食品安全惩罚性赔偿制度的演化博弈研究——以激励消费者维权意识为视角

耿雅洁，曾祥华

〔江南大学 法学院，江苏 无锡214122〕

食品安全问题关系人民的切身安全。中华民族文化的中庸性，使我国消费者在受到食品安全问题侵害后，不愿甚至惧怕与生产者或经营者对簿公堂，这既不利于对消费者自身权益的合法维护，又不利于对违法行为的有效遏制，更不利于我国法治社会的建设。惩罚性赔偿制度有着激励消费者维权意识的特性，自2009 年《食品安全法》引入惩罚性赔偿制度以来，便成为了关注的焦点。如何较好地设计该制度，使其真正起到引导普通公民逐步增强法律维权意识的作用，是一个值得关注的问题。2015 年4 月24 日，第十二届全国人大常委会第十四次会议对《食品安全法》进行了全面修订，作为亮点条款的惩罚性赔偿制度也进行了修改。对该法涉及的惩罚性赔偿制度进行经济学研究，以期该制度在将来更好地发挥其应有作用。

一、惩罚性赔偿及演化博弈论

1．惩罚性赔偿

英美法对惩罚性赔偿给出的定义如下: “当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，判处的超过实际损害的赔偿。”［1］在我国，王利明教授对其做了如下诠释:惩罚性损害赔偿( punitive damages) ，也称示范性的赔偿( exemplary damages) 或报复性的赔偿( vindictivedamages) ，是指由法庭所做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿［2］112。这一概念是相对于补偿性原则而言的，即给予受损害者实际损害数额之外再增加的赔偿。

惩罚性赔偿在我国首次出现于1993 年《消费者权益保护法》，该法将惩罚性赔偿金额规定为两倍。随后，《合同法》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等均相继引入了惩罚性赔偿制度。2008 年，三鹿奶粉的三聚氰胺事件引起全国高度关注，在食品安全领域引入惩罚性赔偿制度的呼声越发强烈。最终，2009 年的《食品安全法》确立了十倍数额的惩罚性赔偿制度。而2015 年，伴随着《食品安全法》的修订，该条款也进行了进一步的修改完善。

2．演化博弈论

20 世纪80 年代出现的演化博弈论，最初是用于对生物种群的进化现象进行分析的。演化博弈理论是在传统博弈论的基础上建立起来的，其基本出发点是:肯定博弈理论中完全理性的假设，但参与人理性能力某方面的缺失会造成有限理性。有限理性是可以通过“学习”以达到或接近完全理性的，故演化博弈又称为“学习博弈”。

本文之所以选择演化博弈论，是因其是一种对有限理性参与人群体成员之间的学习模仿、战略调整过程、趋势和稳定性进行分析的理论。而现实中几乎所有参与人都是有限理性的，加之受到不法厂商侵害的消费者带有随机性和普遍性，其理性程度更是参差不齐，因此，在有限理性的假设下分析他们之间的学习模仿、策略选择的调整及稳定性，更具现实意义。

二、国内研究现状

国内对惩罚性赔偿的研究早在《食品安全法》引入这一制度之前便已开始，研究的重点集中在惩罚性赔偿的性质、作用、适用范围等方面。

关于惩罚性赔偿的性质，大多数学者认为惩罚性赔偿责任属于一种民事责任。而金福海、符启林教授则指出惩罚性赔偿制度具备经济法的性质。［3］

关于惩罚性赔偿的作用，孙效敏、谢晓尧在各自的文章中认为，我国惩罚性赔偿规定具有奖励性质，其目的是为了弥补国家市场监管的不足，而不是惩罚违法经营者。［4］王利明教授指出: 惩罚性赔偿的功能主要是对受害者的损失进行补偿和赔偿，通过补偿和赔偿的结合遏制侵害行为再次发生。［2］116

关于惩罚性赔偿的适用范围，学者争议颇多。杨立新教授坚持认为，只能在产品责任中规定惩罚性赔偿责任，否则“会对大陆法系侵权法具有颠覆性的作用”［5］。王利明教授认为，惩罚性赔偿主要应适用于侵权行为责任而不是合同责任。［2］116与以上观点不同，金福海教授则大胆建议，惩罚性赔偿可适用于各类违法行为，而不限于民事侵权行为或民事不法行为。［6］另外，陈屹立从法经济学的角度指出，惩罚性赔偿应该在故意侵犯人身权的侵权行为中适用。在惩罚性赔偿的具体适用中还应该考虑到侵权人的财富状况和其遭受的其他金钱惩罚等综合因素。［7］

随着《食品安全法》中惩罚性赔偿制度的确立，学者们则有针对性地对该制度在食品安全问题中的适用进行了深入研究。

在惩罚性赔偿金额方面，高圣平、李响等认为，食品安全惩罚性赔偿不宜规定固定标准，应以“相应的惩罚性赔偿”或者“被告净资产的一定百分比”代替“价款10 倍”。［8－9］刘道远、崔蒙蒙提出，食品安全惩罚性赔偿应引入浮动限额制度，并设立最低赔偿金。［10］

在归责原则方面，高圣平、叶涛等多数学者强调食品销售者适用惩罚性赔偿的主观过错不应遗漏重大过失。［11］

在法律条款竞合方面，周江洪、姚辉、刘艳阳等学者指出，《消费者权益保护法》第49 条与《食品安全法》(2009 年) 第96 条第2 款、《侵权责任法》第47 条之间，明显存在规范体系失衡或规范竞合问题。［12－13］

在运用博弈论对食品安全问题惩罚性赔偿制度的研究方面，曹婧、孙绍荣通过构建惩罚性赔偿制度下政府和厂商之间、厂商和消费者之间的博弈模型，研究惩罚性赔偿制度的结构、要素及合理性，认为惩罚力度越大，厂商的违法概率就越低;所获赔偿金越多，消费者诉讼的积极性就越高，从而能够遏制厂商生产劣质产品。［14］

从以上的文献梳理可以看出，目前我国学者对惩罚性赔偿的研究主要集中在法学领域，以理论论述居多。少数学者虽运用博弈论进行分析，但博弈论“完全理性人”的假设又与现实存在一定差距。因此，本文以演化博弈论为工具，从激励消费者维权意识的角度，对食品安全惩罚性赔偿制度进行研究，通过建立分析模型，为该制度在食品安全领域应用的研究提供一种新的思路。

三、消费者群体的对称演化博弈分析

1．模型设计

(1) 博弈方: 本文假设在受到某一厂商食品安全侵害的消费者群体中，随机抽取A、B 两位消费者进行博弈。博弈双方皆是有限理性。

(2) 行为策略: A、B 两位消费者均有两种策略可供选择: 一: 诉讼维权。消费者通过诉讼手段，积极维权，获得厂商的赔偿，但需要付出维权成本;二:私下谈判。消费者以“将厂商送上法庭”来“威胁”厂商，与厂商私下谈判争取赔款，其赔款额较诉讼赔款额低，但不需要付出诉讼成本。这样会出现三种情况，第一种，两个消费者都进行私下谈判，则收益均为0( 因为不诉讼便得不到赔偿，而没有诉讼案件的实际发生，消费者的“威胁”也成为了不可置信的威胁，所以私下谈判会失败，得不到赔偿) ; 第二种:两个消费者都进行诉讼;第三种情况:一个消费者诉讼，另一个消费者采用私下谈判策略。

(3) 定义:

S——当两个消费者都积极诉讼时所获得的赔偿。

s——当两个消费者只有一方积极诉讼时所获得的赔偿。

n——在消费者一方诉讼的前提下，另一方采取谈判策略时所获得的赔偿。

C——消费者的诉讼成本。( 律师费、诉讼费、举证成本、时间、精力)

根据一般情况，某一食品安全问题引起的诉讼越多，社会影响越大，则惩罚性赔偿金额则会相对较高，所以假设S ＞s ＞n。

2．公式推导

本文假设有比例P 的消费者选择诉讼维权，比例1 －P 的消费者选择私下谈判，根据上图可得到消费者分别采取诉讼和谈判策略的期望收益和平均总收益为:

U1 =P( S－C) +(1 －P) ( s－C)

U2 =Pn+(1 －P)0

U=PU1 +(1 －P) U2

U1——消费者诉讼维权的期望收益

U2——消费者私下谈判的期望收益

U——消费者平均总收益

根据复制动态方程公式，消费者采取诉讼策略的增长率为:dP/dt=P( U1 －U) ，整理得:

dP/dt=P(1 －P) ( U1 －U2) =F( P)

令F( P) =0 可解得复制动态方程的所有可能的稳定点。即P=0，P=1，P=s－C/n+s－S

3．模型分析

(1) 当s－C/n+s －S ＞1 时，即S －C ＞n，只有P=0，P=1 满足条件。对F( P) 求导得:F，(0) ＞0，F，(1) ＜0。此时，当P=1 是ESS 稳定策略，得益矩阵会得到理想的纳什均衡( S －C，S －C) 。该均衡即表示所有权益受到侵害的消费者都有维权意识，能积极采取法律措施，通过诉讼争取自己的权益，这种状态下，消费者通过诉讼得到最高的收益S － C大于与厂商进行私下谈判的收益，所以有通过诉讼维权的动机。而且当所有消费者针对不法厂商的违法行为都会起诉、绝不姑息时，会对厂商达到很好的威慑所用，让其侥幸心理落空，降低了厂商生产不合格食品的积极性。但这种情况较理想化，实践中消费者会因为厌恶各种诉讼，而宁愿选择较低赔偿的“私了”。但这不是立法所追求的目标，立法是要推动群众树立法律维权意识，用法律手段惩戒违法行为。

(2) 当s－C/n+s －S ＜0 时，即s －C ＜0 时，只有P=0，P=1 满足条件。对F( P) 求导得:F，(0) ＜0，F，(1) ＞0。此时，当P =0 是ESS 稳定策略。此时在受侵害的消费者中，没有一个消费者主动采取诉讼维权策略，也就相应无法获得赔偿。而厂商知道消费者不会通过诉讼手段获得赔偿，便更不会理睬消费者的私下谈判索赔要求。最终消费者的损失无法弥补，不法厂商也不能受到应有的惩罚。再从成本与收益的角度分析，s－C ＜0 表明，通过诉讼得到的赔偿不足以弥补诉讼成本。在这种情况下，消费者经过分析后自然会放弃诉讼。在现实生活中，消费者在与厂商就食品安全问题进行诉讼时，如果需承担高昂的律师费、诉讼费、举证成本，且还会面临厂商钻法律漏洞( 如指责消费者知假买假) 导致败诉的风险，即使胜诉，过低的赔偿金额不足以弥补成本，消费者必然选择忍气吞声，放弃诉讼。这样的情况对于惩治不法厂商是极其不利的，甚至会激发厂商的违法动机。

(3) 当0 ＜s－C/n+s －S ＜1 时，即s －C ＞0，S－C ＜n，三解均满足条件。对F( P) 求导得:F，(0)＞0，F，(1) ＞0，F，( s－C/n+s－S) ＜0。此时，当P= s－C/n+s－S 是ESS 稳定策略。此时在受到侵害的消费者中，有s－C/n+s－S 比例的消费者会采取诉讼维权策略，而采取私下谈判策略的比例为1－( s－C/n +s －S) 。即如果只有少数的消费者采取诉讼策略，此时想采取谈判策略，以消费者胜诉的案例来“威慑”厂商的成功几率就会下降，因此，为了增加成功的几率，选择采取诉讼维权策略的消费者便会增多，直至达到s －C/n +s －S; 在消费者采取诉讼维权策略的人数较多时，厂商私下谈判无需支付诉讼成本，且成功率较高，该策略就会成为一种较经济的选择，结果却是选择诉讼维权的消费者人数会逐渐减少，最终达到s － C/n + s － S 的均衡比例。

三种情况的相位图如下:

四、惩罚性赔偿制度的评价及完善建议

根据上文的模型分析可知，若希望消费者在遇到不法食品厂商的侵害时，都采用积极维权的策略，达到( S－C，S－C) 均衡，需满足S－C ＞n，即法律维权所获赔偿金额S 扣除维权成本C 后的剩余，大于消费者与厂商私了所得。可见，在法律制度的设计上，可通过控制变量S 和C 来引导该均衡的实现。新修订的《食品安全法》在提高惩罚性赔偿金额方面将惩罚性赔偿制度向前推进了一步。

根据上文的模型结论，惩罚性赔偿制度的设计能否激励消费者的维权动机，法律维权可获收益的高低是至关重要的一项影响因素。新修订的《食品安全法》关于惩罚性赔偿金额的规定，从两方面确保了赔偿额的提高，体现了立法的科学性与进步性。

(1) 新增实际损失作为惩罚性赔偿金额确定方式之一。修订前的《食品安全法》规定的惩罚性赔偿金额只与价款挂钩，其不合理之处显而易见。食品这一商品具有价格普遍偏低的特点，一袋奶粉往往只有几十元，十倍赔偿数额也不过几百元，其造成的损害却可能是上万元的医疗费，差距如此悬殊，如何能起到惩罚威慑的效果? 再者，惩罚性金额与价款相关，厂商便可事前进行成本与收益的计算，估算出违法行为的法律成本。一旦其预计违法成本小于收益，反而会无形中助长违法的积极性。因此，理论界不少专家学者认为，以对消费者造成的损害确定惩罚性赔偿金额，更能体现立法的合理性。新修订的《食品安全法》第一百四十八规定，消费者可以自行选择获得价款十倍或是所受损害三倍的金额作为惩罚性赔偿。如此规定的完备之处在于，不仅避免了单纯以损害定金额造成的无损害便无惩罚性赔偿的缺陷，更可以让消费者根据自身的具体情况选择获益最高的惩罚性赔偿金确定方式，真正起到既充分补偿消费者又严厉惩罚厂商的作用。

(2) 规定惩罚性赔偿金下限。在以往的司法实践中，惩罚性赔偿制度的实施并不理想，原因不仅包括以价款确定的“十倍赔偿”标准过低，还包括条款未规定最低可获惩罚性赔偿下限，消费者维权成本很可能会高于收益。在《食品安全法》修订之前，社会对设定最低赔偿金的构想便已基本达成共识，最低赔偿金的标准为1000—2000 元。新修订的《食品安全法》增添了“增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”的规定，从法律的角度证明了设立惩罚性赔偿金下限这一观点的正确性。规定下限的作用是显而易见的，因为一旦设立了赔偿的下限，最直接的效果就是提高了消费者维权积极性。消费者不会因为获得的惩罚性赔偿过低而放弃诉讼，而让生产者或经营者逍遥法外。再者，从生产者或经营者的角度，这一规定加大了其违法成本，无疑会起到遏制违法行为的作用。另外，法官在审理案件时，有一个固定的最低标准作为限制，一定程度上降低了“寻租”发生的可能性，使其无法判定过低的赔偿金来偏袒违法生产者或经营者。

但是，消费者是否选择法律维权，不仅取决于维权带来的收益，更需要考虑维权所花费的成本。修订后的《食品安全法》注重了对前者的提升，却忽视了后者的降低。因此，若想更好地激励消费者的维权意识，立法上须关注对消费者维权成本的降低，其中降低消费者的举证成本即是可行方式之一。

(1) 减轻消费者对食品不符合安全标准的举证责任。《食品安全法》在修订前后都有相同的规定，即消费者若想获得惩罚性赔偿，必备要件是该食品不符合安全标准。可见，消费者首先必须自行检测该食品的安全状况。为了获得相关证据，消费者需承担高昂的检测费用，在赔偿是否可获未知，而先承担高额检测费的情况下，势必会打击消费者维权的积极性。因此，可规定生产者承担初步的举证责任，出示所生产食品的检测报告，以证明生产的食品符合食品安全标准，若无法出示或出示的报告经法院确认存在问题，则应直接承担惩罚性赔偿责任;若其出具了有效的检测报告，而消费者对此不予认可，则再由消费者自行将食品送检。如果消费者检测后，取得了食品不符合安全标准的证据，则最终由法院裁定生产者是否应承担惩罚性赔偿的责任。随着我国食品安全环境的不断改善，将来我国甚至可以建立食品免费检验制度［15］，省去消费者高昂的检验费，进一步降低消费者的维权成本。

(2) 不以“明知”作为经营者承担惩罚性赔偿责任的要件。修订前后的《食品安全法》针对经营者是否承担惩罚性赔偿责任的问题，都作出了须以“明知”为前提的规定，但本文认为这一做法并不合理。首先，“明知”这一主观行为证明难度大。“明知”作为一种内在的表现形式，很难通过外在证据加以证明。何为“明知”，法律上并没有给出可供参考的条款，这便导致了消费者举证难、甚至无法举证的局面，无形中迫使消费者选择沉默。再者，经营者作为直接与生产者接触的一方，较之消费者更能了解食品相关的安全信息，理应在生产流通全过程遵循审慎原则，而“明知”这一要件会助长经营者的机会主义心态。所以，应取消“明知”一词，以使惩罚性赔偿生效要件更具可行性，增加消费者维权的信心。

在法治社会中，司法理应成为解决社会矛盾、寻求社会公正最有效的途径。人们在遭受不法侵害时，首先应该想到是用法律的手段进行维权。因此，树立公民的维权意识是符合我国社会发展方向的。就食品安全领域，我国可以通过惩罚性赔偿制度的合理设计，激励消费者维权的积极性，从而达到规制食品安全问题，提升国民维权意识的双重目标。

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