网络经济下价格歧视反垄断规制之特殊性分析

许超

摘 要：网络经济作为一种新经济形态正深刻影响着市场经济的各方面，反垄断法在规制价格歧视行为时也必须回应网络经济的诸多特殊性，尤其对于价格歧视行为的竞争效果分析，应当在理解与传统经济存在诸多差异的基础上作出反垄断法上合理的认定和判断，以推进网络经济下价格歧视案件的反垄断法实践。

关键词：网络经济；价格歧视；反垄断法；竞争效果

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）10-0108-03

一、问题的提出

网络经济的不断繁荣正在改变传统的经济及产业形态。现实中常见的网络经济具体形态有互联网、信息网络、计算机网络、通讯网络、软件用户构成的网络等。网络经济与传统经济在市场行为、市场结构、市场绩效等方面差异显著，因此反垄断法也必须与时俱进，跟上经济形态的变化。价格因素一直是市场经济最为活跃的因素之一，网络经济环境下亦然。商业实践中，价格歧视类的案件常常落入反垄断法审查的视野之中，比如互联网软件产品售价极低甚至免费的模式，软件产品划分客户群体制定不同版本的差别定价行为等。反垄断法在网络经济环境下如何应对价格歧视案件，如何规制网络经济与传统经济存在的诸多差异的价格歧视行为，值得研究和探讨。

二、价格歧视行为在网络经济下的特殊性

依据反垄断法的相关理论，被规制的价格歧视行为，也称为价格差别待遇，属于企业滥用市场支配地位的类型。比如我国《反垄断法》第17条规定价格歧视指“支配企业没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。价格歧视的核心在于支配地位企业利用差别定价的手段来排挤或消除相关市场上的竞争。支配地位企业实施此种差别定价的方式通常是对于同等交易实施不同的价格，而同等交易的判定通常是以该等交易的利润或回报（售价扣除相关产品或服务的成本）的相同或近似为标准，判断价格差异的方法在欧盟和美国的司法判例中已探索出若干计算方式。在损害市场竞争的层面，价格歧视通常被分为两类情形，美国托拉斯法把价格歧视影响行为人所处市场的竞争称为损害一线竞争（first line competition）或损害横向竞争；价格歧视行为对交易对手所处市场的损害称为对二线竞争（second line competition）的损害，或称纵向竞争的损害[1]。具体分析价格歧视行为时，执法机关在判定相关市场并认定其具有市场支配地位后，认定价格歧视违法性的关键在于该种价格歧视行为严重损害市场竞争并且不具有提高效率等合理性。然而，网络经济的特殊的市场竞争特性致使竞争效果分析与传统经济的分析思路与结果均可能存在较大差异，其中至少有如下几处网络经济特殊性适用反垄断法，尤其是价格歧视方面的。

第一，网络经济的网络外部性特征（network externality）深刻影响市场竞争。网络外部性对市场结构和市场行为的影响决定了从事网络经济的企业必须采取特殊的市场竞争策略[2]。网络外部性是新经济中的重要概念，是指连接到一个网络的价值，取决于已经连接到该网络的其他人的数量，通常与每个用户从使用某产品中得到的效用及用户的数量有关。用户越多，每个用户得到的效用就越高，网络中每个人的价值受网络中其他人数量的影响。因此网络外部性导致网络经济企业竞争核心往往集中于用户规模的竞争。在企业定价层面，由于网络外部性存在，市场中相互竞争的企业为了抢先构建并扩大用户群倾向于采取低价（包括低于成本的情形）甚至免费的价格策略，并且能够持续采取低价或免费等形式进行商业运营。此外，网络外部性容易导致胜者全得、赢者通吃的局面。同时，由于网络经济下网络构建存在高固定成本和低变动成本的特征，企业增加服务或产品的边际成本较低，这就促使企业间的竞争倾向于不惜代价。并且由于网络经济企业能够利用已经构建的网络开发多种互补产品，进行产品或服务收益上的交叉补贴，企业对某类产品采取低价或免费的价格的商业模式能够持续运营。

第二，多重价格体系的定价模式，即对同一产品或服务根据不同客户群以不同价格销售，虽然符合价格歧视，但往往更具有经济效益。多重定价体系在网络经济中十分普遍。在网络经济环境下，企业特别注重对群体定价的运用。因为有效的群体定价能够帮助企业在實现积极正反馈的过程中尽早达到临界容量，同时群体定价可以加快产品成为业界标准的速度。这样随着用户数量的增长，在网络外部性的作用之下，企业可以顺利实现积极的正反馈。当然，利用群体定价还可以有效地对顾客进行锁定[3]。多重价格体系的定价模式能够在网络经济的商业实践中成功运用，原理在于网络经济企业更容易实现差别化或个性化的对产品、服务进行定制的商业模式。这种商业模式是符合数字产品的成本特性的，因为这类商品在成本构成上具有高固定成本和低变动成本的特征。对数字产品采用多重价格实际上是一种价格歧视，但这种价格歧视是泰勒尔所认为的“更为有利”的价格歧视，由此所形成的多重价格体系能够提高产品的社会总产量，减少单一定价时的效率损失[4]。典型的比如计算机软件针对不同客户群体的不同定价，这一价格策略实际上是用企业版的利润补贴家庭版。

第三，控制“市场标准”与“滥用知识产权”紧密联系。网络经济市场竞争也突出表现为以产业技术标准为核心的标准竞争。而众多技术标准形成后，以专利技术为代表的知识产权（比如标准必要专利SEP）则扮演着控制市场标准的作用。因此在网络经济的市场竞争中，专利等知识产权会被标准垄断者加以利用，收取许可费用。这种许可费用的授予在商业实践中也会采取价格歧视的形式，合法的知识产权保护也可能成为排除、限制竞争的工具之一，客观上造成不利于竞争的效果，这是网络经济下市场竞争的一个重要特征。

三、竞争效果存在特殊性

按照反垄断法的一般分析框架，价格歧视案件需要按照相关市场、认定市场支配地位、进行竞争效果分析以及合理性辩护等。在价格歧视行为构成要件中，网络经济因其特殊的经济和竞争特性致使价格歧视案件在竞争效果分析和合理性辩护上呈现出现新的不同特点。

（一）网络外部性理论

低价或免费通常成为竞争策略。如前所述，由于存在网络外部性，网络经济企业需要前期投入较大的投资或固定成本以构建网络，其后商品或服务的边际成本随着规模扩大递减，而且相对于传统经济其边际成本递减幅度很大甚至趋近于零，这一特点与传统经济模式迥异。因而反垄断法下对此的竞争效果分析也大相径庭。传统经济下反垄断法竞争效果分析在于判断支配地位企业是否通过降价等手段来赢取新客户或加强其市场支配地位。传统经济因其产品的边际成本较为固定，因此支配地位企业的降价存在很大的排除竞争者的可能性。以欧盟审理的价格歧视典型案例“联合商标公司案”为例，香蕉产品一旦降价，市场上其他企业为了应对竞争必须降价，从而压缩了竞争者的利润空间，造成排除限制竞争的效果。然而在网络经济下，产品边际成本极低，因此对于增加的产品供给并不会在利润上挤压市场上其他企业，只是可能增强支配企业的地位。但是需要说明的是，网络经济下高份额的网络规模又并非等同于市场支配地位，例如奇虎诉腾讯反垄断案，最高院对于互联网行业中市场支配地位进行分析认为，尽管腾讯公司在涉案相关市场的市场份额较高，但市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙的指标。高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品，高市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。因此网络经济下支配地位企业降价行为的竞争效果分析不能像传统经济那样容易推定。此点特征在折扣销售上体现尤为明显。折扣是传统经济中一种常见促销手段，折扣容易导致价格歧视，比如在一件产品上市后企业制定诸多不同折扣政策，对于购买相同产品却享受不同折扣的消费者即可构成价格歧视，这在网络经济下也极为常见。因为产品定价权属于企业自主经营权的范畴，反垄断法通常并不会干涉，只有存在支配地位企业利用折扣限制竞争情形出现，反垄断法才会规制其行为。网络经济下企业通常更为愿意使用折扣手段来扩大销售，典型的比如计算机软件产品，前期的开发等投入相对较高，但一旦进入市场销售后，软件产品的边际成本就大幅度降低，生产成本也不高，因此软件产品通常会通过较大折扣甚至免费等形式实现消费群体的扩张。一般被纳入反垄断调查的折扣分为两种类型，即普通折扣和忠实折扣。忠实折扣将折扣与消费者购买产品的数量和比例挂钩，而普通折扣没有此种限制。支配地位企业往往会使用产品折扣实现同等交易的价格差异，以此来排挤竞争者。如果售价低于成本则可构成掠夺性定价，高于成本的则构成价格歧视。但网络经济下折扣类的降价行已成为一种行业惯例，是企业通行的商业模式，往往是为了应对竞争，这与传统经济折扣降价的限制竞争效果不同。折扣类价格歧视通常仅在极少的情形下才构成限制竞争，比如忠实折扣，这是另外一种特殊的利用价格差异限制竞争的模式。忠实折扣一般存在于上下游市场，用来纵向锁定客户，最终限制竞争，著名的案例是英特尔忠实折扣案。忠实折扣这一类型的价格歧视往往导致限制竞争的效果，是反垄断调查重点关注目标，而其他情形下的折扣类价格歧视通常是一种应对竞争的价格策略，需要合理看待。

（二）多重价格体系定价模式

网络经济下多重定价体系有其合理性一面，并且成为一种定价策略和商业模式。因此反垄断调查对此种价格歧视要慎重对待。多重价格体系的定价就其行为模式而言属于典型的价格歧视，但分析其竞争效果则不具破坏性，甚至有益于经济、社会的发展。以电信业为例，随着市场竞争的日益激烈，在电信资费层面，电信运营商的通过品牌差异实施差别定价；中国网通建立了“情传万家”服务品牌。虽然从技术成本上这些产品和服务的成本差异并不大，但是却最大程度地满足了客户需求，提高了社会福利。在宽带接入市场也存在价格歧视行为，最具代表性的是2011年发改委调查中国电信、联通垄断案。据报道，在中国互联网的宽带接入业务中，中国电信和中国联通基本形成垄断格局。中国电信把高带宽接入用户分为两类，并实施差异巨大的价格结算。第一类用户的费用一般高达100万元/G/月，第二类用户的费用则一般只有25万至42万/G/月，有的甚至低至10万元/G/月[5]。因此中国电信涉嫌滥用市场支配地位实施违法价格歧视行为，以增加竞争对手的带宽接入成本，遏制竞争对手，以稳固自身在宽带接入市场上的垄断地位。

（三）标准竞争与滥用知识产权

知识产权可能成为价格歧视的工具，“标准”的竞争已经成为网络经济下企业竞争的主要形态，参与标准的制定已成为网络经济下企业构建核心竞争力的重要途径。标准的竞争导致其产品的定价展现出极为复杂的一面。在商业实践中，尤其以专利为基础知识产权标准的制定，已经成为网络经济竞争的重点。网络经济对于通信等技术要求很高，其中专利技术是企业经营的关键因素。以手机等通讯产品的“标准必要专利（SEP）”为例， 当某一专利技术成为必要专利被选入标准后，参与该行业竞争的产品制造商、服务商就必须提供符合该标准的商品和服务。这种标准带来的封锁效应与专利权具有的法定垄断属性相結合，就形成市场的垄断性，其他经营者如果未得到该专利的许可，将有可能被赶出该市场。因此标准的垄断者滥用知识产权阻碍或限制竞争成为近期反垄断调查的重点。比如美国IDC对华为的专利费价格歧视案件，IDC滥用其在移动通信技术领域的市场支配地位，对华为公司收取远高于其他人的许可费率。广东省高级人民法院对该案作出终审判决，判定美国IDC构成垄断并赔偿。此外，美国高通公司作为全球最大的无线终端处理器、芯片生产商以及数千项无线通信标准专利的持有者，也因在中国的多项违法行为被中国国家发展和改革委员会认定构成垄断，处60多亿元的罚款[7]。针对滥用知识产权的垄断行为，国家工商总局近期正式出台了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》。知识产权虽然是被保护的权利，但在竞损害竞争层面也应该受到一定限制，尤其是滥用知识产权进行价格歧视等，对网络经济造成很多不利影响。

参考文献：

〔1〕王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011. 219.

〔2〕张小强.网络经济的反垄断法规制[M].北京：法律出版社，2007.25.

〔3〕陈洁.网络经济下的价格歧视策略[J].中国经济问题，2003，（1）.

〔4〕黄璐.网络经济时代价格体系的新发展[J].价格理论与实践，2002，（11）.

〔5〕程士华，南婷.中国电信为何遭遇反垄断调查.[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/fortune/2011-11/11/c_122264687.htm.

〔6〕张昕竹.电信业如何反垄断？[EB/OL].http：//www.cnii.com.cn/wlkb/rmydb/content/2012-01/18/content_951021.htm.

〔7〕宁立志，周围.专利许可中差异化许可价格的反垄断法分析[J].法商研究，2014，（4）.

（责任编辑 徐阳）