防卫意识作为正当防卫构成要件的再认识

江 涛

（安徽广播电视大学合肥分校，合肥 230001）

防卫意识作为正当防卫构成要件的再认识

江 涛

（安徽广播电视大学合肥分校，合肥 230001）

正当防卫是刑法对受害人或者第三人在实施正当防卫行为中的客观上的危害行为的性质予以确认合法的制度，因此正当防卫行为必须具有防卫意识。偶然防卫因为没有防卫意识且其行为本身没有防卫行为的正当性，因而不是正当防卫。

正当防卫；防卫意识；偶然防卫；构成要件

关于防卫意识是否是正当防卫的构成要件，学界素有争议，并由此衍生出偶然防卫行为是否成立犯罪的争论。2012年，张明楷先生发表《论偶然防卫》，从结果无价值论的角度提出偶然防卫行为不成立犯罪的主张［1］，由此引发了学界对防卫意识问题的进一步关注。本文拟对此加以讨论。

一、防卫意识作为正当防卫构成要件的理论分歧

防卫意识在正当防卫制度中又被称为主观的正当化要素［2］，是指实施正当防卫的人认识到有不法侵害正在进行，为了保护国家、集体、他人或自己的人身权利、财产权利和其他权利而决意制止不法侵害的主观心理状态。关于防卫意识是否是正当防卫构成要件，学界有着不同的观点，通说认为我国刑法规定的正当防卫制度应该是主观防卫意图与客观防卫行为的统一，具体来说，正当防卫的构成要件主要包括防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间与防卫限度等五个方面的条件。［3］但也有学者认为正当防卫的成立条件包括现实的不法侵害、不法侵害正在进行、针对不法侵害本人进行防卫、没有明显超过必要限度造成重大损害等四个方面。［4］这两种观点的不同之处就是对于防卫意识是否是正当防卫构成要件。因此现阶段关于防卫意识是否是正当防卫的构成要件主要有防卫意识必要说和防卫意识不要说两种观点。

（一）防卫意识必要说

持防卫意识必要说观点的学者认为，对于正当防卫的成立来说，防卫意识是必要的，正当防卫是在防卫意识的指导下实施的行为，如果行为人没有防卫意识，即使他的行为在客观上起到了防卫的效果也不能认定为正当防卫。该学说主要理由如下:

首先，我国刑法第二十条规定的正当防卫的概念是:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”该条文规定中明确说明正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，该目的要求行为人在实施正当防卫行为时具有防卫认识和防卫意志，即防卫意识。如果从语言学的角度来分析，所使用的“为”这个字，意味着是行为的目的、意图的含义，如果没有防卫意识则不符合刑法条文对正当防卫行为规定的要求。正如日本学者团藤重光所言:“提出一个行为是否能够成立防卫行为，存在着是否需要防卫意识的问题。假使一个行为只是偶然地在客观上出现了正当防卫的结果，由于不能说是为了防卫的行为，因此应该认为防卫意识是必要的。”［5］

其次，刑法中评价的行为是主观和客观的统一体，防卫意识作为主观意图和客观上实施的防卫行为组合在一起构成了正当防卫。如日本学者福田平认为“行为是主观与客观的整体构造，因此如果不存在防卫意识，那么很明显不能说是防卫行为。”［6］他同时指出违法性的认定并非仅仅是结果无价值而且还必须考虑行为无价值，因此，以此违法观来看，如果行为人没有防卫意识，只是偶然地在客观上实现了正当防卫的结果，即不应该认定违法性被阻却。“从这个意义上来说，防卫意识是必要的，也就是说应该将（防卫意识）作为主观的正当化要素来把握。”［6］

再次，防卫意识是正当防卫行为主观的正当化要素，是防卫行为中的必要组成部分。如日本学者木村龟二认为:“违法性并非仅仅是结果的无价值而且还是行为的无价值，因此在没有防卫意识而单纯实施侵害行为的时候是违法的，那种认为在防卫行为中有必要存在防卫意识的观点是妥当的。防卫的意思属于‘主观的正当化要素’，在防卫行为中防卫的意思是充分必要的。”［7］

（二）防卫意识不要说

持防卫意识不要说观点的学者认为防卫意识不是正当防卫的构成要件，即防卫意识对正当防卫的成立来说是不必要的，一个行为只要客观上阻止了正在进行的不法侵害，该行为人在客观上实现防卫结果的行为都是正当防卫，而不论这个行为初始的目的是否是其他违法犯罪行为。具体理由如下:

首先，从刑法条文来看，持该说的学者认为刑法第二十条的规定中的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”这句话不是对防卫行为目的的说明，而是对客观行为的表述，从文理解释的角度来看，这句话的含义是防卫行为只要从客观上看来具有防卫效果就可以认定，不必然要求具有防卫意识这样的主观要素。［8］

其次，客观主义犯罪构成要件理论认为，判断一个行为违法性或正当性应当由客观事实来决定，不应将主观方面的要素纳入到违法性的判断中。日本学者平野龙一认为“是否违法是由客观来决定的，因此行为者是否对此有认识应该是其他的问题。”他认为防卫意识的主观的要素并未超出客观的要素。只是行为人在实施行为时对成立正当防卫的客观事实是否存在认识而已。“如果认为防卫意识必要的话，那就没有办法认定过失的正当防卫能够阻却违法。这个结论当然是不妥当的。”［9］

再次，持结果无价值论观点的学者认为所谓防卫意识只不过就是“以结果为目的”的客观的超过要素而已，并非是赋予防卫结果以新的意义的要素。有学者认为正当防卫是立足于人的自我防卫和自我保护本能而赋予公民的一种特殊权利，从此角度出发，对其适用应当注重行为时客观上的自我防卫效果，而没有必要对主观方面进行过多的限制，“特别是不能要求行为人在实施反击行为时一定要具有防卫的意图和动机”［10］。日本学者山口厚认为“从结果无价值论的立场出发，正当防卫不需要将防卫意识作为要件。将防卫意识理解为是防卫的意图、动机的时候，它只不过是心情要素，至多不过是责任要素罢了。对于正当防卫状况以及其他事实的认识意义上的防卫意识仅仅是作为责任要素的正当防卫的‘故意’，因为不采用将故意作为主观违法要素的行为无价值论的立场，因此在这个限度内否定其作为违法要素的性质。所以，即便是偶然防卫也可以成立正当防卫。”［11］

由此可见，防卫意识必要说与防卫意识不要说的对立，可以概括为以下三个层面:第一，刑法条文语义层面上，对于刑法规定中使用的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”这句话的不同理解，是防卫意识还是客观行为的描述。第二，体系层面上，如何理解防卫行为的违法性的问题。对主观的违法性要素或者主观的正当化要素的理解，是行为无价值论和结果无价值论两种学说在研究防卫意识问题上存在不同观点的内在原因。第三，立法目的层面上来看，对正当防卫的规范目的的理解，和从规范目的出发应该如何看待防卫意识。

本文赞同防卫意识必要说，理由如下:第一，评价法律行为的性质应坚持客观结果和主观目的相结合。单纯有阻止另一个犯罪行为发生的客观效果，如不能否定其在主观犯罪故意指导下的实际的危害行为的性质，仍不能确认其合法性。就如同认定“黑吃黑”犯罪行为一样，不能认为一个犯罪行为阻碍了另一个犯罪行为的发生就认定它是合法行为。第二，从正当防卫概念上来看，防卫行为必须具有正当性，目的是为了保护国家、集体和他人的人身、财产权利免受正在发生的不法侵害，没有此目的，就没有防卫行为正当性的存在。第三，防卫意识不要说易给犯罪分子当成脱罪的工具，不利于司法实践中对此类案件的定罪和量刑。

二、防卫意识构成要素

防卫意识是防卫人实施正当防卫的主观要件。一般来说，防卫意识可以分为防卫认识和防卫意志两个方面的内容。防卫认识是对不法侵害行为的主观认识与判断，即防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是在认识的基础上对不法侵害进行制止的决意，即防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意识是认识因素和意志因素两者的有机统一。

（一）防卫认识

防卫认识是防卫意识中的认识要素，是指防卫人在实施防卫行为时，对正在进行的不法侵害及自身防卫行为的认识，即行为人认识正在进行的不法侵害的客观存在。防卫认识是产生正当防卫意图，进行正当防卫的前提条件。

正当防卫的认识因素具体包含的内容有哪些，理论界有着不同的观点。第一，“三要素”学说，持该观点的学者将防卫认识的具体内容概括为防卫行为人必须认识到存在不法侵害的同时，还必须认识到不法侵害正在进行和防卫人必须认清不法侵害人三方面的具体内容。［12］第二，“四要素”学说，有学者认为防卫意识中的认识要素主要包括认识到存在紧迫的不法侵害、不法侵害人、不法侵害正在进行以及确定适当的防卫限度四个方面的内容。［13］第三，“五要素”学说，有学者认为防卫人在实施防卫行为时必须认识到五个方面的要素，包括认识到不法侵害行为的存在、确认不法侵害行为的主体、选择合适的防卫强度，除外，还应该对不法侵害行为的程度、缓急和对防卫行为的不得已以性五个方面的内容。［14］

无论何种学说都是以防卫认识是防卫人实施防卫行为时的前提条件来提出的，即认为防卫认识是正当防卫行为的首要条件，没有防卫认识就没有防卫意识。［15］从立法者意图来看，设立正当防卫制度的根本目的在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受或少受正在发生的侵害而导致的损失。在不法侵害发生时，权利受到了侵害或者有受到侵害的急迫危险性，防卫人没有充足的时间来寻求公力救济。因此，在界定防卫认识的内容时，如果要求过于苛刻，要求防卫人认识到较多的客观事实，无疑会束缚防卫人的手脚，至少会给防卫人设置一些心理上的障碍，而让正当防卫行为无法起到应有的作用。另外，在认定正当防卫的认识因素时还要具体问题具体分析，正当防卫毕竟是在权利受到侵害时的紧急情况下采取的紧急救助措施，因此，防卫人在防卫时的认识内容有些是必需的，这些内容决定了防卫者在实施正当防卫时的决定性的主观心态，有些内容则是选择性的，即使防卫人可能无法意识到，也不影响正当防卫行为的成立。

因此，正当防卫的防卫认识因素所包含的具体内容应当包括以下几个方面:一是防卫的起因条件即有不法侵害行为真实存在，二是防卫客体即确定不法侵害行为的实施主体，三是不法侵害行为正在发生尚未结束，即时间要求。具备此三个条件，就能认定正当防卫有了基本完备的基础条件，基于防卫认识而实施的防卫行为就是合法的。要注意的是以上三个条件并不是防卫认识的全部内容，它只是说明了一旦行为人认识到了以上因素，防卫行为的启动就有了合理性的根据。要使整个防卫认识正当还必须对防卫行为、侵害行为发展过程所表现的诸如侵害行为的强度、防卫行为可能造成后果的轻重等正当防卫成立所有要件中的客观情形均有所认识。［16］

（二）防卫意志

防卫意志又称为防卫目的、正当防卫的动机或者防卫意图等，是防卫人基于防卫认识而决意实行正当防卫行为，并控制防卫行为向有效制止不法侵害的方向发展的主观状态，是希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。［17］

防卫意志是防卫意识的宗旨和核心，是实施防卫行为的目的体现。人的有意识的活动都有一定的目的，没有意志，人的行为便失去了目标，防卫意识便失去了方向。正当防卫是在防卫认识和防卫意志共同组成的防卫意识支配下实施的合法行为。

对于防卫意志的理解，学界也有不同的看法。有学者主张“二层次论”，其基本观点是防卫行为第一个层次的意志或目的是通过防卫行为给不法侵害人造成损害，第二个层次的意志或目的是通过防卫行为来制止不法侵害，从而达到保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的目的，这也是防卫的根本目的。持该观点的学者认为，我国学界在研究正当防卫的主观方面时刻意回避了对第一个层次的防卫意志的研究。同时提出主张，认为正当行为是指形式上符合刑法分则规定的犯罪构成要件而实质上不具备社会危害性的行为。正是因为防卫人的行为客观上符合了犯罪构成要件的形式，所以学界和司法实践中才会研究正当防卫的主观方面的问题并形成不同观点，如果没有第一个层次的防卫意志，则防卫行为在形式上也不符合刑法分则规定的犯罪构成要件，即不构成犯罪，则无论是在理论上还是在实践中都不会与犯罪行为相混淆。

有学者主张“三层次说”。该说法认为:防卫意志可以分解为三个层次，即直接目的，间接目的和根本目的。正当防卫的直接目的是制止正在进行的不法侵害，间接目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受损害，其根本目的就是为了维护良好的社会秩序。［15］17

无论是何种学说，防卫意志究其功能来说都是在于指导和支配防卫行为，并通过对防卫行为自觉支配和调整体现出来，这个自觉支配和调整的决定因素就是不法侵害的方式和程度。离开了防卫行为讨论防卫意志既无现实意义又无理论价值。防卫意志对于防卫行为的调节作用，具体来讲主要是激发和鼓励防卫人在遇到正在发生的不法侵害时能挺身而出，实施防卫行为并使防卫行为向更有效制止不法侵害的方向发展且不超过必要的限度，以实现《刑法》第二十条所明确规定的正当防卫目的。

三、偶然防卫不具有正当防卫主观方面的正当化要素

（一）偶然防卫

关于偶然防卫的界定目前学界主要有以下几种表述，有的学者认为偶然防卫是“行为人故意对他人实施犯罪时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。［18］有的学者认为偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，但行为在客观上发生了防卫效果的情况”。［19］有的学者将偶然防卫定义成“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但行为在客观上发生了防卫效果的情形”。［20］有的学者认为偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。［21］有的学者指出偶然防卫是“行为人不知道他人正在实施不法侵害，而故意对其实施侵害的行为，结果正好制止了不法侵害，并且防卫没有超过必要限度的行为”。［22］还有学者认为偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。［23］

比较分析上述关于偶然防卫的定义我们可以看出，目前我国刑法学界对偶然防卫的概念界定存在相互交叉重叠的相同界定范围，认定偶然防卫的前提都是行为人欲实施一个违法行为，行为人主观上没有认识到有另外一个不法侵害正在进行（即没有防卫认识），也没有制止不法侵害发生的目的，即没有防卫意志，行为人没有符合我国正当防卫所要求的主观防卫意图，只是该行为在客观上制止了不法侵害行为，且产生了符合社会法益保护理论的客观结果。

（二）偶然防卫缺乏正当防卫主观上正当化要素

学界在讨论偶然防卫和防卫意识关系的时候往往将关注点聚集在行为人实施的危害行为对另外一个危害行为产生的阻止作用中，认为只要是起到了客观上阻碍了危害行为发生的任何行为都可以构成正当防卫，而忽视了偶然防卫的行为人实施的行为本身的性质。姑且不论偶然防卫的主观意图，从偶然防卫的具体特征来看，我们也可以得出偶然防卫缺乏正当防卫主观上的正当化要素的结论，且将偶然防卫认定为正当防卫而让行为人无须承担由其行为造成危害结果的责任的状态也有失公正，以下从偶然防卫的特征来进一步分析。

偶然防卫区别于一般意义的正当防卫具有以下四个方面的特征:

第一，客观上有不法侵害正在进行。此于一般正当防卫相同，在偶然防卫发生时，必须有一个不法侵害的行为正在处于进行状态，如果没有危害行为正在进行，那么行为人可能出于故意或过失对不法侵害人加以侵害，此种情形当然属于刑法上的故意犯罪或过失犯罪，另一方面，若行为人误以为存在不法侵害正在进行，即存在认识错误，则必然导致假想防卫。因此有不法侵害行为的正在进行是偶然防卫发生的前提条件也是首要特征。

第二，偶然防卫中主观上行为人不具备防卫意图。如前所述，偶然防卫中的偶然防卫行为人在主观上不具备防卫意图，即没有防卫认识和防卫意识，行为人没有意识到有不法侵害正在发生，也没有通过行为去阻止危害行为进而保护法益的目的。其实施的是故意或者过失的加害行为，只是该行为具有导致另一危害行为无法实行的结果。

第三，行为人主观是出于故意或过失对不法侵害人实施了加害行为。若一个侵害他人法益行为是在没有防卫意识的前提下发生的，且该行为产生了阻碍他人加害行为的客观效果，那么这个效果就是客观存在的。在此客观情形下，行为人的主观方面与偶然防卫的成立没有必然关联。在现实生活中这种过失偶然防卫的情况较故意偶然防卫案例要多，例如行为人夜晚飙车至一胡同口，将一名正在实施强奸的人撞死，此时行为人的行为构成交通肇事罪，属于过失犯罪，但也构成了偶然防卫且不法行为的主观方面就是过失的情形。由此可见，偶然防卫在主观因素上既包含故意也包含过失。

第四，行为人的行为客观上起到了制止不法侵害发生的效果，且该行为没有超过必要的限度。在偶然防卫的情形下，不法行为人实施的阻碍其他不法侵害人的侵害行为必须符合正当防卫的限度条件，如果超过了必要的限度且造成了巨大的人身伤害与财产损失，则应认为该行为属于偶然防卫过当，此为通说观点。此客观上的制止不法侵害结果发生的效果是基于行为人实施的加害行为产生，且恰好该加害行为在阻止不法侵害发生的限度条件之内，如甲欲重伤乙，遂用刀对乙四肢猛砍，此时甲的仇人丙出于轻伤害的故意对甲实施打击，使得甲欲重伤乙的意图没有实现。此种情形下若丙出于杀害甲的故意对甲实施了杀害的行为，则丙的行为就超出了必要限度。

通过以上四个方面特征的分析可以看出，偶然防卫与一般意义上的正当防卫有共同之处，也有着较为明显的区别。

正是因为偶然防卫的行为人在其实施行为的时候没有主观上保护国家、集体和第三人人身权利和财产权利的目的，也没有认识到有现实的犯罪行为存在，即没有防卫认识和防卫意志组成的防卫意识，其实施的行为客观上应当评价为违法或者犯罪的行为，不能由于该行为客观上阻止了另一不法侵害行为的实施或者目的的实现，就承认该行为的合法性，而否认了行为人主观上有犯罪意图。尽管此类现象在现实生活中存在的几率较小，但如果立法确认客观上虽有防卫结果但主观上没有防卫意识的行为的合法性，势必导致违法犯罪行为没有受到应有的惩罚，也违背了刑法的罪责刑相适应原则。由此可见，没有防卫意识的所谓防卫行为不是刑法规定的正当防卫的行为，正当防卫的行为必须要求主观上存在着防卫认识和防卫意志为内容的防卫意识。

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Rethinking on Defensive Consciousness as the Constitutive Element of Justifiable Defense

JIANG Tao
（Hefei Branch，Anhui Radio and TV University，Hefei 230001，China）

Justifiable defense is the legal regulation which confirms the legality of possible dangerous behaviors of the victims or the third parties in practicing justifiable defense against crimes，so the victims or the third parties must have the defense consciousness.For the accidental defense，however，because there is no defense consciousness and the behavior itself has no legitimacy，is not justifiable defense.

justifiable defense；consciousness of defense；accidental defense；constitutive elements

D924.11

A

1008-6021（2015）03-0026-06

［责任编辑 叶甲生］

2015-05-20

江 涛（1980-），男，安徽舒城人，讲师。研究方向:刑法学。