网络反腐法律规制研究

2016-01-23顾向一

中国矿业大学学报（社会科学版） 2016年6期

关键词：举报人

顾向一

(河海大学法学院，江苏南京 211100)

网络反腐法律规制研究

顾向一

(河海大学法学院，江苏南京 211100)

腐败成为国际性难题的当下，迅猛发展的互联网为反腐提供了一条公众参与的路径。民间力量借助网络反腐，一定程度上弥补了官方反腐的内部监督弊端。但因各异的举报人动因、公众舆论的难控性等特征，网络反腐存在侵犯私权和破坏公共秩序的法律风险。调和多元利益的立法技术和谦抑的裁判标准尚能为网络反腐注入活力，网络反腐和传统反腐的制度连通则是降低法律风险的神来之笔。

网络反腐；隐私权；名誉权；公共利益

当前，我国改革进入攻坚克难期，习近平总书记明确将“消极腐败”作为我党执政面临的四大危险之一。“重庆雷政富事件“和“刘铁男贪腐案”等事例表明网络反腐作为民间个体挑战公职人员腐败的利器，逐步进入公众视野，成为我国反腐进程中不可或缺的“催化剂”。随着电子政务化深入推行，各级检察监督机关亦开通网络平台，以供民众提供腐败的消息源，故部分学者将这一形式纳入网络反腐。然而，官方开通网络渠道的反腐不过是形式更新，其所衍生的法律问题多在官民之间，且已有可供解决的路径。相比之下，民间力量进行网络反腐所涉法律主体多元，调和多方利益，实现反腐目标的制度保障和立法事项阙如。出于这一现实需求和理论重点考虑，本文着力于围绕民间力量参与网络反腐触发的法律问题，尝试构建相应的平衡制度和立法原则。对于上述核心问题的讨论，离不开对民间力量参与网络反腐和法定反腐渠道关系的宏观考量，厘清民间力量参与网络反腐的生成原因及其角色变迁是至关重要的。

一、我国网络反腐内核及其功能变迁

互联网的普及是网络反腐萌生的外部条件，而溯源其内生动力，则必须将其放置在反腐进程中观察，挖掘网络反腐特殊之处。

(一) 网络反腐的概念生成

肇始于“民间舆论监督第一人”李新德创办“中国舆论监督网”，网络逐步成为民间力量参与反腐的工具。对于网络反腐现象，虽然学者描述的具体内涵存有差异，但对其构成要素基本达成共识，主要包括：主体要素，包括广大人民群众[1]。有的学者也将反腐主体抽象为社会政治主体。目的要素，网络反腐的根本目的是达成有效预防、遏制、惩戒腐败行为。这一目的的探究立足于客观效果层面，马长山教授则关注反腐群体的主观动因，认为网络反腐存在非理性色彩[2]。手段要素，网络反腐自然是运用网络技术作为手段，主要平台有论坛贴吧、微博等。

学界的抽丝剥茧，助力于官方“网络反腐”的概念化，2009年中共中央党校出版的《党的建设辞典》收录“网络反腐”一词。这一事件标志着官方对网络反腐的肯定，并将其视为党建活动中不可或缺的一环。当网络作为反腐工具逐渐走热之时，我们仍需冷静地分析网络反腐的功能价值。

(二) 网络反腐的功能定位

高志卿副教授分析中国共产党三代领导核心的反腐思路，提出由民主反腐到法治反腐转向的战略转变。毛泽东同志的反腐理念是以民主政治制度预防腐败，邓小平和江泽民同志欲以制度化和法治化来惩戒腐败[3]。三代领导人反腐均依赖于“自上而下”，“由官及民”的路径，随着民间力量“自下而上”利用网络参与反腐的盛行，不同路径的反腐模式如何摩擦和互动是值得关注的。依据网络反腐实践和官方文件表态，大体可以时间轴线区分网络反腐功能。

其一是网络反腐功能兴起阶段。2003年至2007年，互联网呈现兴盛之势，中国舆论监督网和最高检互联网检举并驾齐驱，开启反腐新纪元。彼时，民众权利意识不断高涨，2004年“济宁村民”下跪市长引发舆论关注，导致相关领导落马，被视为网络反腐威力的标志性事件。但我们不难发现济宁市市长落马并非基于扼杀腐败的直接动因，而是因村民自身利益追求而生成的附带品。政府纷纷设立官方举报平台，正是对网络力量反腐的重视，2007年12月，国家预防腐败局网站正式开通。然而，随着政府网络平台的开通，民间力量网络反腐却仍是“星星之火”，政府未对这一反腐路径作出正式回应，也缺乏相关的制度构建，民间力量反腐成功与否完全是随机事件。因此，相较于官方反腐，网络反腐尚未形成“燎原之势”。

其二是网络反腐补充功能阶段。这一阶段始于官方尝试构建反腐舆情收集和互动机制，典型事例是2008年株洲市出台《关于建立网络反腐倡廉工作机制的暂行办法》(以下简称《网络反腐倡廉暂行办法》)，其中规定市纪委、市监察局以实名参与红网论坛株洲版互动。《网络反腐倡廉暂行办法》的现实意义在于释放官方支持网络反腐的信号，引导民间力量在统一的舆论平台“发声”，避免消息零散，无法统一收集和反馈。该办法实施不久，时任株洲市人大副主任的龙国华就在网络反腐之下被双规。次年9月，最高检修订《人民检察院举报工作规定》，其中第14条肯定了网上举报的可行性，从最高检反腐实践和在2014年再次修法来看，最高检将网络平台限定于12309举报网站或人民检察院门户网站，与民间力量运用大众网络平台反腐有所差异。概览这一阶段，株洲市有意识地对网络反腐信息系统化，足见官方对民间反腐力量的重视，但其只能承担网络反腐的补充功能，比如株洲“陈世湘贪腐案”正是因网民提供受贿线索才能攻下[4]。

其三是网络反腐有限功能阶段。伴随网络反腐愈演愈烈之势，官方对于民间力量网络反腐的态度过于暧昧。2010年国务院新闻办公室发布了《中国的反腐败和廉政建设》白皮书,明确完善举报网站法规制度建设，健全举报网站受理机制等制度设计。从顶层设计来看，不难发现国家对于民间力量网络反腐的顾忌。在地方实践中，2010年重庆市人民检察院出台《网络举报(控告、申诉)信息处置试行办法》,成立专门网络信息管理机构，负责收集、监测、研判、处理工作。从这一阶段的实践来看，地方和中央各有侧重，中央希冀通过官方网络平台方式引导民众借助官方渠道反腐，避免借助民间平台而产生的不稳定因素，地方实践则从反腐的实效出发，致力于各大网络平台的信息收集和研判。

通过对网络反腐阶段进行梳理和功能分类可以看出，国家对待民间力量网络反腐的态度犹疑不定，既希望民间力量在反腐中发挥强大作用，又担忧舆论威力所形成的不可控风险。民间网络反腐能否做到一张一弛，平衡多元的利益冲突是一大难题。对于该问题的解决，首要任务是识别网络反腐可能存在的法律风险。

二、我国网络反腐制度的法律隐患

网络反腐是一把双刃剑，一端能假民众之力挖掘腐败线索，肃清贪官污吏;另一端却因其往往成为利益诉求无法被满足群体的最后一根救命稻草，最终引发个人名誉受损和社会整体无序。此外，游走在体制之外的网络反腐又是否能够真正发挥公众监督的功效，有效弥补体制内反腐的内在不足？

(一) 名誉权和隐私权保护缺漏

网络反腐直接塑造的社会关系是在举报人和被举报人之间。举报人在行使监督权时，因其举报动机是否纯正、举报内容是否真实、内容获取和披露方式是否正当，可能侵犯被举报人的名誉权和隐私权。

1. 权益侵犯形态

对于举报动机的判定，不同类型的举报人所追求的利益迥异，其动机也不尽相同。有学者把举报人大体分为以下几种：第一类是个人利益受损的当事人,如上海市高级人民法院法官集体嫖娼视频的爆料人倪某某、原国家档案局政策法规司副司长范锐生活作风问题的揭发者纪英男等；第二类是偶然获得了相关证据的爆料人,如浙江省医务工作者收取医药代表回扣账单的捡拾者；第三类是独立身份的调查者,如南京市江宁区房产局局长周久耕，就是因为不当言论，被网友们从他抽的“九五至尊”香烟查起，致其锒铛入狱；第四类是传统媒体的职业记者,这一群体在工作中掌握了某些公职人员的贪腐证据，刘铁男和宋林就是这样被揭露的[5]。后三类群体暂且不考虑其初始动机，单纯从结果反推，可以认为他们通常是出于对社会正义的守护而实施举报行为的。因其缺乏与被举报人之间的利益关联，后三类群体举报内容的真实性虽然尚待证实，但至少可推定为无诽谤之嫌。相反，第一类举报人可能受官民对立情绪感染，存在捏造事实，蓄意报复公职人员的可能。

举报内容的真实性，在民法领域与被举报人的名誉权息息相关，进入到刑法领域则是诽谤罪入罪构成要件的内容。一旦因举报内容侵犯名誉权引发纠纷，现行的民事救济框架存在致命缺陷。假定被举报人正值职务调动期，因举报人的举报导致升迁搁置，被举报人诉诸民事侵权救济时，存在明显的举证困境。在民事诉讼举证责任分配上，明确要求“谁主张，谁举证”，被举报人能否有足够的证据支撑其并无贪腐行为的事实？即使存在相关证据，也是零星的外围证据，比如人证等，法院能否形成完整的证据链支持被举报人的主张？因此，公职人员名誉权保障的界限何在是需要持续思考的难点。

对于内容获取和披露方式，则可能影响公职人员的隐私权。隐私权虽然难在我国《宪法》中寻觅踪迹，但《侵权责任法》已将隐私权纳入民事救济保护范围。在网络反腐过程中，对于隐私权侵犯最直接的行为大体有两个：一是对贪腐线索收集行为。贪腐行为存在高度的隐蔽性，且通常与公职人员的私生活勾联。如果要深挖相关线索，可能要采取个人调查的方式进行。跟踪、秘密录音和录像是常见的手段，但这种手段势必进入公职人员的私人领域，存在侵犯隐私之嫌，比如广州“房婶”李云卿房产信息就是通过违规查询获取。二是举报信息披露范围。由于现阶段腐败手段高超，公职人员往往以家庭关系网隐藏腐败痕迹。举报人为了让腐败行为浮出水面，通常会对公职人员的关系网“挖地三尺”，并将与腐败行为无关的个人信息披露在网上，比如家庭住址、身份证号等内容。

2. 权益保护困境

网络反腐举报人，稍有不慎就会在行使监督权时踩过界，对被举报人的名誉权和隐私权造成侵犯。举报人和被举报人的权益，虽不是对立，但因反腐动因而相关联。如果以不惜一切代价反腐为目标，被举报人的权益极有可能在反腐风暴中被牺牲。反之，如果谨慎地推进反腐工作，囿于反腐两端信息不对称，反腐效果似乎难以推进。因此，在反腐目标的统一下，对反腐主体双方权益进行限制也许是最优选择。

第一条路径是对公众监督权的限制。在互联网普及的当下，网络提供的虚拟屏障，降低了违法成本，滋生相关的不良现象，比如网络霸陵、网络诈骗等。国家对于互联网监管的强度不断加大，具体到对互联网言论的管理上，从高位阶的法律设定，如《治安管理处罚法》和《刑法》，到低位阶的地方立法实践，如《山西省计算机信息系统安全保护条例》，辅之相关的司法解释，均强化了对互联网不良言论的管控力度。具体到网络反腐领域，网络言论的限制，正是对公众监督权的制约。相关立法的要求暗含着被举报人在举报过程中，需要肩负信息真实性的举证责任。

第二条路径是对官员名誉权和隐私权的限制。张新宝教授在《网络反腐中的隐私保护》一文中提出隐私权保护边界在于是否对公众利益产生重大影响，进而划分隐私权保护内容，如基本信息、家庭财产状况对反腐工作具有现实意义，而兴趣爱好、个人生活习惯、夫妻生活等则属于无关信息，应视为私人信息[6]。他对公职人员隐私权限制的论断与美国1964年沙利文诉《纽约时报》案的判决逻辑一致。尽管如此，公职人员权利受限程度却是难以三言两语道明的问题，他以与公众利益的关联程度进行划分，是回应这一难题的尝试，但并非是完全之策，公众利益本就是极为抽象的法律概念，网络反腐中的公众利益又是何种面庞？是否有利于促进反腐目标的实现就是与公众利益相契合？公职人员的腐败，发端于生活作风的奢靡，这类源头性的线索剑指公职人员的私生活。如果将私生活蒙上隐私权和名誉权保护的外衣，作为公职人员腐败的避风港，就不是那么妥当。

通过以上分析，网络反腐中平衡反腐目标和相关人员合法权益是两难困境，对于这一困境的解决，部分学者执着于立法论视角，而笔者更希望通过解释论立场回应这一难题，下文将展开论述。在寻求私权侵犯解决之道之前，我们必须正视更难以应对的问题，即网络反腐面向社会溢出的负外部性。这一问题的难解之处在于已脱离纯法律技术的范畴，需要选择合适的政策予以应对。

(二) 良好公共秩序的衰落恐慌

在互联网蓬勃发展的当下，网络已不仅仅是一种工具，而是形成了功能强大的虚拟社会，并能够对现实社会的“一草一木”发挥或多或少的影响。十八大以来，网络安全作为国家安全体系下的重要领域，强化监管的呼声高涨，相应的中央领导讲话和配套措施奠定了监控网络行为，构建良好秩序的基石。在网络反腐进程中，用好网络力量的关键抓手在于探究舆情的运作机制，防微杜渐。民间力量通过网络发布言论实现反腐任务，最难以把控的是言论的发酵程度，其可能冲击整个社会秩序的安宁，直接表现为民粹情绪的蔓延和政府公信力的丧失。

1. 民粹情绪不断蔓延

民间力量网络反腐动力来源于舆论广泛关注的倒逼，而舆论扩散程度取决于网民力量大小[7]。然而，网络作为一个虚拟的公共讨论平台，不实舆论充斥其中，尤其在理性与非理性交织的反腐行为中，多元化的网民构成和参差不齐的网民素质深度着影响反腐舆论的走向。

截至2014年12月，我国网民规模达6.49亿，其年龄结构、学历结构和城乡结构分布不合理。从年龄结构来看，我国网民以10～39岁年龄段为主要群体，比例合计达到78.1% ，其中20～29岁年龄段的网民占比最高，达31.5%；从学历结构上看，截至2014年12月，网民中具备中等教育程度的群体规模最大，初中、高中/中专/技校学历的网民占比分别为36.8%与30.6%；从城乡结构上看，截至2014年12月，我国网民中农村网民占比27.5%，规模达1.78亿*此处参考《第35次CNNIC报告：中国互联网络发展状况统计》，驱动之家网站，http://news.mydrivers.com/1/381/381898.htm，2015年2月25日访问。。通过数据组合，具备中等教育程度的青年城市公民是网络平台的活跃者，进而推定他们在网络舆论中的参与度较高。无论从教育程度还是年龄层次来看，网络舆论主导者的理性程度是令人担忧的。在网络反腐中，“零容忍”的腐败行为本身就容易激发群体的正义感，产生集体非理性行为。在这一前提下，短期的教育经历和尚浅的人生阅历能否让网络舆论主导者形成独立思考的人格，还是在网络上随波逐流，不加思考地发泄自身的情绪[2]？一旦舆论失控，初衷良好的反腐极易变异为对公职人员人身攻击的一场狂欢。

习近平总书记在《在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话》中明确指出包容网民意见的同时，必须意识到互联网不是法外之地。这一论断就充分表明，互联网言论的表达不是肆无忌惮，需要一定的限度，否则就会成为整体网络安全的隐患。“8.27儿童网络暴力事件”虽然与反腐无涉，但却表明在网络社会中，心智不全的群体易于被煽动与利用。因此，在网络反腐中，言论传播速度较快，反腐话题较为敏感，如何避免反腐行为成为群体事件的导火索是亟待解决的问题。

2. 政府形象再度滑坡

网络安全的沦陷，势必会引发现实社会的变化，网络与现实社会的互动甚为微妙。在网络反腐中，一旦民众的反腐言论被忽视甚至被政府压制，现实社会中民众对政府的抵触情绪会再度攀升。

网络作为公共领域，承担公众监督使命已成为一种共识。现实中，公众舆论虽然不是唯一，但亦是行之有效的外部监督机制。公众监督和公共舆论监督存在平台区别，前者可通过体制内的监督方式开展，后者则需借助公共场所进行。回归至反腐中，利用网络平台形成的公共舆论反腐应该是反腐的“最后一道防线”，换言之，举报人正是因为对政府公信力失去信心，所以才利用网络举报的“迂回战术”引发政府关注。由于腐败证据获取难、腐败高度隐蔽性等障碍，即使政府对网络举报线索重视，也可能无法立刻做出处理，这就会进一步触发公众舆论的种种诘难，比如“官官相护”、“政府不作为”等。这种连锁反应使得政府公信力像雪崩似的跌入谷底。

此外，部分理性缺失的“上访户”，善于借助网络平台，利用民众仇腐心理，推动舆论走向，要挟政府满足其不正当诉求。基于这类心理的网络反腐，往往会让政府“骑虎难下”，官民对立日趋严重。

无论是私权侵犯还是公益受损，分析基础都是对实体权益的讨论。这些实体权益无法保障的背后正是作为非制度化的网络反腐程序缺失的反映。

(三) 软性制度实施的实效困境

网络反腐并非是在网络平台上对官员腐败进行定罪量刑，而仅仅是作为反腐工作源头的一种途径。网络反腐只是承担提供线索的功能，最终仍需进入官方反腐的工作流程中，才能真正实现打击腐败的目标。然而，游离于体制外的民间力量网络反腐，举报人不仅需要面临被打击报复的风险，也因缺乏制度规范进而难以实现反腐目标。

1. 缺乏舆情收集机制

鉴于上文的区域划定，民间通过网络平台的反腐限于运用自媒体平台，而不扩展至运用官方网络平台。网络反腐言论收集的困难主要来源于自媒体自身运作缺陷和官方舆情收集机制不健全两个方面。

第一，自媒体自身运作缺陷。目前被广泛运用的自媒体平台有论坛、微博、微信等，相较于微博和微信平台，论坛因其专业性和划分版块，能够聚集兴趣诉求趋近的民众。在网络反腐中，论坛言论的集中性可以缓冲反腐言论碎片化的风险，利于自然形成舆论焦点，进而被官方捕获。然而，微信和微博的兴起，满足人群对于快餐化社交的需求，论坛日渐式微。微信和微博作为言论表达平台，信息制作速度快，难以自然成为焦点。在反腐成功概率几乎取决于舆论影响力强弱的铁律之下，举报人为了吸引公众眼球，不惜以侵犯公职人员隐私权和名誉权为代价，制作爆炸性新闻，引发政府的关注。

第二，官方舆情管控机制不健全。据笔者有限的资料来看，中央缺乏对于舆情监控制度的顶层设计，舆情监控和收集制度在地方政府则多有实践。浙江省衢州市于2006年颁布《关于建立社会舆情信息工作制度的通知》，提出建立网上舆情信息的报送机制，将市内外网站、电子媒体对于衢州市经济、政治、社会、文化的重要舆论均作为舆情信息范畴。颁布该文件的初衷在于维护社会稳定，而不是针对反腐工作。另外，该文件是以宣传部为规制对象，也就是由宣传部门对舆情进行全方位的把握。在网络反腐中，反腐工作的承担主体是各级纪委和检察部门，在该文件，或者在现实实践中，由宣传部门主导的舆情收集，能否通过相关制度或者信息共享平台进入到官方反腐渠道中?如果建构“宣传部门收集、纪委部门查实”的工作机制，那么是否会因经办人数过多，增大反腐工作保密难度，进而打草惊蛇，给予被举报人毁损腐败证据的时间，不利于反腐工作目标的实现？

2. 缺乏对反腐渠道的整合

相较于民间力量网络反腐，正式渠道的反腐已具备完善的制度，典型的规范文本是最高人民检察院制定的《人民检察院举报工作规定》，建立举报线索统一管理平台和举报线索处理流程，尤其是健全不立案线索审查制度，强化内部纠错和监督机制。即使官方反腐日臻完善，但是其局限性也显而易见，甚至会因程序瑕疵，成为影响网络反腐的根本动因。

无论是纪委还是检察院反腐，从现行规定和工作流程来看，官方对于反腐线索的处理都是点对点开展，即处理结果直接告知举报人。这一模式固然有其顾虑之处，比如对被举报人名誉的维护，尤其是根据调查结果，暂时无法证实被举报人存在腐败行为。一旦将举报线索和调查结果公布于众，我们就不能期待谣言止于智者，势必会对被举报人的工作开展、仕途晋升产生负面影响。反之，采取点对点告知结果的调查模式，也会遭致更大的诘难，比如具有非理性诉求的举报人，一旦调查结果与预期违背，必然会利用网络平台，借助民众仇腐的心理，打响“舆论战”，扰乱有序的社会环境。甚至，如果这种舆论爆发点处在社会敏感时期，更有可能触动社会根基，给国家和社会安全带来巨大损害。从这一角度出发，如果官方反腐结果能面向公众公开，一定程度可以减少因非理性反腐所形成的不良舆论环境的风险。当然，官方反腐结果是否公开、公开方式、公开程度、公开时间都需要经过实践磨炼，不断摸索。

种种迹象表明:政府对于网络反腐和官方反腐路径的整合并未寻得最优解答，如何相得益彰，双管齐下开展反腐工作是亟需解决的问题。通过以上风险的识别，网络反腐面临重重困境，法律之力能否对他们予以回击，以期实现多元利益平衡，促进反腐目标的实现是下文关切的问题。

三、我国网络反腐法律问题的系统回应

网络反腐的利弊，已经得到学界充分讨论。如何趋利避害，运用法律工具、制度设计，整体性地对网络反腐进行妥当地约束是核心问题。笔者认为，网络反腐具有高度的专业性和政治性色彩，法律和政策工具必须灵活运用，才能实现最佳的调整效果。从法律调整角度，学者对于网络反腐的立法设想也从不同维度展开，叶慧娟博士从举报人保护角度呼吁颁布《举报法》[8]，谢尚果教授则建议出台《互联网管理法》规范网络平台[9]。然而，本文则更加关注现行法规范梳理，谨慎地提出现行法律的逻辑缺漏。此外，徒法不足以自行，本文更关注现行法规范如何在司法实践中被解释和演绎。在法律整体性协调基础上，尝试构建传统反腐和网络反腐的对接渠道。

(一) 明确兼顾私益和公益的立法价值取向

网络反腐中，私人利益和公共利益易被识别，却难以平衡，私人权益包括举报人监督权和言论自由权等，被举报人权益包括名誉权和隐私权，公共利益显而易见是反腐实现的社会正义。在实际网络反腐行为中，公共利益能否实现取决于举报人监督权和言论自由权的实践程度，换言之最终法律天平两端只是举报人和被举报人的利益。

1. 言论自由的合理管控

在我国现行法规范下，直接对举报人言论自由和监督权划定边界的法律是《治安管理处罚法》和《刑法》相关条款，两部法律通过行政处罚和刑罚手段对被举报人的隐私权和名誉权予以保障，进而控制举报人言论。

《治安管理处罚法》中对散布他人隐私行为，处以5日以下拘留或者500元以下罚款，情节较重的，处以5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。在位阶较低的立法上，2008年《山西省计算机信息系统安全保护条例》和2009年《徐州市计算机信息系统安全保护条例》，基于《治安管理处罚法》和网络技术风险，禁止任何单位和个人利用计算机信息系统擅自公开他人信息资料、散布他人隐私和侮辱、诽谤、恐吓他人。其中《徐州市计算机信息系统安全保护条例》设立的罚款上限甚至高于《治安管理处罚法》，明显违反《行政处罚法》对于行政处罚设定的相关要求，即《行政处罚法》第13条规章所列行政处罚，种类和幅度必须在上位法规定的范围内。

尽管《山西省计算机信息系统安全保护条例》和《徐州市计算机信息系统安全保护条例》的颁布是出于对网络信息安全的保护，但民众对两部法律实施效果充满疑虑，认为其可能成为网络反腐的绊脚石，让民众不敢利用网络平台反腐。针对质疑，徐州市人大常委会法工委以立法说明方式回应，认为“对国家机关行为的监督，对公务人员以及其他人员的涉嫌违法、犯罪的检举、揭发，对一些不道德现象的披露和批评，无论是通过网络还是其他媒体都属于社会监督的范畴，是法律允许公民行使的监督权，因此，不属于本条例禁止的行为范围，当然其行为方式和行为界限是否侵权尚需国家立法进一步明确”*此处参考徐州市人大常委会法工委：《关于〈徐州市计算机信息系统安全保护条例〉有关立法情况的说明》，徐州人大网http://www.xzrd.gov.cn/html/2009/200907301392.shtml，最后访问日期为2016年4月30日。。徐州市人大法工委以立法说明形式将网络反腐排除在条例的适用范围之外，但并不意味着《治安管理处罚法》中对该类行为的排除适用，也就是意味着网络反腐行为界限已被划定，但具体的适用情形，需要根据法院和行政机关的裁量视情况而定。下文将针对反腐中的侵权案件法院审查标准进行专门讨论。

2. 被举报人的权益保障

[9][12]乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》(修订版)，北京：中国民主法制出版社，2008年，第103、112页。

上述立法侧重于划定举报人的言论界限，保障被举报人的合法权益，但如上文所述，举报人存在因举报反腐而遭遇打击报复的风险。对网络反腐举报人行为限制界限不明之际，最高检、公安部和财政部联合颁发的《关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定》(以下简称《若干规定》)建立举报人保护制度，《若干规定》明确人民检察院对于举报工作的保密措施、明列打击报复行为种类以及保护措施。但《若干规定》适用情形仅及于向人民检察院提供线索的举报人，并不及于网络反腐的线索提供人。通过国家立法倾向性，我们似乎也可以再次证明国家对于民间力量网络反腐的消极态度，以激励措施引导民众借助官方渠道反腐。

虽然网络是虚拟平台，但因为社交平台实名制的推行以及技术手段的进步，网络举报人遭受打击报复的风险仍然居高不下。值得关注的是2016年6月国家互联网信息办公室颁布行政规章《互联网信息搜索服务管理规定》，要求相关网络软件注册实名制。这一立法规定，虽不直接涉及网络平台言论的管控，但是却释放出国家对于网络管理模式的信号，即从虚拟难控世界走向现实法治社会，拒绝将网络置于法律规制的真空。一旦网络社会全体实名制，网络还能成为匿名举报的安全港湾吗？网络反腐和官方反腐二者又有何种不同，似乎难以言说。

通过上文的法规范梳理，我们不难发现，对于网络言论的控制，网络反腐目标应建立在公共秩序稳定的基础之上，尽量避免因网络反腐言论所触发的不必要舆论暴力。那么网络反腐如何在既有的反腐机制约束下，承担反腐使命？

(二) 建构网络反腐和传统反腐的对接渠道

对于民间力量参与网络反腐的实效，有学者对180例网络反腐事件的处理结果进行分析，发现我国网络反腐事件的处理率达到85%：相关部门正在进行调查的占23%，受到政纪处分的为19%，法院已经判刑或党内给予党纪处分的各占15%，党纪政纪处分和移送司法的分别为8%和5%[10]。从有限样本来看，我国网络反腐取得了较为喜人的成绩，充分发挥了民众力量开展反腐工作。最大程度发挥网络反腐的线索发现功能是打通反腐工作的重中之重。笔者认为对于网络反腐线索的整合和搜集，从主体来讲，可以衍生两条路径：一是发挥政府的舆论监察功能；二是运用网络运营商的自我规制功能。

1. 官方搜集线索模式选择

网络反腐作为反腐线索的重要提供者，如何被官方发现和汲取是关键问题，实践中主要有以下两种模式可供选择：

一是建构统一的线索提供平台。这一模式被株洲市纪委采用，通过市纪委实名参与互动的方式，将反腐信息集中引向网民参与度和活跃度较高的红网论坛株洲版，并将这一形式以纪委颁布《关于建立网络反腐倡廉工作机制的暂行办法》这一规范性文件的形式予以确认。株洲市纪委依托网络反腐，成功查处多名厅局级干部腐败案件，如人大原副主任龙国华，运用群众和舆论力量，突破反腐工作的地方保护主义。然而，这一模式因为集中的统一平台，易形成难控的舆论暴力。此外，尽管官方反腐与网络反腐沟通机制通过规范性文件予以确立，但由于层级较低，仍具有较强的人治色彩，最好的例证就是主打网络反腐的纪委书记杨平调离后，网络反腐平台偃旗息鼓，值得深思。

二是建立专门的线索搜集团队。这一模式被重庆市人民检察院和王岐山反腐团队采用。重庆市人民检察院要求单位内部设立专门的网络信息管理机构或管理人员，通过互联网、新闻媒体、新闻报道手机涉检网络信息，并编发《专报》呈报市检察院领导。王岐山建立团队专搜网络反腐信息，督办大案和要案*此处参考刘斌：《王岐山主政中纪委十月：有个班子专搜网络反腐信息》，凤凰网http://news.ifeng.com/shendu/nfzm/detail_2013_09/19/29745212_1.shtml，最后访问时间是2016年5月4日。。这一模式最大的弊端在于因信息平台分散，信息零碎，给负责反腐的公职人员较大负担，不利于提升反腐的效率。在实践运作中，线索搜集难免挂一漏万，也可能存在选择性反腐的局限。

此外，网络反腐中的舆论引导也是必须被重视的问题，株洲市的做法值得借鉴。株洲市在提倡网络平台反腐倡廉之际，也重视对舆论的引导，聘请网络评论员，建立网络评论制度，开展网上正面宣传，批驳网上失实信息。

2. 发挥社会自我规制力量

网络运营商，首次以独立的法律责任主体出现的法律文本是《侵权责任法》，其中“避风港”原则的确立赋予网络运营商自我约束的义务要求。在网络反腐中，网络运营商能否承担连通民众诉求表达和官方反腐渠道的功能？

当前，我国网络运营商和政府关系是以命令-控制模式构建，政府为了净化网络环境，构建优质对话平台，多以命令的形式要求网络运营商强化对信息的核查。但在政府机构日益臃肿和专业性严重不足的情形下，网络运营商的制度改革却能较好地承担政府有关职能，具体在网络反腐领域中，网络运营商可以作出如下努力：

一是运用技术手段，及时筛选反腐信息，以防止舆论难控性；反腐信息的筛选工作不是简单的信息罗列，而应作出有效分类。网络运营商可以通过数据分析，以量化的方式，初步判定信息举报人是否存在主观恶意，扰乱社会秩序，比如在短时间内针对不同公职人员高密度地进行信息轰炸，这类行为可以推定为存在恶意举报的嫌疑。反腐证据搜集历时长，难度大，作为普通民众，难以在有限时间内，对多个公职人员充分了解，显然存在为了一己私欲，扰乱社会治安的可能性。对于这类信息最终的核实，可交由官方反腐机构开展，并同时采取限制发帖次数和时间等举措，避免言论激化的恶性事件发生。一旦官方反腐机构认定主观恶意之实，网络运营商将以封号等形式，限制言论发表，最终保障被举报人合法权益和稳定公共秩序的构建。

二是搭建沟通平台，采取官民合作模式，及时回应反腐言论。随着电子政务不断深化，一线部门纷纷进驻网络平台，但收效甚微。一线部门的电子政务化，主要承担的任务是信息公开和收集民意。然而在实践中，其收集民意的功能并没有被最大化地发挥。此外，部分职能部门，尤其是纪委监察部门业务敏感，不适宜在社交平台“抛头露面”。鉴于此，网络运营商可以设置专门的民意收集平台，协同相关部门的工作人员，快速准确地对民意作出回应。有人质疑，这一平台的设置与官方网络意见搜集有何不同，笔者认为二者的最大差异在于自媒体平台的开放性和民众的信任度，进而使得民众在自媒体平台上“能发言、敢发言”，切实促进反腐工作的深入开展。

网络运营商作为社会主体参与政府职能的实施，或是辅助，或是直接实行，都必须以自身规范的强化，形成必备的约束可能性。无论是官方的直接介入，还是网络平台的牵线搭桥，网络反腐和传统官方反腐的对接之路漫长，在此期间，我们必须考虑在现行法框架下，如何利用法律技术完善多元利益平衡。下文将重点考察因网络反腐而致的刑事司法案件的裁判思路。

(三) 形成司法机关专业和审慎的裁判标准

如上文所揭示，网络反腐是借助网络途径，实现言论自由表达的过程。除却权利行使的效果，网络所具有的公开性，反腐言论势必会对被举报人或多或少造成影响。这一影响可能是合法的，也可能是违法的，合法的基础在于反腐言论所指向的事实正确，自然违法的前提是捏造腐败事实，对被举报人造成负面影响。那么，一旦举报人和被举报人发生法律权益争议，由于腐败事实具有相当程度的隐蔽性，司法机关应当采取何种态度介入该类案件？

2013年，为了净化鱼龙混杂的互联网环境，营造良好的公共讨论平台，最高人民法院、最高人民检察院出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高司法解释”)。这一司法解释被视为对网络谣言的一剂猛药，但其影响也波及网络反腐。寻迹至中国裁判文书网，法院所涉“两高司法解释”对举报人定罪的判决共有两个：刘某甲诽谤罪案((2014)浙金刑一终字第337号))和邱某清与韦智、韦海丰诽谤罪案((2013)兴刑初字第409号)。从两案的裁判逻辑来看，对于诽谤罪的争议点主要集中在以下两个：一是诉讼主体资格确认，即如何认定《刑法》第二百四十六条第二款中“严重危害社会秩序和国家利益”的诽谤行为；二是辨明事实真伪，即法院如何认定事实是捏造的。

1. 诉讼主体资格确认

对于诉讼主体资格，《刑法》采取将诽谤罪视为以自诉为原则，公诉为例外，界限是以是否严重危害社会秩序和国家利益为标准。在刘某甲诽谤案中，辩护人提出刘某甲发帖行为，并未造成恶劣社会影响，不应由检察机关提起公诉。二审法院对于辩护人的意见并未直接回应，而简单地将刘某甲的行为视为已造成社会影响。可见，这一标准实际操作的司法标准却是不清晰的。考察诽谤罪的初始法益是对个人名誉的一种保护，其实质上一般不会对被诽谤人(被害人)的人身或财产造成实际损害，仅是精神损失。精神损失在民事责任上难以被量化，立法将诽谤行为从民事责任上升至刑事责任，恰恰在一定程度上是公权力对精神世界的庇护，初衷是起到震慑之功效。如果检察机关诉前审查和法院司法审查时，任意地采取主观标准进行个人认定，那诽谤罪极有可能成为“实名举报者”的坟墓。“两高司法解释”对于第二百四十六条第一款中“情节严重”的客观标准似乎能够起到举重以明轻的作用。依据“两高司法解释”第二条规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，这一要件是诽谤罪自诉入罪的门槛，对于其合理性的质疑后文将再讨论。但这一客观标准给检察院以诽谤罪提起公诉提供一个借鉴，如果浏览次数低于五千次，或者转发少于五百次的，应不能入罪，自然也无法构成公诉诽谤罪的条件，即可以将此量化标准限缩“严重危害社会秩序和国家利益”适用。

2. 事实真伪判定标准

法院对所争事实的真伪判定，主要通过远程勘验笔录、被告人自供等形成证据链证明诽谤罪成立与否，有关事实真伪的辨别，法院并未开展实质性的审查，比如在邱某清案中，法院径自以被告人道歉公告认定发帖事实失真。在涉及反腐诽谤罪案件中，法院运用外观主义的判定方式存在偏颇之嫌，原因有二：一是权力所致的失衡。一旦被举报人提起公诉，且存在因管辖所生司法不公的风险，举报人可能心生惧怕，无法对所坚持的反腐目的从一而终，最终做出妥协举动；二是腐败查处的隐蔽性和长期性。即使专业人员查处贪腐案件，也存在线索难收集的困境。法院作为一个谦抑的审判机关，似乎无法直接对被举报人腐败行为是否存在作出一个直接的判定。

法院在审理涉及反腐言论的诽谤罪案件中，面临事实查证困难和裁量余地充足的阻碍，如何能够运用法律为网络反腐保驾护航尚无较好的出路，需要进一步案件的积累、提炼和总结。

四、结语

网络反腐作为外部监督机制，促使政府正视公民舆论，在反腐上形成统一的目标，进而有效地缓和公民和政府之间的信任危机。然而，这一理想假设的前提是网络能充分保证官民信息的对称，倘若信息获取偏颇，渠道受阻，那么网络反腐的消极面就会显现，比如群体性舆论事件、被举报人隐私权受损等。因此，政府从实用主义角度，在肯定网络反腐的积极意义之际，还应当通过合理的制度设计，发挥网络反腐的线索提供功能，切实平衡网络反腐中冲突的多元利益，实现网络反腐和官方反腐合力的最大化。

[1] 彭晓薇.论网络反腐[J].求实,2011(3).

[2] 马长山.网络反腐的“体制外”运行及其风险控制[J].法商研究,2014(6).

[3] 高志卿.从民主反腐到法治反腐——对党的三代领导核心反腐思路的比较研究[J].理论探索,2004(4).

[4] 鄂璠.株洲网络反腐之困[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/sd/2009-12-01 / 125519165381_2. shtml，2016-4-30.

[5] 唐绪军.让网络反腐成为“不能腐”的威慑力量[N].光明日报,2014-11-8(10).

[6] 张新宝，任彦.网络反腐中的隐私保护[J].法学研究,2013(6).

[7] 刘怡，谢耘耕.网络反腐舆情事件的形成与演变机制研究——基于2011—2013年重大公共网络反腐舆情事件的研究[J].现代传播,2014(4).

[8] 叶慧娟.网络反腐过程中网络举报的规范研究[J].新疆大学学报(哲学人文社会科学版),2013(7).

[9] 谢尚果.网络社会反腐的法律困境与出路[J].中国行政管理,2014(2).

[10] 杜治洲,李鑫.我国网络反腐的主要特征——基于217个案例的实证分析[J].中国行政管理,2014(4).

2016 - 08 - 25

江苏省社科基金“网络反腐法律规制研究”(项目编号：13FXD015)；教育部人文社科一般项目“网络舆情热点感知的法治意识培育策略实证研究”(项目编号：15YJCZH117)。