买卖式担保的实践类型与裁判规则研究*

●济南市中级人民法院课题组



买卖式担保的实践类型与裁判规则研究*

●济南市中级人民法院课题组**

**课题组负责人：刘延杰；课题组成员：毕惠岩、王明华、李富建、魏希贵；执笔人：王明华。

买卖式担保是指以买卖合同的方式实现融资担保之目的的非典型担保，买卖式担保多以买卖之外观行担保之实益。由于买卖式担保类型多样，且与其他合同的相似度高，难以有效识别，加之买卖式担保实体规则的缺失，导致此类案件的裁判结果不一。如何对买卖式担保进行正确识别与科学裁判是当前民商事审判中亟需解决的重要问题。

一、买卖式担保的主要类型

（一）隐蔽型买卖式担保

隐蔽型买卖式担保，也称之为融资性买卖，①王富博：《融资性买卖合同的类型化认定及处理方法》，载《人民司法》2015年第13期。其特征为买卖与担保紧密契合在一起，形式上一般仅表现为买卖合同，并无担保合同之外观，其实质是以买卖的方式实现融资担保之目的。根据当事人之间是否存在着真实的买卖意图和产品需求、货物是否实际交付等标准，隐蔽型买卖式担保又可以分为以下两种。

1.资金空转型的融资性买卖

在这种融资性买卖中，参与交易的各方均没有真实的买卖意图，对名为买卖、实为借贷的交易性质均属明知。买卖标的物通常存放于第三方仓库中，个别情形下甚至不存在标的物，一般仅办理货权转移而不进行实际交付。近几年来，这种合同经常运用于大宗商品交易之中，由此产生的纠纷司法实践中惯称为“走单、走票、不走货”贸易合同纠纷。所谓“走单、走票、不走货”，是指各方签订贸易合同，但合同履行过程中仅出具收货单据及增值税发票，办理货权转移手续并没有实际货物。各方当事人实际以贸易合同之名，行资金拆借之实，即“名为买卖，实为借贷”。②黄韬、雷继平、彭亚：《最高院关于“走单、走票、不走货”贸易合同效力问题的最新案例》，载http://chuansong.me/n/835317，2015年12月2日访问。这种融资性买卖表面上看与担保无关，实则不然，当事人之所以采用这种融资方式，虽有回避企业间资金拆借合同被认定无效的风险之目的，但资金融出方亦有通过保有买卖标的物所有权来保障出借资金安全的目的。如果与融资租赁合同进行比较，二者有相似之处，亦可称之为“融资买卖合同”，是一种隐蔽型买卖式担保。当资金融出方的资金无法收回时，其可以通过买卖合同中约定的标的物受偿，借以实现担保之目的。此类融资性买卖有以下特征：

（1）三方或三方以上主体之间进行闭合型循环买卖。操作基本模式为：资金融出方先作为买入方对外签订买卖合同，将资金以货款形式支付出去，经过一定期限后，再作为卖出方签订另一个标的物数量、质量等相同或相似的买卖合同，从而在交易各方之间形成一个闭合的资金往返路径。在这一循环中，资金融出方以货款形式回收资金，通过买卖价差获取固定利息收益。为了掩饰借贷双方之间直接以同一标的物进行逆向买卖的行为，当事人往往会再引入一个关联公司或合作单位，开展三方之间的托盘交易。第三方参与托盘交易，主要扮演两种角色：一种是以中间商的角色，在借贷企业之间衔接过渡，开展形式上的连环买卖，资金最终由资金融入方通过向资金融出方回购货物的形式归还融出方；另一种是第三方为借款企业的关联企业或合作单位，由其实施回购行为，以货款形式将借款返还给出借方，关联企业之间再通过内部交易结算完成闭合型的资金循环。

（2）标的物相同且不实际交付流转。在这种买卖中，除价款外，几个买卖合同的标的物在类型、数量、质量等方面往往完全相同或基本相同。由于当事人之间并无真实的买卖意图及货物需求，故标的物一般不随交易流程而实际交付流转。更有甚者，借贷双方与仓储企业串通，以根本不存在货物的仓单、进仓单等货权凭证虚构买卖标的物，进行没有实物的资金空转型买卖。

（3）借款企业低卖高买，形式上在从事亏本的交易，实质上是支付借款利息。在这种买卖中，资金融入方在获得贷款的同时，应向资金融出方支付固定利息，这也是资金融出方参与融资交易的目的。利息的支付方式大都通过事先约定的买卖价差来完成。借款企业先卖后买同种商品，低价卖出、高价买入，并不考虑市场的实际价格而预先就约定了不利于自己的价差，形式上是在从事完全亏本的生意。

2.代垫资金型的融资性买卖

在这种交易模式中，借款方（实际买受人）确有向供货方买卖货物的真实意图和货物需求，只因资金紧缺无力直接从供货人处购得标的物，故而通过第三方托盘融资：由第三方代垫资金向供货方购得标的物，然后借款人再通过与第三方签订付款期限延后的买卖合同取得标的物，并以买卖价差或资金占用费的形式向贷款方支付固定的利息收益。这种交易模式与融资租赁合同有相似之处，亦可称之为“融资买卖合同”，是一种隐蔽型买卖式担保。主要特征是：

（1）实际买受人存在着向供货人购买货物的真实意愿，标的物客观存在且实际交付流转。

（2）作为托盘企业的贷款方，其参与交易的目的并非在于货权而在于获取固定的利息。因此，资金融出方不受标的物市场价格波动影响，不承担市场行情变化的风险。

（3）供货人由作为实际买受人的借款方指定，货物通常由供货人直接交付给实际买受人，贷款方一般不参与物的实际交付。

因代垫资金型的融资性买卖存在着标的物的实际交付流转，具有买卖交易承载的资源配置功能，故在理论和实践当中，亦有观点认为它与纯粹的融资借贷相去甚远，而与连环买卖更为接近，应按连环买卖加以认定，不以融资性买卖论处。

（二）公开型买卖式担保

公开型买卖式担保，表现形式上一般同时存在借款合同与买卖合同，或者存在一个混合合同，借款合同的出借人同时是买卖合同的买受人，如果借款人不能按时偿还借款则履行买卖合同，届时出借人支付的借款将转换为买卖合同的对价，即通过款项性质的变化实现借款合同向买卖合同的转换。司法实践中，借款合同与房屋买卖合同的联立最为常见，如当事人同时签订借贷合同和商品房买卖合同，办理商品房预售网签或预告登记，并约定当借款人未按约定还款时将履行商品房买卖合同，将房屋过户到出借人名下。由于这种操作模式中一般明确约定或能够明显的解读出以买卖合同对于借款进行担保的意思，故可以概称为公开性买卖式担保。对于这种操作模式中买卖合同的效力，司法实践中认识不一。从现有案例来看，也可以按照不同标准将公开型买卖式担保进行分类。

以买卖合同与借款合同的时间关系来区分，可分为还款期限届满后签订的买卖合同、还款期限未届满时签订的买卖合同；以合同条款中是否明文规定以买卖合同作为借款担保为标准，可分为明确约定以买卖合同作为借款担保的、将按时还款作为买卖合同解除条件的；如果以房屋买卖作为借款担保，还可以房屋买卖是否进行预告登记、网签作为区分标准，分为商品房买卖合同已经网签或预告登记的、商品房买卖合同没有网签或预告登记的。

二、买卖担保的裁判规则

（一）隐蔽型买卖式担保中买卖合同的效力

在闭合的融资循环中，任何一方出现资金链断裂都会导致纠纷产生。例如，中间方以货物未交付为由要求出卖人交付货物，资金融入方以名为买卖实为借贷为由主张买卖合同无效等。此类案件审理中，各方争议的首要问题是买卖合同是否有效。对此，各地法院或同一法院在不同时期认识不一。

1.典型案例及裁判要旨

（1）上海高院（2008）沪一中民四（商）终字第1090号判决、（2010）沪高民二（商）终字第20号判决、（2010）沪高民二（商）终字第23号判决中，认为案件证据不足以证明不存在真实货物交付、不足以证明各方就拆借资金存在共同意思表示，从而认定买卖合同合法有效。

（2）上海高院在（2010）沪高民二（商）再终字第2号判决、（2011）沪高民二（商）再提字第4号判决中，则认定案涉贸易属于名为买卖实为借贷，违反了法律强制性规定，买卖合同无效。

（3）最高人民法院在（2010）民提字第110号判决中，认为案涉贸易是以虚假贸易形式进行的借贷活动，属于以合法形式掩盖非法目的，从而认定买卖合同属于无效合同。

从这些案例来看，法院认定该类贸易项下买卖合同合法有效的理由均是从证据入手来认定买卖合同的效力。对于证据不足以认定没有货物交付、不足以证明各方存在拆借意思表示的，认定买卖合同有效；对于有确凿证据证明没有货物交付、各方存在拆借意思表示的，认定买卖合同是以合法形式掩盖非法目的而无效。

需要注意的是，最高人民法院（2014）民二终字第56号判决（以下称“56号判决”）的审理思路发生了较大变化。该判决认为，即使贸易中没有真实货物交付，“走单、走票、不走货”的事实也不能否定双方之间业已形成的买卖法律关系。我国现行法律、行政法规对其所谓“走单、走票、不走货”的交易方式没有强制性禁止规定，买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。可见，56号判决是在案涉贸易没有真实货物交付的前提下，从未违反强制性规定的角度来认定“走单、走票、不走货”贸易项下买卖合同合法有效。需要指出的是，该案虽然对该类纠纷中买卖合同的效力作出了正面、明确的认定，却并未解决该类纠纷中的其他争议性问题，如各方对于是否存在实际交货的举证责任、在买卖合同有效的情况下各方责任性质及金额如何认定、担保人在没有真实货物交付的情况下是否应承担担保责任、在没有真实货物流转的情况下开具增值税发票是否涉嫌刑事犯罪，等等。③前引②。

2.本文的观点

通过隐蔽型买卖式担保合同进行资金融通，是当事人创设的一种非典型担保。较之于传统的动产抵押、动产质押，这种担保方式可以在一定程度上减少抵押、质押的设立成本，也省却抵押权和质权实现成本与周期，近乎于传统的买卖与担保。对于此类买卖合同的效力不能一概而论，应当区分不同类型进行处理。

（1）对于不存在货物的资金空转型买卖式担保，因通过控制货权而进行担保的功能无法实现，这种情形下仅有借贷没有买卖，更无担保，此类案件应按照借贷合同进行审理。因各方当事人没有真实的订立买卖合同的意思表示，故买卖合同不成立。

（2）对于存在真实货物的托盘贸易，由于货物真实存在，当资金融入方无法偿还借款时，资金融出方是可以通过控制货权而保障其资金安全的，这属于真实的买卖式担保，原则上按照担保进行审理。虽然这种托盘贸易表现形式为连环买卖，由于各方当事人的真实意思是担保，故原则上对于因托盘贸易引发的纠纷应按照担保法理进行处理，而非严格按照买卖合同处理。

（3）对于存在真实货物的买卖式担保，在与担保原理不相冲突的前提下，原则上认定买卖合同效力。

（二）公开型买卖式担保中买卖合同的效力

1.明确以买卖作为借款合同担保的买卖合同的效力

对于明确以买卖合同作为借款合同担保的买卖合同的效力，2015年颁布的《民间借贷的司法解释》第24条第1款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。第2款规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。虽然该解释第24条第1款未明确规定买卖合同不成立或无效，但从法律后果来分析，应视为对买卖合同的效力持否定态度，当事人不能要求履行买卖合同。该解释不认可买卖合同的效力，是否认可其担保效力呢？由于第24条第2款没有规定买受人可以就买卖合同标的物拍卖、变卖的价款优先受偿，其担保效力似乎也没有被认可，也就是说，否认了这种非典型担保的效力。

2.对于未明确以买卖作为借款合同担保的买卖合同的效力

对于合同中没有明确约定以买卖作为借款合同担保的，则需要厘清是否存在以买卖对借款进行担保的关系。通过对合同条款的解释，如果不能得出以买卖合同对借款进行担保，则应当认定买卖合同的效力，当事人可以按照买卖合同主张权利。

在最高人民法院审理的（2014）民申字第929号四川忠心房地产投资有限公司与廖贵芳、自贡泰华实业开发有限公司商品房预售合同纠纷申请再审案中，最高法院认定：关于忠心公司所主张的案涉房屋买卖关系实质为抵押借款关系的理由能否成立问题，2005年10月7日泰华公司向廖贵芳出具的《承诺书》第1条虽写明“如到期不能交付房屋则由泰华公司原价回购并支付违约金”的内容，但该事实不能得出双方之间系借款法律关系的结论；且《承诺书》第2条明确约定“泰华公司必须保证廖贵芳购买的房屋绝无一房多卖”，及“如出现一房多卖等纠纷由泰华公司承担法律责任及赔付其他经济损失”，故双方的真实意思表示为购房法律关系。忠心公司也未举出其他证据证明廖贵芳与泰华公司签订《营业用房定购合同》的真实意思系借款法律关系而非房屋买卖关系，故忠心公司关于《营业用房定购合同》系借款抵押法律关系的质疑不予采信。该判决表明，主张房屋买卖关系的一方往往只需要完成初步的举证责任即可，如提供房屋买卖合同原件、发票等证据，而否认房屋买卖关系的一方通常被克以严格的举证责任。

从上述案例可以看出，除非当事人在合同中明确约定了以买卖合同作为借款担保，或者从合同条款中能够清晰地解读出上述意思外，对于买卖合同的效力均应予以认定，即在买卖合同的效力上认定上趋于坚持外观主义。

3.非典型担保和附解除条件合同两种要素并存时的法律适用

如借款合同中约定了以买卖合同对借款进行担保，并约定当借款人偿还借款后买卖合同解除，那么买卖合同的效力如何认定？

在最高人民法院（2011）民提字第344号朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案中，最高法院认定：双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且办理了销售备案登记手续，两个合同均为依法成立并已生效的合同。双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。《担保法》和《物权法》禁止流押，禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》诉争条款并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉14份《商品房买卖合同》实现。其次，案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉14份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行14份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行14份《商品房买卖合同》。无论是履行14份《商品房买卖合同》还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行14份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《合同法》第54条第1款第2项的规定，请求法院撤销案涉14份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应支持。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，判决继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。

司法实践中也有相反案例。在陈玲玲与益阳市鸿基房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷申请再审案中，最高法院认定：将《合作销售合同》与《商品房买卖合同》内容及实际履行相比较，应认定陈某与开发公司签订房屋买卖合同的真实意思是以买卖形式对开发公司进行融资，并以房屋作为出借人融资的担保。当事人约定的该种合同系“流抵契约”或“流质契约”，流抵契约易造成债权人压迫债务人，有违公平原则，该合同因违反法律强制性规定应为无效。

禁止流质条款如今已非金科玉律，对于流质条款的控制呈现出渐趋宽松或者说缓和化趋势。在合同中同时约定非典型担保与附解除合同条件时，我们倾向于认可合同的效力，最高法院第一个案例的判决理由可资借鉴。

三、买卖式担保的法理基础

关于买卖式担保的性质界定，业界有代物清偿预约说、④高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》，载《人民司法·应用》2014年第23期。后让与担保说、⑤杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期。未来抵押权说等不同的认识。⑥董学立：《也论后让与担保：与杨立新教授商榷》，载《中国法学》2014年第3期。

代物清偿预约说认为，担保型买卖合同虽然冠以买卖之名，但买卖不过是其借用的外衣，究其实质是双方预先约定如到期不能清偿债务则以物抵债，其在民法概念体系中的定位应是代物清偿预约。⑦前引④。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付来代替原定给付，从而使原有债务关系归于消灭的合同。通俗地说，代物清偿就是以物抵债。⑧前引④。

后让与担保说认为，将这种用商品房买卖合同为债权设置的担保叫做后让与担保，在于发生担保作用的不是商品房买卖合同的债权，而是商品房买卖合同的标的物即房屋及其所有权，其中也包括商品房的地基及建设用地使用权，在签订商品房买卖合同作为担保的时候，担保标的物的所有权并没有转移，房屋也没有交付，仅仅是约定了交付担保标的物的债权。如果债务人不履行债务，债权人即可主张履行商品房买卖合同，交付担保标的物的所有权以清偿债务，显然是以约定的商品房所有权的后转让作为担保。后让与担保既表达了其与让与担保之间的联系，也表现了与让与担保之间的区别，概括了这种担保物权的基本特征，是一个形象、具体、具有表现力的概念。⑨前引⑤。

未来抵押权说认为，后让与担保是一个秘密的抵押权。所谓秘密抵押权，是指当事人之间有设定抵押权的合同，但无经办关于此抵押权设立合同的登记，其实质就是一个“未经登记”的未来物上的抵押权。后让与担保因无登记，故无登记所能产生的警示作用和排序作用。如果债务人不履行债务，债权人就依合同要求让与人移转担保物的所有权，以此担保物的变价或折价冲抵债务、 实现债权。但因为没有办理预告登记，该担保物权当不能对抗善意的交易第三人。

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。⑩谢在权：《民法物权论》，台湾新学林出版股份有限公司2010年版，第393页。我们认为，隐蔽性买卖式担保的本质是让与担保，资金融入方从资金融出方买回货物，实质上相当于让与担保中通过偿还债务而回赎让与担保的标的物。由于我国现行立法没有明确规定让与担保，如果隐蔽型担保式买卖中资金融出方对其买入的货物的所有权无法定的公示方式，则其不能对抗善意第三人。公开型买卖式担保的性质是代物清偿预约，因其实质是无法清偿债务时以物抵债。关于代物清偿预约的效力，虽然理论与实务上颇有争议，我们认为，立足于担保法的发展趋势，应借鉴我国台湾地区关于流质条款改革意见，原则上承认代物清偿预约的效力，但如果构成暴利，则赋予利益受损一方撤销权，通过清算平衡各方利益。

责任编校：王文斌

*本文系全省法院2015年重点研究课题调研报告，有删节。