第三人单方自愿履行的中德比较研究

费晓宇

(华东政法大学 法律学院，上海 200046)



第三人单方自愿履行的中德比较研究

费晓宇

(华东政法大学 法律学院，上海 200046)

摘要:我国《合同法》对于与第三人有关的清偿制度规范得过于笼统，并未对第三人代为清偿进行规定，导致实践中对第三人代为清偿与由第三人履行的合同、债务承担、保证等制度区分混乱。我国要改善上述混乱境况，可借鉴德国民法典。第一，对第三人履行的前提、内容、后果都做明确规定；第二，对债务人有异议的第三方自愿履行，若债权人不拒绝，债务亦得消灭；第三，第三人有赠与目的的第三方自愿履行中，根据第三人与债务人是否有赠与合意，分情况处理。

关键词:第三人；代为履行；赠与；德国民法

1案情简介及争议问题的提出

案例1：被告胡学军向王道祥借得人民币13万元，约定借期二个月，月息1.5%，原告胡春延提供了担保，借款到期胡学军未偿还，杨烨对原告承诺该债务由其偿还，原告代胡学军偿还了王道祥借款本息13.455万元。后原告要求杨烨清偿该债务时，杨烨予以否认而形成纠纷。原告遂诉至法院。法院审理认为，杨烨的行为属于单方允诺，自愿加入到债的关系中成为承担债务的并存债务人。由于被告胡学军与被告杨烨对债务的承担没有约定，双方对该债务应承担连带偿还责任。判决被告胡学军、杨烨于本判决生效后十日内连带给付原告胡春延人民币13.445万元(案号：2009年大民二初字第0041号)。

法院在审理本案过程中存在三种不同的观点：第一，杨烨出具承诺的行为构成债务转移；第二，杨烨的承诺构成第三人代为清偿；第三，杨烨的承诺行为构成并存的债务承担。由最后判决结果可知，法院采取的是第三种观点。

案例2：A厂与B厂共同投资成立外加剂厂C厂，C厂与D厂签订买卖合同，D厂依约履行交货义务后，C厂资不抵债始终未能交付货款。后A、B双方的法定代表人表示C厂对外所欠款项，由A、B共同承担，并加盖两单位公章。之后不久，A、B两单位的法定代表人分别易人，亦未向D厂支付该笔货款。D厂将A厂、B厂、C厂作为共同被告，请求法院判令三被告给付货款、运费、违约金共计9万元。法院认为，A厂、B厂为挽救濒临破产的C厂，自愿为C厂清偿其对外所欠款项，应认为A厂、B厂两被告自愿加入C厂与D厂之间的债务关系，愿意承担C厂对原告D厂的债务，其意思表示真实有效，但A厂和B厂并没有与C厂达成转让债务的协议，C厂仍应对其所欠款项承担责任，故判决三被告对所欠原告款项承担连带责任。

法院在审理本案过程中，主要存在三种不同观点：第一，本案属债务承担，应由A厂与B厂承担给付货款的责任；第二，A厂与B厂的行为构成保证，且属于连带责任保证，三被告应对原告的债务承担连带责任；第三，本案属于第三人代为清偿，A厂与B厂不应对C厂的债务承担责任。法院的判决并没有明确A厂与B厂的行为性质，但从判决结果看，是将其行为认定为债务承担，且属于并存的债务承担。在这种债务承担中，原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。

案例1与案例2中，无利害关系的第三人没有法定和约定的义务，允诺偿还债务，作出履行债务的行为，本文将此种情况称为第三人单方自愿履行。

上述两案并非个例，现实社会中存在大量第三人单方自愿履行的案件，法院在审理时对其中法律关系存有多种看法，在判决书中往往避免定性，直接给出判决结果，这种现象的重要原因之一就是我国对于与第三人有关的清偿制度规范存在缺失。随着我国经济和社会的发展，第三人越来越多地参与到合同当中来，当这种合同产生的纠纷越来越多、越来越需诉诸法律来定纷止争时，我国现行的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的不足之处愈发凸显出来。

2我国法律体系下对该类案件的分析

上述第三人单方自愿履行的案例在判决中都将第三人的行为认定为债务承担，下文将对该种情形进行分析，论述第三人单方自愿履行时债权人、债务人、第三人之间的法律关系。

2.1第三人单方自愿履行不属于债务承担

所谓债务承担，是指不改变债务的统一性而依合同将债务移转的现象，原债务人因此而免负债务，仅承担人(新债务人)作为债务人，此种债务承担是本来的债务承担。与此不同，另外也有场合并不发生债务的移转，只是承担人与原债务人一起承担债务这种情形被称为并存的债务承担。[1]485

无论是本来的债务承担还是并存的债务承担，债务承担合同是债务承担必不可少的要件之一。债务承担若要发生效力，需有债务承担合同的存在。债务承担合同分为两种：①由第三人、债务人、债权人三方当事人共同缔结；②第三人与债权人缔结或第三人与债务人缔结。在本文所论述的第三人单方自愿履行中，第三人并未与债务人或债权人达成合意，因此欠缺此要件，不属于债务承担。

2.2第三人单方自愿履行不属于由第三人履行的合同

我国《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”这是对由第三人履行合同的规定。

由第三人履行的合同，或称担保第三人履行的合同，是指以担保第三人的履行为合同标的的合同。[1]276其基本特征为债权人与债务人签订合同以保障合同外之第三人向债权人给付行为。合同在债权人与债务人之间签订，目的是确保第三人的履行，第三人不可以因“由第三人履行的合同”规定而负担债务。若第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人的违约责任原则上为损害赔偿责任，并非代为履行的责任。

第三人单方自愿履行中，债权人与债务人签订的合同并未约定合同由第三人履行，且债务人的义务为根据合同进行履行，而非保证第三人履行。

2.3第三人单方自愿履行不属于保证

《中华人民共和国担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务人承担责任的行为。”此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”依据规定，保证应具有以下含义：①保证是一种双方民事行为；②保证是对主债务履行的担保行为；③保证是当事人约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。[2]27-28

第三人单方自愿履行与保证的含义不一致，债务人并未与债权人约定于债务人不履行债务时由第三人承担保证责任，第三人是对债务进行履行，承担的是履行责任。

2.4第三人单方自愿履行属于第三人代为履行

第三人代为履行也称为第三人清偿，“指第三人以自己的名义有意识地清偿他人(债务人)的债务”[1]236，亦谓“债务人意外至第三人所为之清偿”[3]776。强调主体上的特殊性。

我国《合同法》中涉及第三人履行的规定只有第65条，导致许多学者将第三人代为履行与由第三人履行的合同混为一谈，认为由第三人履行的合同属于第三人代为清偿之一类。[4]59-63二者虽然有相似之处，但区别仍十分明显。

第一，概念内涵不同。第三人代为履行并非一种合同类型，而是清偿的一种形式；由第三人履行的合同的内涵上文已介绍，此处不赘述。

第二，两种模式下，债务人都会因第三人不履行债务或履行债务不符合约定而承担责任，但债务人的责任承担方式不同。第三人代为履行时，债务人以自己的履行承担债务；由第三人履行的合同中，债务人承担损害赔偿责任，所赔偿者为债权人的履行利益，债务人的违约责任并非代为履行的责任，亦即债务人无为该合同本来给付的义务。[1]278

3德国民法中第三人为非利害关系人时的第三人履行

我国对于与第三人有关的清偿制度规范得过于笼统，存在不足之处，下文将探索《德国民法典》对该问题如何进行规定，以期借鉴。

《德国民法典》第267条规定：“(1)债务人无须亲自给付的，第三人也可以履行给付，债务人的允许是不必要的。(2)债务人提出异议的，债权人可以拒绝接受该项给付。”*本文所引用《德国民法典》的条文均来自陈卫佐注释的《德国民法典》，第4版，法律出版社。该条规定了第三人为非利害关系人时提供给付该如何处理。

3.1需为非人身性的给付

根据《德国民法典》第267条第一款的规定，“债务人无须亲自给付的，第三人也可以履行给付”，原则上，可由第三人履行给付，给付义务为人身性时，是例外情况，不能由第三人履行给付。可认为具有人身性的给付存在三种情况：①当事人有明示或默示的约定；②法律规定，如《德国民法典》第664条关于被委托人的规定、第691条关于保管人的规定、第713条关于执行事务的合伙人的规定；③从债务关系的性质中可得出，如不作为义务、罚金的支付义务、科学或艺术性的给付等取决于给付人特殊能力的给付。[5]97

3.2何以构成第三人的给付

3.2.1第三人给付的构成要件

第三人必须是基于清偿他人债务的意思而为自己之给付，并将这种意思明示地表达出来。第三人需主观上认识到所清偿债务为他人之债务，并且非受他人指示，也不是用于清偿自己误认的债务，只有这样，第三人的给付才可以使真正的债务人免责。

第三人给付中的第三人与履行辅助人的相同之处在于，均为清偿他人债务；区别之处也非常明显，债务履行辅助人之给付是他人之给付，第三人之给付是第三人自己之给付。第三人不构成债务人的债务履行人，由此第三人之致害性质的不良给付不可归责于债务人。第三人的瑕疵给付与债务人的瑕疵给付效果相同，不具有清偿效果。“对于所发生的结果损害和保护义务损害，第三人应当负责任。”[6]102

3.2.2第三人须按债务本来内容进行给付

债权人可以要求第三人按债务本来内容进行给付，不必接受提存或抵销。《德国民法典》第268条第二款规定“清偿，也可以以提存或抵销为之”，第268条中所规定的第三人为利害关系人，得以便宜清偿是对第三人的优待，那么反推可得出，第三人为非利害关系人时，不享有这项优待，债权人可以不接受提存或抵销。

3.3第三人进行给付无须债务人允许

3.3.1债务人无异议，债权人不可拒绝

第一，《德国民法典》第268条第二款规定“债务人提出异议的，债权人可以拒绝接受该项给付”，通过此款规定，反面推论可得出以下结论，债务人没有异议时，债权人不可以拒绝接受该项给付，债权人必须接受第三人的给付，否则就会构成受领迟延。[6]201

第二，“通说原则上赋予第三人嗣后变更清偿目的用途的权利。在这种情况下，真正债务人对债权人的给付义务消灭。”[5]98允许第三人嗣后变更清偿目的，“则给付实现了对债务的清偿，给付者则可以向免责的债务人主张求偿不当得利请求权。这种模式的优越之处尤其体现在债权人没有支付能力时，以致对债权人的给付不当得利请求权落空的情形。”[7]584根据该通说，第三人为给付时没有消灭他人债务的意思，嗣后可变更为具有消灭他人债务的意思，清偿债务人的债务。若债权人可拒绝第三人的给付，则与第三人嗣后变更清偿目的的权利相矛盾。如此反推，亦可得出债权人不得拒绝第三人给付的结论。

第三，若债权人没有合理理由拒绝第三人的给付，可能会使得债务人陷于迟延履行的境地，违反诚实信用原则。

3.3.2债务人有异议，债权人不拒绝，债权可消灭

债务人有异议时，债权人可以拒绝第三人的给付，也可以不拒绝。此处立法更看重债权人的利益而非债务人的“还债自由”。《德国民法典》第362条规定“所负担的给付被向债权人履行的，债务关系消灭”，此处将“给付”作为主语采取被动式的语句，正是因为若该“给付”无须债务人亲自履行时，可由第三人进行给付，也发生债务清偿、债权消灭的效果。[8]88

4德国民法中涉及赠与的第三人履行

部分第三人单方自愿履行债务中，第三人是以赠与为目的。即使第三人以赠与为目的，并不一定存在赠与合同。根据是否成立赠与合同，笔者将其分为两种情况进行讨论。

4.1第三人与债务人之间成立赠与合同

4.1.1赠与合同的成立：需有合意

《德国民法典》第516条规定：“(1)某人因一项给予而以自己的财产使他人得利的，如果双方当事人达成关于无偿地进行给予的合意，则该项给予即为赠与。(2)不经相对人同意而进行给予的，给予人可以在指定适当期间的情况下，催告相对人做出受领的表示。相对人不在期间届满前拒绝赠与的，在期间届满后，视为接受赠与。在拒绝的情况下，可以依关于返还不当得利的规定请求返还所为的给予。”从该条规定可知，赠与合同的成立需合同双方当事人达成合意，且该合意可由沉默达成。沉默在《德国民法典》里原则上不具有任何法律效果，因而不是意思表示，此处第516条第二款第二句的规定是这项原则的一个例外。只有在债务人明确拒绝时，给付才不构成赠与，这种情况将在下文进行讨论。

赠与总是要求实现合同上的合意，这是因为任何人都不应当在没有自己意思的情况下获得利益。此处之所以对沉默有例外规定，是考虑到了下述经验法则，即赠与通常是受欢迎的：赠与人可以为受赠人指定一个拒绝的期间，如若该期间届满而受赠人未拒绝，则视为受领。[7]144

4.1.2赠与合同的履行

上文阐述了第三人与债务人之间达成赠与合同需实现合同上的合意，根据第三人与债务人达成合意是在为给付之前还是在给付之后，笔者认为存在两种不同情况。

1) 给付前达成合意，则构成无因管理，给付就是赠与合同的履行。第三人先与债务人达成赠与的合意，后进行给付。此时“法定的债权移转并不发生，第三人是否对于债务人享有追偿权，则应根据一般原则判断”[5]98。此处的“一般原则”意指民法的一般原理，即进行请求权基础的检索，先检索约定的请求权，后检索法定的请求权，特别应注意的是无因管理请求权和不当得利请求权。

第三人在给付之前就与债务人达成赠与的合意，不宜将其认定为债务人的不当得利，因债务人与第三人之间有赠与合同，债务人之债务消灭并不是没有法律上的原因[9]145，应认定为第三人无因管理。若按民法的一般原理分析，应先检索约定的请求权，第三人与债务人之间没有约定追偿权的问题，第三人与债务人达成的赠与合同并非是有关追偿权的约定；再检索法定的请求权，虽认定为第三人无因管理，并不意味着第三人当然享有无因管理请求权。《德国民法典》第685条第一款规定“管理人没有向本人请求补偿意图的，管理人不享有请求权”，即第三人对第三人也不享有法定的请求权。

如此一来，第三人的给付行为就是对赠与合同的履行，因为给付之后，第三人对债务人就不享有任何请求权，也就并不需要第三人对债务人的一个请求权的排除(或债务的免除)。

2) 给付后达成合意，构成不当得利，赠与合同的履行是免除债务人的不当得利之债。若第三人为给付时并未与债务人达成赠与的合意，为给付后，根据《德国民法典》第362条的规定，债务人对债权人的债务亦可消灭。[10]226债务消灭后，不发生法定的债权移转，第三人对债务人是否享有追偿权，需进行请求权的检索。首先检索约定的请求权，第三人与债务人并没有对此进行合同约定。在检索法定的请求权，没有法律上的原因发生了债务消灭，可认定为债务人不当得利，第三人对债务人享有不当得利请求权。此处的不当得利为《德国民法典》第812条第一款第一句所规定的第二种情况，即为非给付型不当得利中的求偿不当得利请求权。“求偿不当得利请求权作为费用偿还不当得利请求权的一种特殊类型，其以三人关系为出发点：第三人向债权人给付，致使其债务人免于给付的义务。”[10]583因为第三人与债务人之间并没有给付关系，第三人的给付是针对债权人的，所以并非给付型不当得利。第三人为给付后，债务人的债务消灭，债务消灭即为债务人的得利，这两者的发生没有任何时间间隔，第三人的给付与债务人的得利具有直接因果关系。直接因果关系说强调不当得利构成中受损失与受利益间因果关系的直接性，要求在当事人之间为直接的财产转移，同一交易为一方当事人带来利益，而为另一方当事人带来损失。

第三人完成给付后，享有对债务人的不当得利请求权，后与债务人达成赠与的合意，成立赠与合同。第三人对赠与合同的履行即为免除债务人的不当得利之债。

第三人与债务人在给付后达成赠与合意的情况下，不能认定为第三人无因管理。因为若认定为无因管理，第三人在给付后对债务人不享有任何请求权，给付本身就是对赠与合同的履行，而第三人未给付之时，赠与合同尚未成立，这将会导致赠与合同的履行先于赠与合同的成立，在逻辑上产生矛盾。

4.2第三人与债务人之间无赠与的合意

第三人与债务人之间的赠与合意可以通过明示或暗示的方式达成，只有在债务人明确拒绝的情况下，第三人与债务人之间的赠与合同才不会成立。[11]我国《合同法》第174条明确说明：买卖合同的相关规定适用于其他有偿合同，并未规定赠与合同的规定是否适用于其他无偿合同。《德国民法典》中亦无相关规定。

债务人明确拒绝第三人的赠与，根据债务人是否亦拒绝第三人的给付(即是否对第三人的给付提出异议)，可以分两种情况进行讨论。

4.2.1拒绝赠与，亦拒绝给付

债务人拒绝第三人的赠与，亦拒绝由第三人进行给付(即对第三人的给付有异议)，若第三人仍进行给付并且债权人接受，亦可发生债务清偿的效果，上文已论述，此处不赘述。

1) 给付后，债务消灭，债务人不当得利。第三人给付后，债务人的债务得以清偿消灭，第三人对于债务人是否享有请求权，以及享有何种请求权，需根据民法的一般原理进行请求权的检索。首先，应检索约定的请求权。第三人与债务人之间并未有合同约定追偿权；再次，检索法定请求权。第一，是否构成无因管理。《德国民法典》第677条规定：“为他人处理事务而未受他人委托，或对他人无权以其他方式为之处理事务的人，必须在照顾本人真实或可推知的意思的情况下，以本人的利益所要求的方式管理该事务。”第683条第一句这样写道“事务管理的承担符合本人的利益和本人真实或可推知的意思的”，“根据条文的规定，似乎利益和意思被置于平等的地位并存。但按照正确的观点，这并不妥当的(尚有争议)，这是因为事务为本人的权利范围，在一个以私人自治为原则的私法体系中，本人的意思应该决定对事务的管理。一般而言，即使该意思有悖本人的客观利益，也应该予以尊重”[7]506。本人的真实意思优先于其他标准(第679条所规定的关乎公共利益的除外)。债务人拒绝第三人为给付，在债务人给付迟延的情况下，该意思有可能有悖于债务人的客观利益，如迟延履行有利息产生，但由于此处不涉及公共利益，债务人的真实意思应该决定对事务的管理，因此，此时第三人不构成不因管理。第二，是否构成不当得利。第三人向债权人给付，致使其债务人免于给付的义务，第三人可以根据《德国民法典》第812条第一款第一句第二种情况的规定对债务人享有不当得利的请求权，即求偿不当得利请求权。[12]此时，债务人的债务消灭是违背债务人意思的，这就涉及是否是强迫得利的问题。虽然第三人违背债务人的意思进行给付，使债务人的债务消灭，第三人亦可直接对因其给付而债务消灭的债务人享有不当得利请求权。“如若没有约定禁止让与(第399条第二个选择项)，则债务人不得期待，债权人保持不变。让与法中的这个准则同样适用于求偿不当得利请求权。但是，对于求偿不当得利，也可以类推适用让与法上的规定，依照《德国民法典》第404条和第406条以下条款对债务人施以保护。债务人准用第404条规定，享有对抗原债权人的一切抗辩；同样原则适用抵消(第406条)。”[7]586虽然债务人拒绝第三人的给付，但是适用让与法中的准则，债务人不得期待债权人保持不变，所以，债务人的原债务消灭，同时对第三人负有不当得利之债；同时对原债权人享有的一切抗辩，均适用于第三人(即不当得利之债的债权人)。

2) 该无偿合同的履行。不构成赠与合同，亦不能类推适用赠与合同的相关规定，该无偿合同的履行需要进行探讨。笔者认为，虽然第三人与债务人未达成赠与合同的合意，但是第三人表示以赠与的意思向债权人为给付，与债务人之间仍能够成立一个无名的无偿合同。排除自己的不当得利请求权即为第三人对该无偿合同的履行。从诚实信用的角度出发，除非发生《德国民法典》第519条规定的情况，即危及赠与人的适当生计或危及赠与人依法律规定负担的扶养义务，第三人必须排除自己的不当得利请求权，即必须免除债务人的不当得利之债。

4.2.2拒绝赠与，但不拒绝给付

债务人拒绝第三人的赠与，但对第三人的给付没有异议。此时由于第三人与债务人间没有赠与的合意，亦不成立赠与合同。但由于债务人对第三人的给付没有异议，债务人与第三人之间的关系不同于上述债务人对给付有异议时。

1) 第三人属无因管理。依照《德国民法典》第677条的规定，如若某人为他人管理该他人的事务，并且未受其委任或者对其也没有其他赋权，则成立无因管理。[7]503第三人进行给付，债务得以清偿消灭，债务人并未对第三人的给付提出异议，即第三人的给付符合本人(即债务人)的利益以及本人(即债务人)真实或可推知的意思，应认定为第三人无因管理。

2) 该无偿合同的履行。第三人以向债务人赠与的意思对债权人进行给付，根据《德国民法典》第685条第一款“管理人没有向本人请求补偿意图的，管理人不享有请求权”。完成给付后，第三人虽构成无因管理，却并不当然享有对债务人的无因管理请求权，而是由于其明确表示向债务人进行赠与，当然“没有向本人请求补偿意图”，不享有请求权。第三人对债务人不享有无因管理请求权，也就不需要通过免除债务人对第三人的无因管理之债来履行赠与合同。完成给付后，赠与合同就已经履行完毕，第三人的给付本身就是对该赠与合同的履行。

5结语

我国《合同法》对于与第三人有关的清偿制度规范得过于笼统，仅在第65条中规定了“由第三人履行的合同”，对要件后果规定不明确，导致第三人单方自愿履行时，法院对该行为的定性会在“债务承担” “由第三人履行的合同” “保证” “第三人代为履行”之间摇摆不定，导致同案不同判的情况屡屡出现。德国民法中对第三人的履行明确规定了其范围、要件及后果，使第三人单方自愿履行时，能够准确地适用法律，而不致在法律定性上难以抉择。在债务人有异议的情况下，若债权人不拒绝则债权仍可消灭，更好地保护了债权人的利益。此条文的适用完全可以解决第三人具有赠与意思的表示，以及第三人、债权人、债务人三者之间的关系。

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Comparative Study of China and German in the Third Party’s Voluntary and Unilateral Fulfillment

FEI Xiaoyu

(Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200046，China)

Abstract:Discharging system about the third party in Contract law of PRC is too simple and general.And there is no relevant provisions about substituted performing by the third party,making it difficult to differentiate it with assumed liability and guarantee system.We can draw lessons from the Germany civil law to improve the confusion.Firstly,stipulate explicitly about content and consequences; Secondly,when the debtor has objections,the debt can be attacked if the creditors don't refuse; Thirdly,when the third party want to do a favor,we need to make a distinction according to the third party has agreement with the debtor or not.

Key words:the third party; substituted perform; favor; Germany civil law

文章编号：1673-1646(2016)04-0068-06

* 收稿日期：2016-03-28

作者简介：费晓宇(1991-)，女，硕士生，从事专业：民商法。

中图分类号：D923

文献标识码:A

doi:10.3969/j.issn.1673-1646.2016.04.013