对野生动物的犯罪大多都是行为犯，也就是说不管你主观上是否存在故意只要存在杀害野生动物的行为，就构成了犯罪；被告人秦雷以自己不认识这种野生动物作为自己的辩护的理由显然是不能够成立的。笔者将评论员的观点简单总结为：杀害珍贵野生动物即使无知也够罪。

(二)公诉和审判阶段中的“行为犯”

从秦雷案件公开的公诉书和判决书④中，我们得知检察院和法院观点为被告人秦雷应当以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪追究刑事责任，法院认定此罪的主要事实在于：第一，秦雷自己供述到发现野生动物受伤并将野生动物杀害，后来询问别人才知道是香獐子(原麝)；第二，证人郑某某说曾经看到秦雷在冰柜中存放的野生动物；第三，证人陈某某的说秦雷向其说过抓住过一直像羊一样的动物；第四，提取笔录即从秦雷家中提取的野生动物尸体；第五，陕西省动物研究所的鉴定的动物尸体样本属于原麝的鉴定报告等。本案的被告人秦雷在法庭上为自己辩解道，自己在杀害这只野生动物的时候并不知道它属于国家重点保护的野生动物，如果当时就知道它为国家保护的野生动物种类自己肯定不会去杀害的。但是对于被告人的辩解法院并不认同，根据本案的证据，被告人秦雷最终被认定为非法杀害珍贵、濒危野生动物罪。

无独有偶，2015年12月初据《郑州日报》报道，大学生因为掏鸟窝抓了十只鸟被判处10年半有期徒刑。报道一出，立即引发了公众的激烈争论，当然本案之所以被广泛关注一方面是因为被告人之一闫某某是在校大学生，另一方面就是公众对非法猎捕珍贵、濒危野生动物犯罪的认识存在一定的盲区。对于公众来说，不能理解的是掏几个鸟窝怎么会有如此严重的刑罚处罚，更何况被告人在法庭上辩解说实施行为的时候并不知道所猎捕的鸟类为国家重点保护动物。最终此案被告人被法院以非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪判处有期徒刑十年。

三、行为犯之构造分析

评论员对行为犯解读显然是不恰当的，这种认为行为犯就是只要实施了法律规定的危害行为就一定能够成立犯罪，而不管行为人主观的是否是故意还是过失的观点其实是对行为犯的一种典型的误解，也是对刑法犯罪构成要件的粗浅认识。另外，秦雷案件的认定不管最终是否定罪准确，从公开的判决书上笔者看不到法官对行为犯主观方面的定罪标准，笔者认为这存在着一定的问题。结合上述两个案例，笔者觉得有必要对行为犯构造进行一个剖析，以防因行为犯的误读造成司法实践中认知偏差。

首先，行为犯是和结果犯、危险犯、举动犯相对应的概念，是犯罪既遂的四种类型之一。犯罪既遂是行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。行为犯是以完成法定的犯罪行为作为犯罪既遂的标志，需要注意的是行为犯不是入罪的前提，即行为犯不解决是否构成犯罪的问题，因为是否构成犯罪是由犯罪的构成要件决定的。

其次，行为犯不是犯罪构成要件。我国刑法学界对犯罪构成要件学说有不同的理论，⑤但是我国刑法理论由于受到前苏联的影响，通说认为犯罪构成要件包括：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。犯罪主体方面无须多述，必须是刑法明确规定的具有刑事责任能力的自然人；犯罪客体就是刑法所要保护的法益，行为犯与危险犯侵犯的客体具有相似性，但是也存在着一些区别，危险犯要求实害结果的危险，行为犯不是必须造成实害的结果，行为犯中的行为必须要对合法的权益造成侵害，就像非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪非法杀害的行为已经对我们国家野生动物保护的制度造成了侵害；犯罪客观方面就行为犯的行为一旦实施侵害就发生，也就是说行为犯中的实行行为与侵害结果具有时间上的不可分割性。⑥主观方面也是最容易产生误解的一个构成要件，根据刑法的规定，过失犯罪必须造成一定的损害后果才能构成犯罪，这也就是说行为犯的主观方面不可能是过失，总之行为犯在主观方面必须是故意。

由此看来，秦雷案中要想认定为非法杀害珍贵、濒危野生动物罪必须要符合此罪的构成要件，而行为犯与犯罪构成要件之间没有直接的关系，所以秦雷案中不能简单因为其存在非法杀害国家保护的野生动物行为就当然成立非法杀害珍贵、濒危野生动物罪。笔者之所以认为法院在认定秦雷构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪上存在一定的争议，是因为《刑法》第431条规定的非法杀害珍贵、濒危野生动物罪属于典型的行为犯，行为犯的既遂标准是实施了法律规定的行为即可既遂，但是犯罪是否既遂与犯罪是否成立并非一回事，不能划等号。是否构成此罪要看被告人秦雷的行为是否完全符合此罪的构成要件。很明显，非法杀害珍贵、濒危野生动物罪要求行为人在主观上必须明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而猎捕、杀害，但不要求认识到野生动物的级别与具体名称。⑦据此，本案在认定中存在以下争议：第一，是否构成本罪不能以行为人是否实施犯罪行为为标准；第二，秦雷在实施非法杀害时候是否知道所杀害的野生动物属于国家重点保护的野生动物；第三，现有的证据是否可以证明秦雷在主观上明知国家重点保护的野生动物。笔者认为根据公诉书和判决书上列举的主要证据事实，能够说明秦雷存在非法杀害的行为，但是并不没有充足的证据证明被告人秦雷的主观方面是故意，相反根据秦雷的辩解，他在杀害野生动物的时候完全没有或者凭借他的一般常识不可能知道出现在他面前的这个动物是国家重点保护的野生动物。关于此罪的主观方面判决书中并没有一个有说服力的论述，所以不管最终认定的结果是否正确，在笔者看来这一点仍然存在着一定的争议。

相反，我们再来分析“掏鸟窝”案件，这个案件虽然在刚报道出来的时候引起了舆论的争议，但是随着对此案报道的深入，公众也从刑法专业的更深层次上了解了行为犯的构成要件，从公开的判决书上笔者看到了本案中公诉人提供了充足的证据来证明这名大学生主观上明知是“燕隼”(国家重点保护动物)而猎捕用于出卖。与秦雷案件不同，笔者认为判决书详细的论述和说理正是后来舆论发生变化的主要原因。

四、行为犯误读之结论

秦雷案件一方面暴露了我们目前很多人对刑法理论上行为犯的误解，作为司法工作人员，笔者认为有必要认真的

界定与分析行为犯的构造，界定行为犯需要认真分析以下几个问题：第一，行为犯是与结果犯之间的区别；第二，行为犯构成与犯罪既遂之间的界限，既未遂问题的前提是已经构成犯罪，法国著名的刑法学家卡斯东·斯特法尼认为，将事实上的犯罪区分为实质犯与形式犯(行为犯)，其中一个很大的好处是涉及处理犯罪未遂的问题，行为犯区分既遂与未遂很不容易。⑧第三，行为犯构成必须要求行为人主观方面的故意，而不是只要有猎捕或者杀害行为就能构成此罪。作为司法工作人员在司法实践中对行为犯应该认真分析、仔细界定，切记不能将行为犯误读，以免造成司法误判甚至错判。

[注释]

①阮齐林.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011，9：150.

②张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011，7：168-169.

③高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2010：159.

④[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/shanxi/sxsyaszjrmfy/lcxrmfy/xs/201507/t20150729_9859307.htm

⑤大陆法系国家的刑法理论普遍认为，犯罪成立必须具备三个条件：构成要件符合性(或该当性)、违法性和有责性.

⑥李希慧，童伟华.论行为犯的构造[J].法律科学，2002(6)：46-51.

⑦张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011，7：998.

⑧[法]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义[M].罗结珍译.北京：中国政法大学出版社，1998：226.

[参考文献]

[1][法]卡斯东·斯特法尼.法国刑法总论精义[M].罗结珍译.北京：中国政法大学出版社，1998.

[2]阮齐林.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011.9.