论行贿罪“不正当利益”的剥夺制度

2015-11-12蓝紫

赤峰学院学报·哲学社会科学版 2015年10期

蓝紫

摘要：腐败活动猖獗，与行贿行为盛行密不可分。从社会现实看，行贿案件中行贿人大多旨在谋取“不正当利益”。为了消除腐败，有必要在法律上对“不正当利益”进行否定，建立一套相应的剥夺机制。而设立“不正当利益”的剥夺制度的前提是要正确界定“不正当利益”，认清其在行贿罪的定罪和量刑中的地位。

关键词：行贿罪；不正当利益；剥夺制度

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）10-0115-03

我国刑法第三百八十九条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，是行贿罪。“不正当利益”在语义上较为模糊，在立法和实践中也没有一个明确的标准。同时，虽然认可“不正当利益”是行贿罪的主观构成要件，但对于其在行贿罪量刑中的地位没有清楚的认识。而对“不正当利益”进行剥夺既是打击贿赂犯罪遏制腐败的利器，也是挽回经济损失重塑政府公信力的有力手段。因此我们有必要对其内涵加以界定，明确“不正当利益”在行贿罪定罪量刑中的重要性，从而建立一套相应的追缴制度。

一、不正当利益的内涵

“利益”一词在我国最早出现在春秋时期，此后一度成为儒家、法家、道家等研究和论述的主要内容。而在西方，利益（interest）一词最早源于拉丁文的intecesse，其本来含义是夹在中间，后来逐渐演变为在非报酬性的东西以及事件中包含着的那些报酬性的成分。①利益本身是个中性词，无所谓好坏。但可以根据不同的标准对利益进行分类：按照利益是否合法，将利益划分为合法利益和非法利益；根据利益的状态即利益是否已经被获得，分为确定的利益和不确定的利益；参照利益的合法性程度，分为应得利益、不确定利益和非法利益。“正当”在现代汉语词典中被解释为“人的行为的合法性和合理性”，因此“不正当”在词义上就应该被定义为“不合法或者不合理的”。但因为刑法意义上的“不正当”与词义上“不正当”有所不同，所以不能简单地将刑法上的“不正当利益”解释为不合法或不合理利益。下文将从法律规定和理论上对“不正当利益”进行界定。

（一）“不正当利益”的法定内涵

最高人民法院和最高人民检察院（下文简称两高）在1999年联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严惩行贿犯罪分子的通知》（下文简称《通知》）第一次对“不正当利益”做出了解释，将“不正当利益”规定为：违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定而取得的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定而获得的帮助或者方便条件。由此可见，《通知》对“不正当利益”的解释，单纯的从合法性出发，将“不正当利益”与不合法利益等同起来，而把不合理的利益排除在外。同时，《通知》认为“不正当利益”包括两类：“非法利益”②和“非法过程利益”。③最高人民法院在2003年公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对《通知》中的解释也予以了肯定。2008年，两高下发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对《通知》的规定做出了的补充和修改：第一，对“不正当利益”予以扩张，将违反地方政府规章规定获得的利益纳入了“不正当利益”的“非法利益”范围；第二，除了对规定了“非法过程利益”的法条中的词序和行贿罪的对象限制条件有所调整外，还规定违反“行业规范”获得的利益也应属于“不正当利益”。第三，将在政府采购等商业活动中通过给予相关人员财物、违背公平原则获得的竞争优势认定为“不正当利益”，这实质上是认可“不确定利益”也是“不正当利益”。但是对于第三点的修改，在现实适用和学界中都存在着较大争议。由此可见，刑法上对于“不正当利益”的内涵也缺乏明确的认定标准。

（二）理论上对“不正当利益”的认定标准

行贿人谋取不正当利益在实质上是對公务员职务廉洁性与公平竞争价值的侵害。④但是对于“不正当利益”的具体认定标准，理论上有以下几种学说：第一，非法利益说。该说将非法利益等同于不正当利益，缩小了不正当利益的范围，不利于打击贿赂犯罪。第二，手段不正当说。此说认为只要是通过不正当的贿赂手段取得的利益都应当被列入“不正当利益”，显然又将不正当利益的范围规定的过于宽泛。单纯依靠手段是否正当来决定利益的属性，忽视了利益的独立性。换言之，就是合法利益或是非法利益都可以被认定为“不正当利益”。第三，不应当得到利益说。此观点认为除应得利益外，非法利益和其他不应当得到的利益都属于不正当利益。“其他不应得到的利益”是指违反社会主义道德而取得的利益。⑤但道德是虚无模糊的社会规范，将其引入与刑法基本原则相悖，不利于执法操作。第四，受贿人违背职务说。此说从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务的要求的角度对“不正当利益”进行了界定，⑥这在两高的司法解释中有所体现，但也存在缺陷。国家工作人员在为他人谋取不正当利益时具有一定的自主性和自由裁量权，既可能采取非法手段也可能采取合法手段，笼统地定位为“不正当利益”过于狭隘。同时，不正当利益是行贿罪中行贿人的犯罪构成要件，不应依据受贿人的行为来认定。

结合相关理论学说，本文将“不正当利益”界定为两类：非法利益和行贿人明知的以不正当手段谋取的不确定利益。非法利益被认定为“不正当利益”是毋庸置疑的，但对于不确定利益的属性则存在较大争议。而多数行贿案件是为了获取不确定利益，因此对于不确定利益的认定则成为了问题的焦点。不确定利益又被称作可得利益，指符合条件的人依据相关法律法规以及政策等的规定采取合法合理的手段可能获得的利益。⑦将非法利益和行贿人明知的通过不正当手段获取的不确定利益认定为“不正当利益”具有一定的合理性。第一，不确定利益本身并不违法，是一种介于应得利益和非法利益之间的处于不确定状态的利益形态。⑧因此对其不能孤立片面的考察，必须参考程序的正当性来判定正当与否。换言之，不确定利益要满足两个条件才能被认定为“不正当利益”：一是利益具有不确定性，即利益不是确定取得的，要通过竞争取得或者充分依赖国家工作人员的自由裁量权；二是取得方式要求具有不正当性。仅有利益的不确定并不能决定不确定利益是否归属于不正当利益，必须同时具备取得方式的不正当性。当它的不确定与取得方式的不正当性结合时就可能变成不正当利益，相应的当它的不确定性与正当的取得方式结合时则不属于不正当利益。第二，将法律规定的“非法过程利益”的说法替换，缩小至以不正当手段谋取的不确定利益则更加明确。原因有二：其一，正如上文阐述的手段不正当说有不合理之处，认为手段的不正当性决定了利益的不正当性，那么对“不正当利益”的讨论就丧失了价值；其二，考虑手段的不正当性仅须针对“不确定利益”。“应得利益”和“非法利益”都属于既定利益，其正当与否不会因为手段的变化而变化。而“不确定利益”则有所不同，其性质取决于行为人的手段。第三，并不是所有兼具不确定性和取得方式不正当性的不确定利益都属于“不正当利益”。我们不能想当然地把所有通过不正当方式获得的不确定利益都认定为“不正当利益”，必须将其限定为行贿人明知的以不正当手段谋取的不确定利益。同时，不正当利益是行贿人的利益，是否不正当也应当从行贿人的角度来判定，而不应当从受贿人的角度。只有当行贿人明知不确定利益的获取方式是不正当的才能将其纳入不正当利益的范畴，这样才能达到主客观相一致。

二、“不正当利益”在行贿罪量刑上的意义

对于“不正当利益”的属性，理论界多有讨论。但是不管是目的论、动机论、目的兼动机论，还是法律规定，都认可“不正当利益”是行贿罪的主观构成要件，本文主要探讨其在行贿罪量刑上的意义。行贿罪在学理上被认为是行为犯，只要行为人实施行贿行为达到一定危害程度就构成犯罪。但行贿罪同时又是数额犯，根据刑法规定，只有达到特定的数额才构成犯罪，并且行贿罪的法定定罪量刑数额依据的是行贿的数额，而不是作为行为人主观构成要件的“不正当利益”的数额。但是这并不代表“不正当利益”的数额对于行贿罪的定罪量刑数额没有任何意义。原因在于：第一，“不正当利益”影响犯罪数额。犯罪数额是衡量犯罪行为对社会危害性大小的重要标志，它不仅是定罪的依据，也是量刑的依据。⑨从犯罪人的角度出发，可以将犯罪数额划分为犯罪指向数额和犯罪实际数额。前者是指行为人实施犯罪时主观上追求的犯罪数额，后者则是行为人通过实施犯罪客观涉及的犯罪数额，其中犯罪实际数额才是定罪量刑的基本依据。⑩但是当体现着行为人主观上的动机和目的的犯罪指向数额一旦实现就转化为了犯罪实际数额，也就是犯罪指向数额在某种情形下可能与犯罪实际数额重合。显然，“不正当利益”数额应该归属犯罪指向数额。而当行贿犯罪中“不正当利益”数额得以实现成为行贿罪客观存在的所得数额时，既是犯罪指向数额，也是犯罪实际數额。此时，“不正当利益”也成为了行贿罪定罪量刑的基本依据。第二，“不正当利益”影响犯罪情节。犯罪情节是一种构成犯罪的主客观要件的基本事实之外的，能够影响危害程度的犯罪事实。我国刑法中的犯罪情节，又可以分为定罪情节和量刑情节。判断犯罪情节的轻重可以从犯罪手段、犯罪动机、犯罪后的态度等方面来把握。行贿罪中出于谋取“不正当利益”与被勒索行贿的主观恶性明显不同，前者的犯罪情节也明显重于后者，在定罪上必然有所区别。因此，“不正当利益”也在一定程度上表征了行贿人的犯罪情节。第三，“不正当利益”影响社会危害程度。一般来说，对犯罪危害行为的社会危害性的评价虽然是综合性的，但其主要表现为犯罪行为造成的客观损害。根据对国家、集体、个人的财产所造成的损失进行具体区分，分为直接损失和间接损失。前者是指国家、集体或者个人现有财产因犯罪行为造成的减少。间接损失就是可得利益损失，即应当得到的利益因犯罪行为而没有得到。在行贿罪中，行贿人对于行贿财物所有权的放弃并不是社会危害性的物化表现，行贿人通过行贿等手段获取的“不正当利益”反而更能体现损失。总之，“不正当利益”不仅对行贿罪的成立有重要意义，在量刑上，“不正当利益”也有一定的地位，能够影响量刑数额，表征量刑情节并能反映社会危害程度。

三、“不正当利益”的剥夺制度

（一）建立“不正当利益”的剥夺制度的必要性

设立一套相应的“不正当利益”的剥夺制度在现实上和法律上具有一定的必要性：第一，现实上的必要性。贿赂犯罪古已有之，现今更是成为了世界范围内的公害。贿赂犯罪多发究其原因在于一个“利”字。而且“不正当利益”对于行贿罪的定罪和量刑都具有巨大意义，如果不对其进行剥夺，不仅会损害执政党和政府的形象，降低其公信力，还可能蚕食健康的社会机体，阻碍社会的进步。同时，在司法实践中，只对行贿人进行法律追究，而对于行贿人通过行贿获取的“不正当利益”不闻不问，那么对于行贿人来说，不仅能够逃避法律追究还坐拥巨大的“不正当利益”，这显然有碍社会公平公正，削弱了打击贿赂的力度，甚至会助长行贿行为。第二，法律上的必要性。根据我国刑法及相关法律规定，剥夺“不正当利益”的方式主要是刑事剥夺。参照刑法第三百九十条的规定，当行贿情节特别严重时，对行贿人判处自由刑的同时没收其财产。此外，根据刑法第六十四条的规定，对于行贿人违法所得的一切财物要追缴，如果是违禁品应当没收。虽然刑法条文对于剥夺“不正当利益”有所体现，但是仅针对财产、财物和违禁品，对于其他形式的“不正当利益”则没有规定。同时，由于欠缺明确具体的规定，在司法实践中可操作性不强。综上，我国法律上对于“不正当利益”的剥夺制度的规定不够健全，存在着一定的空白和缺陷。

（二）建立“不正当利益”的剥夺制度的初步构想

行贿罪是行为犯，以犯罪实行行为的完成为既遂标志。行贿行为一经完成行贿罪即宣告既遂，不管“不正当利益”是否实现与否。因此，当“不正当利益”未实现时就无所谓对“不正当利益”的剥夺，只有当其得以实现成为行贿利益时讨论其剥夺制度才有意义。而此时的“不正当利益”也即行贿利益，从本质上来说是违法所得。在实践中，“不正当利益”的表现形式复杂多样，可能是单纯追求经济利益，也可能是通过买官卖官追逐权利，但是总体上可以分为财产性利益和非财产性利益。相应的，对于财产性利益和非财产性利益的剥夺机制也有所不同。第一，对于财产利益的剥夺。刑法相关法律已有规定，我们不妨参照执行。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”我国刑法根据财物属性的不同规定了三种处置方法：对于行贿罪“不正当利益”中的财产利益，当它归属法律规定的“违法所得的一切财物”时，应当适用“追缴”的规定；当它是法律规定的“被害人的合法财产”时，应当适用“返还”的规定；当它被认定为法律规定的“违禁品”时，应当适用“没收”的规定。第二，对于非财产利益的剥夺，法律上存在漏洞。法律调整社会关系的主要方式是通过在人们之间安排和配置权利和义务。法律关系之所以区别于其他社会关系就在于，法律关系以主体间法律上的权利和义务为内容。我们可以对此予以借鉴，对非财产利益从权利和义务两方面划分：其中一类是享受权利或者特权，如通过行贿买官获得的公务员身份和待遇；还有一类是逃避义务或者责任，如通过钱权交易获得的免于处罚。对于前者，可以相应地对其非财产利益予以剥夺或者解除，恢复原状。对于后者，则可以通过责令继续履行义务或者重新追究责任来实现对“不正当利益”的剥夺。

以上是对于已经实现的“不正当利益”提出的否定性评价的设想，虽然对于未实现的“不正当利益”无从剥夺，但这也并不代表要对其听之任之。虽然未实现的“不正当利益”处于未得状态，但是可以对于现存的实现“不正当利益”条件予以撤销。至于如何具体的执行，可以通过程序法予以全面详细的规定。

注释：

①汪永贵.论利益对大学生社会主义核心价值观形成的影响[J].江西科技师范学院学报，2011，（1）.

②赵秉志.商业行贿犯罪中谋取不正当利益的认定与修改[J].人民检察，2006，（7）.

③冯菁.行贿罪若干问题的探讨[J].社会科学，2000，（11）.

④谭智华，眭欧丽.行贿犯罪中“不正当利益”的形态问题研究——兼论对“为谋取不正当利益”要件的修正[J].法律适用，2011，（12）.

⑤卢雪勇.行贿罪"不正当利益"规定存在天然缺陷[N].检察日报，2004-10-7.

⑥陈兴良.刑法疏议[M].中国人民公安大学出版社，1997.640.

⑦肖中华.贪污贿赂罪疑难解析[M].上海人民出版社，2006.169.

⑧牟立涛.“不确定利益”不能认定为合法利益[J].人民检察，2005，（2）.

⑨张世琦.犯罪数额与情节的认定[M].法律出版社，2008.4.

⑩牛克乾.关于犯罪数额认定中若干实践问题的理论思考[J].法律适用，2008，（11）.