守成与创新：“错误出生”的侵权责任建构

旦正措

摘 要：“错误出生”是指医务人员未尽充分注意义务，导致患有先天残疾的婴儿出生。“错误出生”起源于美国，但后来逐渐得到大多数国家的认可。“错误出生”在我国出现较晚，但在理论和实践中就一直争论不休。我们是否借鉴国外的经验，又应该如何解决我国“错误出生”问题，都值得我们进行深入研究。

关键词：“错误出生”；产前检查；侵权责任；告知义务

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）10-0097-03

一、“错误出生”问题之提出

（一）相關案例

案例一：2010年1月30日，李某在重庆市城口县某医院产下一名左手掌先天性缺失女婴陈某某。而在这之前，李某在该院先后做了五次产前检查，均显示正常。李某夫妇以医院的《医疗机构执业许可证》未按规定进行效验，并且在诊疗护理过程中未尽到法定告知义务为由诉诸法院，请求各项赔偿26万，被法院驳回。案例二：2010年4月12日，曾某在广东佛山市南海区妇幼保健院产下一名缺左脚缺的男婴，而直到产前7小时，医院才告知曾某胎儿的情况。之前总共9次产前系统检查，其中4次是B超检查，医生都没有告知孩子可能畸形。2010年7月8日，广东省佛山市南海区人民法院对这起备受关注的“产检门”案件作出一审宣判，判决医院承担20%的赔偿责任，赔付原告各项损失88549.4元，并支付精神损失费30000元，合计118549.4元。上述两个案例中，都是因为医生未尽注意义务，导致了残疾婴儿的降生，但是，在判决的时候，案例一的诉求被法院驳回，案例二的诉求得到了法院的支持。相类似的案件，得到了截然相反的判决，我们禁不住要问，这是为什么？到目前为止，这一类案件在我国仍没有统一的判案标准。办理此类案件的困境在于：一是判案标准不明确，目前国内并没有比较确定的法律对此进行规制；二是当事人不了解此类案件；三是法官意见不统一，因没有法律规定，法官只能够凭着经验进行审判，这是造成了上述两个案例截然不同的主要原因。

（二）“错误出生”之提出

“错误出生”是一个英美法上的概念，在美国的审判实践中被称为“wrongful﹒birth”。在我国，也有和“错误出生”相类似的叫法，如不当出生、产检失误等，是指医务人员未尽相关职责，向父母提供了关于胎儿状况的错误的或不准确的信息，或者没有提供信息，致使父母误以为胎儿没有缺陷，导致患有先天性缺陷的子女得以出生。①大陆法系国家如德国，则倾向于适用违约之诉来解决“错误出生”问题。德国是一个契约高度发达的国家，通常以契约上请求权处理这类案件。在联邦最高法院判决中，法院肯定因医师过失而生出缺陷儿的父母，得依债务不履行请求该医师赔偿抚养此缺陷儿比一般婴儿多出的额外费用，包括财务与劳力之付出。对比西方国家，我国立法发展较晚，国民的法律意识也不够强，对于产前检查的认识还存在误区，导致了“错误出生”之诉在我国出现的时间较晚，问题却比较多。虽然目前我国法院基本上承认了医疗机构应该承担侵权责任，但是，对于审理此类案件应适用哪些法律、责任承担的范围是什么、赔偿的标准又是什么等问题，依然没有统一的认识。

二、我国引入“错误出生”的必要性

（一）国外的成熟理论和判例

美国自20世纪60年代开始频繁出现“错误出生”案件后，先后经历了1967年Gleitman案的否定，到1973年Roe案中，联邦最高法院确认了妇女享有堕胎的权利，再到1995年的Grecov案中，法院对“错误出生”作出了进一步详细的规定，包括子女不可提起错误生命之损害赔偿、母亲可提起“错误出生”之损害赔偿、母亲可请求损害赔偿的范围等，从实践中确立了一套成熟的判例，并促进其理论的发展。大陆法系的国家，如德国和法国，也都在判例上确认了“错误出生”之诉，但是，他们倾向于适用违约之诉来解决此类案件。我国台湾地区，承继了德国的传统，在法律上确认了“堕胎罪”，因此，也支持适用违约之诉来解决此类案件。

（二）我国引入“错误出生”的必要性

有关专家指出，我国是出生缺陷高发国家之一，每年有80万到120万名缺陷儿出生，平均每30秒就有一名缺陷儿出生。产前检查，作为我国孕期最主要的检查手段而引起的“错误出生”案件，越来越受到人们的关注。

1.应该以什么理由进行起诉？案例一中，李某夫妇以医院的《医疗机构执业许可证》未按规定进行效验，并且在诊疗护理过程中未尽到法定告知义务为由诉诸法院，案例二中曾某夫妇以医院未认真履行职责，侵犯了自己的知情权和生育选择权为由起诉。首先，在一个普通人的认知中，自己为了避免残疾婴儿的出生到医院进行检查，结果还是生下了残疾婴儿，医院应该负有责任。其次，医院应该负什么责任？是未尽注意义务，还是未尽告知义务，或者是操作不当？这些都是需要在个案中进行分析的。最后，诉因就在确定了医院的责任之后，才能够找出来。一般而言，“错误出生”案件中，以知情权和优生优育权收受侵犯为由起诉的居多。

2.所谓的“尽到了通常的注意义务和告知义务”的标准是指什么？在我国《母婴保健法》、《产前诊断技术管理办法》等法律中，确定了医务人员的告知义务和注意义务，但是，怎么样才算是尽到了告知义务和注意义务，并没有具体的规定。比如告知义务，是应该检查前还是检查后告知，告知的依据是什么，告知时是否能够确定胎儿父母已经明白告知内容？而注意义务也是同样的道理，这些都需要法律进行完善。

3.“现有的医疗条件”的标准是什么？按照我国《医院分级管理标准》，医院共分3级10等。在这些医院中，医疗水平应该以什么作为标准来衡量，难道就是医院的等级吗？如果某家医院的设备陈旧，导致了“错误出生”应该怎么处理？相反，某医院刚刚购进了一批超过其医院等级的先进设备，也导致了“错误出生”的出现，又该如何解决？我国法律对此也没有进行明确规定。

4.医务人员所尽义务的标准是否一成不变？在讨论“错误出生”案件中医务人员的注意义务时，我们必须要知道，医务人员进行一次检查和进行了多次检查，所适用的标准是否一样？在案例一和案例三中，医生均进行了多次的产前检查，那么，前面一次的正常是否能够决定后面一次的检查也是正常呢？这显然是不能的。每一次检查，医生的经验、医生的状态、机器的状态等都会影响到检查结果。所以，多次检查之后，对于医生的注意义务的要求应该比只检查一次的要高。

三、“错误出生”的立法论基础

引入国外的“错误出生”理论，并借鉴其成功的判例和立法，制定出符合我国国情的“错误出生”法律，不仅是完善我国立法的需要，现实中也存在着相关的立法基础。

（一）相关理论基础

自20世纪60年代“错误出生”案件在美国频繁出现之后，英美法系国家就开始关注此类案件。美国自1973年的Roe﹒v﹒Wade案，联邦最高法院确认了妇女享有堕胎的权利之后，在判例上承认了这类案件的侵权救济。英国、加拿大、澳大利亚等其他英美法系国家对判例基本上都持肯定态度，但在损害赔偿的范围上存在争议。我国台湾地区否认了“错误出生”案件的侵權性质，认为原告仅可以请求被告承担合同法上的损害赔偿责任。台湾士林法院在1995年的一则判决中，认定被告医院与原告之间成立医疗合同，被告医院应负善良管理人的注意义务，就其医师的过失与自己的过失负同一责任，应依不完全给付债务不履行规定，负损害赔偿责任。②我国地区法院一般认为应当以侵权来处理此类案件，比如案例二就以侵权为由做出了生效判决。其次，我国的“错误出生”案件也有以违约作出判决的例子，如1997年高邮市的徐某案，法院经审理认为：“被告高邮市妇幼保健所在履行保健合同义务中，做B超检查时未能正确履行合同，应承担违约责任。”但是我国一般不主张在违约之诉中请求精神损害赔偿，如王利明先生认为，在违约中原则上不应适用精神损害赔偿。

（二）相关立法之准备

国外对于“错误出生”案件，大都有了比较成熟判例和立法予以支撑。在我国，其实也有相关立法上的规定。

1.权利方面。一是关于知情权的规定。《侵权责任法》第55条中规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。”《母婴保健法》第18条规定：“经产前诊断……医师应当向夫妻双方说明情况。”《母婴保健法实施办法》第4条规定：“公民享有母婴保健的知情选择权。”《产前诊断技术管理办法》第16条“对一般孕妇实施产前筛查以及应用产前诊断技术坚持知情选择”、第18条“……医务人员应当对当事人介绍有关知识，给予咨询和指导”、第23条“对于产前诊断技术及诊断结果，经治医师应本着科学、负责的态度，向孕妇或家属告知技术的安全性、有效性和风险性”等等，都对胎儿父母的知情权予以规定。二是优生优育权，即生育自由权、堕胎选择权等。首先，公民拥有生育的自由，也有不生育的自由。《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利。”《妇女权益保障法》第47条规定：“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”这说明，国家鼓励优生优育，并保护公民在这方面的权利，这也是颁布《母婴保健法》等相关法律的基础。

2.义务方面。我国相关法律规定，在进行产前检查和诊断时，医务人员和医院对孕妇负有义务。一是告知义务。《侵权责任法》第55条、《产前诊断技术管理办法》等法律都对此进行了规定。二是诊疗义务。医务人员在对孕妇进行产前检查时，其职业的特殊性，决定了他们必须对胎儿进行全面细致的检查。因为检查过程中医务人员没有尽到相关义务，而导致残疾婴儿的降生，那么就必须承担赔偿责任。《母婴保健法》、《产前诊断技术管理办法》等法律，对此进行了规定。三是责任承担。《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”第54还规定：“……医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”

四、“错误出生”之立法探析

我国目前已经有了理论和立法上的基础，并且有国外的理论和判例可以借鉴，制定适合我国国情的“错误出生”法律，时机已经成熟。但是，对于这法律的设立，还需要注意以下几个问题。

（一）理念辨析

“错误出生”案件因其多发生在医疗机构与孕妇之间，并且在案件审理中，也常常用到与医疗事故相关的法律，所以，“错误出生”应该属于医疗纠纷案件。但是，根据我国《医疗事故处理条例》第2条对医疗事故的界定，“错误出生”又不属于严格意义上的医疗事故。因为医院既没有造成产妇的人身损害，也没有造成对婴儿的人身损害，只是因其产检失误，让孕妇失去了堕胎的机会。所以，只从医疗损害的角度，设立“错误出生”的法律显然不合适。而从侵权法的角度，显然比较合适。侵权法中设立了医疗损害的专章，以此为基础，追究医疗机构的医疗损害侵权责任显然更加合适。医疗机构侵犯了孕妇的知情权和优生优育权，导致了残疾婴儿的出生，就应该为此承担侵权责任。所以，设立一部关于《侵权法》第七章的“错误出生”法律解释，显然能够更好地解决此类纠纷。

（二）归责原则

医疗损害案件的举证一般都适用过错责任推定，“错误出生”案件也不应该例外。“错误出生”虽然不属于严格意义上的医疗事故，但是，结合《侵权责任法》第54条和《医疗事故处理条例》第2条的规定，应该可以认定过错责任推定的适用。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。所以，“错误出生”应该有医疗机构承担举证责任。

随着科技的进步和人们认识的提高，产前检查越来越受到孕期家庭的关注。“错误出生”案件在我国越来越多，究竟能否建构出我国自己的“错误出生”法律，这样做是否能够起到抑制“错误出生”的作用，这些还是需要我们继续进行深入探讨。

注 释：

①毛彦.错误出生之诉的法律问题分析.江南大学学报（人文社会科学版），2009，（4）.

②王泽鉴.王泽鉴法学全集（第14卷）[M].北京：中国国政法大学出版社，2003.185—186.

参考文献：

〔1〕毛彦.错误出生之诉的法律分析[J].江南大学学报（人文社会科学版），2009，（4）.

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〔11〕王泽鉴.侵权行为法（第1册）[M].中国政法大学出版社，2001.

〔12〕（德）克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（上）[M].法律出版社，2004.

（责任编辑 徐阳）