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我国专家辅助人制度之完善

2015-11-12吕中伟

河南财经政法大学学报 2015年2期
关键词:鉴定人出庭证人

吕中伟

(西南政法大学法学院,重庆401120)

我国专家辅助人制度之完善

吕中伟

(西南政法大学法学院,重庆401120)

新修订的民事诉讼法确立了专家辅助人制度,该制度的设立为更好处理专业性较强的案件提供了新的思路。但由于立法过于简陋,给具体实践操作带来了种种难题和不稳定性。为了使该制度更好地落到实处,发挥其应有的积极作用,有必要就如何进一步完善我国的专家辅助人制度进行深入细致的分析。通过专家辅助人制度产生的实践背景、基本概念以及其与相近概念的比较;结合专家辅助人制度的立法现状以及在我国司法实践中的运用,分析了该制度存在的种种问题。对域外相关制度进行了解读与评价,通过对比分析不同法系国家的制度,强调日本的诉讼辅佐人于我国有较强的借鉴意义。进而,从专家辅助人的诉讼地位、资格认定、参诉程序、权利义务以及意见采信等方面来完善专家辅助人制度。

专家辅助人;鉴定人;诉讼地位

科技时代的当今,专业知识全面渗入日常生活,其中包括日常的纠纷。专业的意见在判断纠纷中孰是孰非举足轻重。2013年新修订的民事诉讼法确立了专家辅助人制度,该制度的设立为更好处理上述专业性较强的案件提供了新的思路。但由于我国在立法上对于该制度语焉不详,没有进行全面、系统的规定,给具体实践操作带了种种难题和不稳定性。完善专家辅助人制度,有助于弥补法官和当事人在涉及专业领域诉讼时的知识不足。

一、从案例出发

(一)王某诉某医院医疗纠纷案[1]

2013年11月25日,B市H区法院开庭审理王某诉某医院医疗纠纷一案。医院是否存在医疗过错是双方当事人争议的焦点,在当事人申请下法院委托鉴定机构进行了司法鉴定,鉴定意见认为应由医院方承担相应的过错责任。对于该鉴定意见医院方不予认可并且提出了大量涉及到医学专业知识的异议。为了更好地查明案件事实真相,审理法院决定以召开听证会的形式聘请医学专家出庭发表意见。

当日下午,在听证会开始前,合议庭成员先在会议室与专家召开了简单的碰头会,出示了本案的相关证据。在接下来进行的听证会上,首先由王某与医院分别就鉴定意见发表了自己的看法,然后法官对于主要争议点进行了概括,最后由3名医学专家就争议部分发表专业意见。此外,在听证会将要结束的时候,合议庭让当事人回避之后,主审法官又单独就医学专业问题和专家们进行了探讨,并指示专家随后出具相关书面意见交予法院留存参考。

(二)案件折射制度之困境

上述案例为法院在新修订民事诉讼法施行后,首次运用专家辅助人制度处理具体案件的司法实践,折射出的一个共通问题就是在各地法院适用专家辅助人制度处理案件时各行其是,缺乏一个规范的制度设计。案例中,法院另辟蹊径,采取“专家听证”模式将专家辅助人制度应用于具体案件审理,但该模式也存在不少的争议,细观听证会的过程,从专家辅助人的选任,到意见的采信,以至于对专家辅助人的身份予以保密的做法,都值得在理论上予以探讨,予以扬弃。不单是新修订民事诉讼法明确专家辅助人制度之后,近十年来关于专家出庭就相关专业问题提供意见的司法实践不一而足,且存在各行其是、乱象丛生的特点。专家辅助人制度的构建是追随司法实践对此所体现的实然性做法还是按照我国司法制度框架下进行应然性规范?[2]

二、专家辅助人制度概览

(一)专家辅助人制度之背景

在科技时代的大背景下,民事纠纷中开始出现越来越多的专业问题,这极大地增加了该类型案件的审理难度。当审理的法官面对这些深奥复杂的专业问题时,为了查明相关事实并进而做出正确的判断,就需要有专业人士提供相应的帮助或解答[3]。

虽然我国已建立了鉴定人制度,以期能解决司法实践中涉及相关专业问题而引起的争议。但实践中,鉴定人制度开始出现当事人满意度低、重复鉴定率高、法院盲目采信等诸多问题,以重庆市三级法院为例,在2010年受理的786件医疗纠纷案件中[4]:

初次鉴定重新鉴定当事人申请62.34%31.90%法院准许59.41%10.31%法院采信53.67%7.16%当事人认可20.98%6.32%

如图所示,主要反映了三个问题:第一,由于医疗纠纷案件的争议焦点往往是医疗技术问题,故当事人申请进行医学类司法鉴定的比例极大,达到62.34%(初次),体现了此类案件处理过程中,亟需专家提供专业意见以辅助各方了解案件事实。第二,很多时候“法官对于鉴定意见的权威深信不疑,奉行拿来主义,直接作为定案的依据予以采用。”[5]在法院准许的司法鉴定中,无论是初次还是重新鉴定,法院采信鉴定意见的比例都非常高(初次鉴定是59.41%的案件进行鉴定,采信了53.67%;重新鉴定为10.31%的案件进行鉴定,采信了7.16%),几乎是对所有鉴定意见不容置疑得予以采信。第三,当事人对于鉴定意见的认可度极低,初次鉴定认可度仅为20.98%,因而申请重新鉴定率达到初次鉴定的一半以上(初次鉴定申请率62.34%,重新鉴定申请率31.90%),但由于重新鉴定一般要求原有鉴定存在重大程序性违法或者鉴定人本身资质有瑕疵,也使得重新鉴定申请在司法实践中较少能获得法庭准许。

“制度形成的逻辑,并不如后来学者构建的那样是共时性的,而更多是历史性的。制度的发生、形成和确立都在时间流逝中完成,在无数人的历史活动中形成。”[6]可以说我国的鉴定制度还存在着很多不足,特别是根据审判实践中反馈回来的信息来看:鉴定意见一家独大,垄断专业问题的话语权,当事人的诉讼基本权利得不到保障,由于鉴定人极低的出庭率而导致鉴定意见的质证落不到实处,缺少对鉴定意见的有效质证和限制等等。必须要有其他的方式能够使专家进入法庭,帮助当事人及法庭认清案件事实,对鉴定制度的不足提供有力补充,建立专家辅助人制度是解决上述司法难题的有效途径。

(二)专家辅助人概念之厘定

需要明确的是专家辅助人并不是一个法律称谓,即它并非在法律条文中直接体现(法条将其表述为“有专门知识的人”),它是我国学界所采用的一个通说。《布莱克法律词典》将“专家”解释为:“经过某一学科科学教育的人,或者掌握了从实践经验中所获取的特别或专有知识的人。”[7]在国内,现代汉语将其定义为:“在学术、技艺等方面有专门研究或特长的人”[8]。而作为限定词的“辅助人”,意为提供辅佐帮助的人,强调的是其辅助的地位,是对于现有鉴定制度的一种补充。综上所述,对于专家辅助人,我们大致可以将其定义为:在科学、技术等专业领域内从事研究或者实务工作,能够凭借其自身拥有的专业知识、专门技能或实践经验对案件所涉及的专门性问题进行合理解释与说明,经当事人申请和法院通知,辅佐帮助当事人参与诉讼,进行法庭质证,从专业角度发表专业意见的人。

(三)专家辅助人与相近概念的比较分析

目前,专家辅助人的诉讼角色还是一个比较模糊的概念,根据新修订民事诉讼法第79条的法律条文,专家辅助人可以就鉴定人的鉴定意见提出意见,其诉讼地位明显不同于鉴定人或者证人;同时又规定可以单就专业问题发表意见,似乎又使专家辅助人具备了类似于鉴定人或者证人的功能。虽然专家辅助人与证人和鉴定人存在着很多共通的地方,但显然他们之间又存在明显的区别,只有准确厘清他们之间的区别,才能对其所扮演的诉讼角色有一个清晰认识,这是完善专家辅助人制度的切入点。

1.专家辅助人与证人。

证人是指了解案件真实情况而被通知到案做证的诉讼当事人之外的人[9],证人证言的效力在法律上有明确规定,能直接作为定案依据;而专家辅助人的意见不属于证据范畴,其效力与性质法律上没有明确的规定,只是就专业问题或者鉴定意见的个人看法,辅助当事人对鉴定意见进行质证,解答法庭对于相关专业问题的困惑,为法官的自由心证提供参考。证人之所以参与诉讼,是因为其亲历了案件或者了解案情经过,对于证人,只要求可以正确表达自己的意志即可;而专家辅助人则恰恰相反,要求其具有极高的专业知识和丰富的经验,能对相关专业问题做出准确的解释,至于与案件是否有密切联系在所不问。这也说明证人是无可取代的,不是可以由当事人做出选择的,但是专家辅助人却不是固定的,既可以被选择,也可以被更换。证人除了出庭作证并接受讯问,并没有过多的主动性,他只需要在法庭和双方的当事人的要求下,就其所见所闻如实陈述即可;专家辅助人不但可以对专业问题发表意见,对于鉴定意见同样可以提出意见,必要时甚可对鉴定人进行询问乃至于与其辩论,体现了更强的主动参与性。我国的专家辅助人绝不能与专家证人等同,其在诉讼中有着独特的角色。

2.专家辅助人与鉴定人。

二者虽然具有一定的相似性,但他们大致是对立多于联合的关系,这种“鉴定人——专家辅助人”的二元专家意见制度,是民诉鉴定制度从单一主体向复合多样发展的过程,是基于司法实践所做出的重大变革[10]。

具体来说,与证人证言一样,鉴定意见也是法定的证据种类之一,因此将其作为认定案件事实的依据是有明确的法律规定的,且由于我国法官在长期的审判活动中对于鉴定意见权威性的深信不疑[11],它在之前的司法实践中成为一种对专门性事实的预先裁决。相比而言专家辅助人没有这么强势的证明力和约束力,作为法官审查鉴定意见及对相关专业问题的参考,他体现的是弥补当事人专业能力的不足,更有利于法官了解案件,平衡一下这种专业认知上的巨大失衡。

在启动程序上,根据《民事诉讼法》第76条至第78条关于鉴定人制度的规定来分析,鉴定程序的启动采取以当事人申请为主,法院职权确定为辅的方式。此外,鉴定人的确认程序为:“如果是当事人申请鉴定的,由双方当事人共同协商鉴定人;协商不成的,才由人民法院指定”[12],基本上也是采取以当事人协商确定鉴定人为主,以人民法院职权确定为辅的方式。专家辅助人的申请权由当事人独有,且无需双方当事人协商,并且人民法院虽然对于专家辅助人能否出庭具有决定权,但不能依职权对专家辅助人予以指定。

三、我国专家辅助人制度的立法现状及不足

(一)我国专家辅助人制度之立法现状

2001年最高人民法院就规定:“……具有专门知识的人可以对鉴定人进行询问。”①见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条(2001年12月6日最高人民法院审判委员会1201次会议通过)。对于该规定中之“有专门知识的人”,学界存在“专家证人”和“专家辅助人”两种观点的争论[13]。2009年,最高人民法院公开承认中国法院已经实行了专家证人制度①参见2011年4月12日最高人民法院关于印发《中国法院知识产权司法保护状况(2010年)》的通知(法[2011]154号)。。这种争论也直接影响了“有专门知识的人”在审判实践操作中所应遵循的程序和规则的确定,进而影响民事诉讼法施行的效果。

《民事诉讼法》第79条明确规定了专家辅助人出庭制度。但是该条文对专家辅助人的规定依然十分简约,具体如何才能在司法实践中让专家辅助人制度有效运转,欠缺相关程序设计。从司法审判之现实可操作性角度出发,该条文仅仅具有宣示性意义[14]。的确,随着相关司法解释的出台,我们有理由相信在未来该制度会得到不断地充实完善,但是,很多问题毕竟现在还未有定论,立法者似乎也留给了大家一个充分讨论,集思广益的机会,笔者认为有必要就如何完善专家辅助人制度,使之更好地运用于审判实践中,而进行相关的深入研究和讨论,对相关问题予以必要的澄清。

(二)现有专家辅助人制度之不足

1.专家辅助人诉讼地位不明。

前文已经就专家辅助人与相关概念进行了比较分析,我国的专家辅助人的角色定位与证人及鉴定人都不尽相同,各自有各自的特殊诉讼角色。专家辅助人处于一个怎样的诉讼地位呢?这不仅关乎专家辅助人在诉讼中的基本权利义务,同时也是该制度构建的基本要素之一。虽然专家意见不是法定的证据种类,不能直接拿来作为定案的依据,但其对弄清涉及专业问题的案情以及法官的自由心证无疑都有非常重要的影响。而审判实务中由于法律规定的不明确,造成了许多的混乱,以致发生过开庭审理时,专家辅助人与诉讼代理人坐在一起,对方当事人因此提出严正抗议,认为专家辅助人无权上座。关于座位设置的不同意见,也折射出了现有法律对专家辅助人诉讼地位的模糊立场。

诉讼地位的不明确不仅给当事人造成了困惑与争议,并且各地法院在运用专家辅助人制度的时候也并不统一,有的法院将其作为专家证人,有的法院将其作为技术顾问。案例中B市H区法院则似乎偏向于将其作为专家陪审员使用,因为其并非由双方当事人提出申请,而由海淀区人民法院自己筛选并邀请到庭,在专家听证会前私下也和主审法官有过合议。司法实践如此混乱,亟需对专家辅助人有一个明确定位,无论是对于该制度的整体完善还是实际效果,这都是一个根本前提。

2.专家辅助人资质界定不清。

专家辅助人在民事诉讼法的法条中的表述为“有专门知识的人”,由当事人申请并经人民法院通知出庭参与诉讼,人民法院拥有专家辅助人出庭的最终决定权。但是却并没有提到法院如何对专家辅助人出庭的合理性予以审查认可,更没有明确规定专家辅助人应具有哪些资质或条件,仅仅具有专门知识一个条件显然还不能解决实践中的资格认定问题[15]。以本文案例为例,三位专家均来自于B市医学会。显然,在司法实践中,许多的法院采取了自己制定的一些标准,并且这些标准往往比较严苛,甚至有些法院就是参照鉴定人的标准,在鉴定机构或者一些专业协会中选择。

客观地讲,审判实务中之所以要以高标准严要求对专家辅助人进行限制,也是希望能够让每一个走上法庭的专家辅助人都是专业素质高、实践能力强的合格专家。在制度背景下,司法鉴定人日益强化适用严格资质标准,同为服务于法庭审判的专业人员,法院对专家辅助人的要求,事实上是受到共性因素地强势引导[16]。毫无疑问,这种标准忽视了在特殊领域技术经验的重要性,在各地发展极不均衡的情况下,标准的过于严苛会导致在一定领域内根本无法找到适格的专家辅助人出庭,或者是由少数的专家掌握了某一专业领域的话语权,一旦这些专家形成一个利益共同体,将极大影响他们在庭上发表意见时的客观中立性。

3.完整的参诉程序之缺失。

民事诉讼法规定的专家辅助人参诉程序为由当事人申请人民法院决定并通知专家辅助人出庭,法院享有最终决定权,当事人只享有申请权。作为一个程序法上的制度,仅有一条法律条文的规定,没有具体的参诉程序设计,很难保障该制度能在司法实践中得到切实有效的实施。司法实践中的乱象丛生提醒我们,必须明确专家辅助人的申请选任以及参诉流程,做出统一的规定,既不让各方当事人困惑于该制度的正确运转流程,也避免各级法院各自为政,滥用该项制度。就专家辅助人制度具体设计而言,我们不能简单地让其效仿某项制度的程序设计,而应结合其自身特点,对比域内域外、相似相近的制度设计,予以适当的扬弃,设计出一个完整且符合我国司法实际的程序。

4.专家辅助人之权利义务未明。

专家辅助人参加法庭庭审,法律应当赋予他一定的权利,使其充分发挥其应有的作用,对专业问题提供解答,对鉴定人及鉴定意见发表意见,同时也要规定他承担一定的义务,以防止由于他非专业能力的主观过失而给申请方的利益造成损害,妨碍法庭审理案件。目前的立法是一片空白,新修订刑事诉讼法中尚且规定专家辅助人相关问题可以参考鉴定人制度,而民事诉讼法只有一个法条,甚至没有规定可以借鉴的对象,更遑论专家辅助人与鉴定人本就是两个概念,不能混为一谈,要想发挥专家辅助人的作用,自然要体现出与鉴定人的不同之处[17]。

权利的不完善,使得专家辅助人在诉讼时瞻前顾后,发表不出实质性的有效意见;义务的不明确,又容易导致专家辅助人缺乏自律,一味的站在某个利益角度信口开河。我们既要赋予专家辅助人相应的权利,以使该制度不流于形式,让其在专业问题上能起到扭转乾坤,拨云见日之效用。此外一个完善的追责制度也能使专家辅助人规制在一个合理框架内,不因滥用而践踏司法公正。

5.专家辅助人意见采信规则尚待优化。

专家辅助人的意见并不属于证言,不是我国法律所规定的证据,对于其意见的采信当然不能适用质证的相关标准;其次,专家辅助人所发表的意见也不能代替当事人陈述,即使在对鉴定意见发表意见时,其似乎有辅佐当事人质证鉴定意见的作用,但本质上是不能被法庭直接予以采信的。客观地来说,专家辅助人只是帮助当事人理解和认识相关的专业问题,辅佐当事人提出质证意见并与对方展开相互的询问与辩论。其向法庭提出的意见,主要为法官的自由心证提供帮助,使法官能兼听则明。

实践中,很多法官对于专家的意见如何审查显得十分困惑,因为专家辅助人没有一个准确的身份,他们的意见需要审查吗?怎么审查?带着这种困惑很多时候专家意见都流于形式,发表即完,甚至没有形成书面材料以供参考,更不可能在法官的判决书中也无法得到体现,这不仅打击了当事人对于聘请专家辅助人出庭为自己提供辅助的信心,也不利于专家辅助人充分发挥其应有的诉讼功能。这一点其实与前面的问题都是一脉相承的,都是司法实践工作对于立法提出的现实考量。

四、域外专家辅助人相关制度探究

(一)英美法系专家证人制度探微

专家证人制度在普通法系国家有着悠久的历史,其产生大致可以追溯到19世纪的欧洲,经过长时间的发展,逐渐成为了英美法系中一项十分重要的证据制度,在法庭审判的过程中得到了广泛的适用[18]。英国1999年《统一民事诉讼规则》第524条规定:“专家是指在特殊领域具有知识与经验,从而使得他在法庭所陈述的意见能够为法庭所采纳的人。”[19]《美国联邦证据规则》第702条规定:“如果科学、技术或者其他专门知识可以帮助事实裁判者理解证据或对争点作出裁决,那么一个通过其自身的知识、技术、经验、培训或教育而有资格成为专家的人可以以意见的形式作证。”[20]需要强调的是,在英美法系国家专家证据与专家证言视为同一概念,构成了专家证人制度的基础。

专家证人制度具有诸如主体范围的广泛性、主体的当事人化以及浓重的对抗性等特点。在英国,对于专家证人的资格,法律并没有明确的规定,判例也没有提供明确的识别方法[21]。司法实践中,法官对于一个人是否具备提供专家意见的能力具有宽泛的自由裁量权。这种自由裁量权的行使,通常要结合专家证人的知识或技术对于辅助案件事实的认定是否充分、是否与待证事实具有相关性做出判断。在确定专家证人资格时,应当考虑两个重要的因素:其一为对争议所涉及的专业知识的掌握,其二为凭借在该领域中的训练或经验而获得的运用专业知识的能力。美国《联邦证据规则》规定:“任何一个人如果其拥有的科学、技术或其他专门知识能够帮助事实审理者理解证据或对争议的事实作出决定……则可以以意见的形式做证……”[22]。专家可能来自于任何领域,只要他们具备足够的相关专业知识,即使是来自工作中的经验积累,都可以成为专家证人,并且由当事人自由地做出选择,法院无权干涉。从理论上讲,任何人都可能具备成为专家证人出庭参诉的资格[23]。

专家证人制度从诞生起就在英美法系国家得到了大量的适用,在漫长的司法实践过程中,对英美诉讼制度的良好运行助益颇多。它很好得体现了程序正义这一原则,程序的启动、专家证人的传唤、对专家证言的质证等均由双方当事人进行,双方掌握主动权与自由,法官较少干预,体现了当事人主义原则。专家证人制度鲜明的对抗性,既是英美法系司法传统的体现,同时也符合效率原则的要求。为了使自己的观点能够获得法官的青睐,专家证人竭尽全力给对方制造麻烦,质疑对方的观点。通过双方当事人的种种诉讼攻防手段,使得法官能更加有效和准确地发现案件事实真相。英美法系中的专家证人不归属于任何机构或组织,从当事人聘请到辅助当事人参诉,不但保证了当事人的主导地位,而且表现出极高的透明度和公开性,保证了程序公正。

专家证人最广为受到批评的一点就是专家证人在发表意见时无法保持一个中立的立场,为了追求己方当事人诉讼效果的最优化,有时候甚至刻意回避事实,掩盖真相[24]。这要从两个方面予以分析:其一,英美法系在庭审时采取当事人主义模式,鼓励或者遵循当事人对抗模式,让当事人成为庭审的主导者,法官只是处于一个消极的评判地位,对抗必然带来的就是针锋相对,各方都以维护己方的诉讼主张为首要任务,必须要有明确的立场;其二,雇佣关系决定了当事人和专家证人之间是利益协同体的关系,所谓一荣俱荣一损俱损,任何不利于己方的诉讼后果都将可能导致当事人败诉,高昂的专家聘请费用难以兑现,在利益的驱使下,专家辅助人没有理由不偏袒己方,为雇主谋取利益。专家辅助人的产生和发展的确受到专家证人的重要影响,但显然不能将二者混为一谈,或者简单的复制模仿。专家辅助人在诉讼中的一切活动以鉴定意见和专业问题为主导,通过解释专业问题以及质证鉴定意见来实现自己的价值。而专家证人则具有双重的功能,在诉讼过程中,不仅是就专业问题作出解答或者阐述,而且还要帮助当事人说服法官,引导法官对专业问题的看法向有利于己方的方向发展[25]。作为我国鉴定制度很好的补充与限制,如再设置一个迥异于我国法律传统的专家证人制度,显得画蛇添足,多此一举,不符合法律规则创设的内在逻辑。

显然,英美法系专家证人属于民事诉讼中的证人这一范畴,尽管他并不算是通常意义上的事实证人,是一种特殊的存在。而就我国的司法传统来讲,禁止证人发表意见证言,只能如实陈述其亲身经历或所见的案件事实,这有点类似于英美法系中的事实证人。因此,如果借鉴专家证人制度来对我国的专家辅助人制度进行构建,它势必导致“概念称谓上的混乱,理解上的不统一”[26],极大阻碍该制度的正常运行。

(二)日本诉讼辅佐人制度探微

诉讼辅佐人是指“随同当事人、辅助参加人或诉讼代理人在期日中一起出庭,并对这些人的陈述予以补充的人。”[27]日本《民事诉讼法》第60条第1款规定:“当事人或者诉讼代理人在审理法官的批准下,可以偕同辅助人一起出庭参诉。”此条还规定“如果当事人或者他的诉讼代理人不及时的更正或者撤销辅佐人的发言,则该辅佐人的陈述将被视为是当事人或其诉讼代理人自己所作的陈述。”[28]由此可见该制度辅佐性是主要特点,诉讼辅佐人依附于当事人,不能独立存在,更不能代替当事人本人出庭,这与我国专家辅助人的特点惊人的一致。在日本,虽然对于诉讼辅佐人的资格并没有做出明确的限制,但仍然规定法庭拥有决定一个人能否以诉讼辅佐人的身份到庭参诉的权利[29]。日本之所以采取较为宽泛的资格条件,一方面是因为该制度不仅针对缺乏专业知识的当事人,还包括帮助老弱病残等弱势群体。另一方面,由于“辅佐人不是为自己诉讼的人,所以不需要具有诉讼能力。”[30]故即使涉及到提供专业知识时,也对学历和教育背景没有要求,无需经过统一登记注册,通常情况,只要在该领域属于专业人士即可。

尽管提供专业意见解决案件争议只是日本诉讼辅佐人的功能之一,其角色也不能与专家辅助人划等号,但鉴于在司法实践中,大量的专业问题确实因为诉讼辅佐人的加入而得以解决,在如何设计专业纠纷解决机制这一问题上为其他法律提供了很好的启示。相比于大陆法系的鉴定人制度,诉讼辅助人不是完全中立的,他的依附性导致他必然具有一定的倾向性,我们可以要求其所发表的观点尽量客观真实,但无法禁止其观点对己方当事人的维护以及偏向。他的加入形成了对鉴定人的冲击,极大得提升了当事人的诉讼能力,这当然是一种进步和完善,有助于审理案件的法官能够“兼听则明”,更加明晰案件的事实真相。不过他并未与鉴定人形成过多对抗,这点有别于我国的专家辅助人制度。实际上,专家辅助人在我国主要有两个作用,既要对专业问题发表意见,同时也要对出庭的鉴定人及其鉴定意见进行质证。比较而言,日本的诉讼辅佐人主要还是一个发表专业观点、阐述事实理由的角色,不具备监督职能。这也是我国专家辅助人制度在吸收其他法系优点之后,在日本诉讼辅佐人制度基础上所获得的进步。

五、完善我国专家辅助人制度之路径

专家辅助人制度的具体操作应该从专家辅助人的诉讼地位、资格认定、参诉程序、权利义务以及意见采信这几个方面进行完善:

(一)明确鉴定人和专家辅助人双轨的专家意见制度

《民事诉讼法》第79条明确规定:专家辅助人的职能分为两个方面:一是就鉴定意见发表专业意见,更好地进行证据质证,监督鉴定意见,限制鉴定制度的超职权趋势,保护当事人的诉讼权利;二为可以单独就某一专业问题发表意见,而无需申请司法鉴定,促使专业意见更加多元化和全面化。由于鉴定人由法院选择,其并不归属于任何一方当事人,其所出具的鉴定意见应秉承着客观中立的宗旨,而专家辅助人是由一方当事人所聘请的,他自然会具有一定的倾向性[31]。

在我国目前所构建的二元专家体系中,专家辅助人仍然是居于次要地位,强调的是一种对鉴定意见的监督和辅佐当事人。一方面,专家辅助人制度是建立在补充鉴定人制度基础上的,专家辅助人是立足于制约鉴定人,使得法官能做到兼听则明,不偏不倚;另一方面,辅佐当事人参诉,强调的是对于己方当事人提供专业技术支持,其发表意见仅限于专业领域。所以,专家辅助人的地位应该也只能处于补充地位,从属于某一方当事人阵营,辅助当事人进行相关涉及专业领域的诉讼活动,维护当事人的利益。

专家辅助人不可避免地具有立场或者说是倾向性,这也解答了案例一中双方当事人对于专家辅助人倾向性的争议。其在法庭上发表的专业意见必然会有选择性地运用专业知识和专业经验,尽量向法庭陈述有利于己方当事人的观点。同专家证人一样必将成为该制度为人诟病的一点,持消极看法的人会认为具有倾向性的专家辅助人会使得法庭对于专业问题的辨别更加困难。而笔者认为这种看法未免过于夸大其词,其实专家辅助人的倾向性与其发表观点的客观真实性并不矛盾,专家辅助人之所以作为鉴定人制度的补充加入到现有民事诉讼中来,一个很大的亮点就在于他是服务于己方当事人的,而非服务于整个法庭,是强化当事人诉权的有效形式。更遑论双方当事人都有聘请专家辅助人的权利,双方专家的交锋才会使得专业问题越辩越明。

(二)专家辅助人资格认定之灵活化

对于我国专家辅助人的资格条件,相比于鉴定人较为严苛的认定标准,笔者建议采用开放式、宽松的条件,不局限于拥有相关学识、职称或科研成就的权威专业人士,只要足以辅助当事人对相关专业问题进行阐释即可[32]。现实中,我国的专家一般存在于体制内,或是公安、检察院的鉴定专家,或者是高校的大学教授。专家们若作为专家辅助人出庭,相当于是与鉴定人队伍对抗,而大多数专家是不希望参与“业内对抗”的,若将专家辅助人的资格条件设定的过于严苛,很容易出现无人愿意出庭的尴尬局面。所以,“有专门知识的人”的资格应比鉴定人的范围更为广阔,任何人只要其拥有足够的学识、能力去分辨或阐述相关专业问题,都可以以专家辅助人的身份出庭发表意见,协助控辩双方质证,不一定非要具备鉴定人资格。由于专家辅助人出庭的最终决定权在法院手中,虽然对于专家辅助人的资格没有严格限制,但要审查是否允许其出庭发表意见,也应该有相应的标准:较高的专业结合度使得其对于该专业领域具有令人信服的判断,一定的从业年限可以保证具有足够识别专业问题的实践经验,无犯罪记录及不良道德记录可以保证其所发表的意见真实可靠。若符合以上条件,应算是一名合格的专家辅助人,足以实现法律所要求其体现的价值与作用。具体到法庭考虑案件是否有必要申请专家辅助人到庭以及决定是否准许某位专家辅助人出庭时,对于专家辅助人的资格,由当事人提交书面申请,这份书面申请书应当至少涵盖专家辅助人的学历、从业经历、科研成果、诚信记录等内容,主要起到一个证明该专家辅助人合格的作用。法庭对于专家辅助人资格的审查应当是形式审查而非实质审查,若无明显不符的情形一般都应当允许。

(三)完善专家辅助人参诉的程序设计

1.专家辅助人之申请与选任。

根据民事诉讼法规定,专家辅助人在诉讼中被赋予了两个职能:一是就鉴定意见发表意见,辅佐当事人对鉴定意见进行质证。二是就相关专业问题发表意见,对于案件争议事实在专业方面提供帮助。基于专家辅助人具备两个不同的职能,笔者以为可以相应地将专家辅助人的启动程序也分为两种情况:当案件涉及鉴定制度时,无论是鉴定人出具了鉴定意见,甚或是当事人申请了鉴定人出庭,当事人可申请专家辅助人到庭就鉴定意见质证或者直接向鉴定人提问。当案件未申请鉴定时,当事人可直接申请专家辅助人到庭就相关专业问题发表意见。这两种情况无法一以贯之,故应加以区别对待方能更好地发挥专家辅助人的作用。

当案件涉及鉴定程序时,对于当事人提出的关于专家辅助人出庭的申请,法院应该在符合资格条件的情形下尽可能得予以准许,而不应就是否有必要申请专家辅助人进行审查。若当事人无力聘请专家辅助人时,是否可以由法院主动为其聘请相关专家呢?笔者以为,没有这样做的必要,法律明确规定了专家辅助人是由当事人自行启动,法院只是被动地进行审核。

当案件没有申请司法鉴定时,法律规定当事人可以直接申请专家辅助人出庭,但此时法官应对专家辅助人出庭的必要性进行审查,以避免当事人蓄意地拖延诉讼进程和浪费诉讼资源。这种审查的标准很明确,就是该专业问题是否在案件主审法官的知识水平和理解能力范围之内,法官据此对应地做出同意或者否决专家辅助人出庭的审查意见。需要特别说明的一点,如果同意一方当事人的申请,应立即告知另一方当事人并提示其亦有申请专家辅助人的权利,并且对方当事人应当在合理的期间内提出申请。

当事人申请专家辅助人出庭的期间不能是任意的或者不明确的,笔者认为应当采取明确而灵活的规定。在有鉴定程序的案件中,当事人申请专家辅助人的启动时间至少应该不晚于当事人申请鉴定程序开始的时间,截止到当事人双方收到鉴定意见之后的证据交换日之前,当事人具有权向法院申请专家辅助人出庭的。这样规定的理由是:越早让专家辅助人介入,就越能对鉴定人及其鉴定意见予以限制和监督,也让专家辅助人能够对鉴定意见的质证有一个更充分的准备。若当事人在开庭审理时才因为对鉴定意见的质疑而产生聘请专家辅助人出庭质证的意愿,这时能否予以准许呢?答案是肯定的,此种情形下申请专家辅助人的期间即可适当的延长,以保障当事人能够有充分的时间就鉴定意见的具体内容来确认是否有必要申请专家辅助人。

在没有鉴定意见而直接申请专家辅助人出庭的情形下,当事人申请专家辅助人的启动时间应当在举证期间届满前,因为当事人通过收集证据足以判断出自己是否需要专家辅助人的帮助来就专业问题进行说明。当然这个期间也不是绝对的,比如举证期间未申请但在交换证据时意识到需要专家辅助人,此时也是可以提交申请的。但正式开庭审理日应该是提交专家辅助人出庭申请的最后期限,这主要是为了防止恶意拖延诉讼,避免造成庭审的混乱。

2.专家辅助人之出庭程序。

当案件涉及鉴定程序,法院依法开庭时,当事人偕同专家辅助人一同出席法庭,并与当事人及诉讼代理人共同落座于原告或被告席,无需设置特殊位置。这里需要进一步指出,专家辅助人没有强制隔离的必要,从专家辅助人提供专业意见的客观需要出发,如果他们能够全程旁听案件审理,对案件有一个整体全面的认识,也将更加有助于其发表意见时具有针对性和准确性。在涉及到某些专门性问题时,在审理法官的主持下,专家辅助人可以就专门性问题进行解释,对鉴定意见进行质证,在发表完意见之后,由审理法官进行总结归纳。然后,法官以及双方当事人还可以就某一特定争议点或个别问题向专家辅助人提问。若双方都聘请了专家辅助人,或者在一方聘请专家辅助人,一方申请鉴定人出庭的情形下,专家辅助人之间、专家辅助人与鉴定人之间甚至还可互相提问和争辩,促进不同专业观点的交锋对抗,让审理法官能够兼听则明,从而更好得对专业争议进行判断,认定相关案件事实。最后,当法庭调查结束后,专家辅助人应该退出法庭,不得旁听其他阶段的审理。

专家辅助人发表意见的整个过程应该是在双方当事人及其诉讼代理人的参与下进行,不适宜按照案例中B市H区人民法院的做法,让专家辅助人单独与法官提前开准备会,并让法官在当事人不在场时对其提问,类似的案例还是没有走出过往司法实践中法院解决专业问题的错误做法,专家辅助人出庭应该按照民事诉讼的程序运行,而不是法官私下寻求专业帮助。当案件没有鉴定程序时,一方或者双方的专家辅助人应该先提交一份书面的专家意见,该意见中大致涵盖以下内容:(1)专家辅助人的来历,即是否具有令人信服的专业水平。(2)专家意见的具体内容,包括该结论所依据的具体事实、数据、资料、文献等;得出结论所采用的技术方法及该方法的公认性[33]。(3)专家的声明,承诺对所发表意见的真实性和客观性承担相应的责任。(4)专家的签名。在开庭审理前总结出当事人双方的争议焦点,在提高案件审理效率的同时,也能够促进专家辅助人更为充分地准备相关资料以及观点。因为此时没有鉴定意见,自然不能按照质证程序来引导专家辅助人参诉,而应遵循一种全新而特殊的质询程序。首先,由专家辅助人宣读专业意见,此意见应与专家辅助人之前提交的书面意见保持一致,意见宣读完之后按照先申请方后他方的顺序,依次可以向专家辅助人进行询问,具体可以围绕专家辅助人的专业能力、其发表意见的理由及依据、采取的方法等进行提问。然后,法官在双方当事人询问完之后,也可以就自己疑虑之处或双方存在较大分歧的地方进行提问。最后,当各方提问都结束时,专家辅助人应根据庭审情况对自己的专业意见作出最后的总结陈词,主审法官归纳双方的争议焦点及重大分歧,如有必要,主审法官甚至可以要求双方就焦点问题展开辩论,以此来帮助主审法官作出最接近真相事实的判断。

(四)专家辅助人权利义务之界定

1.专家辅助人之权利。

专家辅助人应具有如下权利:第一,知情权,要实现对于鉴定意见的质证以及询问鉴定人,不论是涉及专业问题的资料还是鉴定过程中的资料专家辅助人都有权查阅,对于鉴定机构所使用的方法、器械、以及具体标准等等的细节问题也有权进行了解。第二,质询权,专家辅助人可从鉴定人的资格、鉴定意见的依据和鉴定程序等方面进行质询。需要进一步指出的是,对于专家辅助人的质证以及询问,若鉴定人出庭则有如实回答的对应义务,否则要承担相应的不利后果。第三,获取报酬权,专家辅助人出庭的相关费用并不作为诉讼费用在当事人之间分担,应由提出申请的一方当事人承担,具体包括交通费、误工费等等。此外,专家辅助人在遭遇非法委托或者违法要求时,可拒绝接受当事人的委托。

2.专家辅助人之义务。

专家辅助人履行如下义务:第一,出庭的义务,接受了当事人的委托并得到法庭允许后,专家辅助人就应按照相关规定出席法庭就相关问题发表意见和提问,并接受法官和双方当事人的询问。第二,客观真实发表意见的义务,专家辅助人对于专业知识的解答应忠实于法律,忠实于事情真相,不得为了帮助当事人赢得诉讼而违背法律规定和科学准则。第三,保密的义务,对于参与案件过程中所知悉的国家秘密、商业秘密及个人隐私,专家辅助人应严格保守秘密。第四,相关回避的义务,专家辅助人不是证人,并不是唯一且不可替代的,所以若涉及应当需要回避的情形,诸如与鉴定人从属于同一机构,是本案的其他类型的诉讼参与人等等,此时应自觉回避。

3.专家辅助人之责任。

对于专家辅助人滥用权利或者违反义务以致给当事人造成损害的行为,有的学者认为:“按照英美专家证人制度中的专家豁免原则,专家无需对其言论承担法律责任”[34]。这并不应当适用于我国的专家辅助人制度,笔者认为,应对专家辅助人蓄意误导法官或者提供虚假的、不合事实的意见而追究相关责任,专家辅助人应退回收取的报酬费用,对给当事人造成的损失也应承担赔偿责任,必要时,不再允许其作为专家辅助人出庭发表意见。

(五)专家辅助人意见采信规范化

对于专家辅助人意见的采信,因为其并不作为一种法定证据能够被直接予以采信,只能是法官在对案件重大涉及专业问题的争议进行判定时,一个十分重要的参考。虽然法官不会在判决书中作为定案依据,但在说理部分却可以引用,故对于该意见的采信也要遵循一个完整的流程,要做到相关专业意见简明扼要,有书面材料作为支撑以及历经各方当事人及法官的参与,最终影响案件的处理结果。

具体到实践操作上,笔者建议:首先,专家辅助人应尽力做到让其所发表的意见凭借日常经验可以理解,他们要让高深的专业知识更加朴素和简单,法官依靠自身的常识能有较为准确的认知。正如波斯纳所言:“专家证人不能令法庭理解的,不可能具有说服力”[35]。其次,法官应通过观察双方的当庭质证及辩论,遇有必要的地方还应当及时提出疑问,经过法庭调查阶段,逐步对专家意见形成心证,作出判断。再次,对于专家的意见和观点,最好能形成书面材料,不仅仅是书记员进行法庭记录,申请专家辅助人的一方当事人也应当形成书面意见,供主审法官浏览。最后,在撰写相关法律文书的时候也要对于自己是否采纳专家意见,缘何做出涉及专业问题的相关判断给出自己的理由,将其心证的过程予以公开。只有经历了这样一个完整的过程,才能说是较为公正客观得实现了对专家辅助人意见的采信。

[1]林靖.海淀法院审医疗纠纷案首用专家辅助人制度[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/legal/ 2013-11/26/c_118301861.htm,2014-03-01.

[2]郭华.我国专家辅助人制度创新的实用主义及立法的模糊立场[J].中国司法鉴定,2013,(5).

[3][美]弗兰西斯·威尔曼.交叉询问的艺术[M].周幸译.北京:红旗出版社,2009.79.

[4]张俊文,黄远志.论我国专家辅助人制度的完善[J].人民司法,2011,(19).

[5]拜荣静,王世凡.司法鉴定程序法律问题研究[M].北京:中国社会科学出版社,2010.247.

[6]苏力.制度是如何形成的[M].北京:北京大学出版社,2007.53.

[7]Black’s Law Dictionary,Ninth Edition.West Group,2009.600.

[8]现代汉语辞典[M].北京:商务印书馆,2003.1517.

[9]邹瑜,顾明.法学大辞典[M].北京:中国政法大学出版社,1991.806.

[10]奚晓明,张卫平主编.民事诉讼法新制度讲义[M].北京:人民法院出版社,2012.134.

[11]张俊文,黄远志.论我国专家辅助人制度的完善[J].人民司法.2011,(19).

[12]肖天依.论我国司法鉴定人制度之完善[J].劳动保障世界,2012,(8).

[13]最高人民法院民事审判第一庭.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2002.296;毕玉谦.民事证据原理与实务研究[M].北京:人民法院出版社,2003.266.

[14]潘剑锋,韩静茹.新问题与新意识.民事诉讼法修改对民事审判工作提出的挑战[J].法律适用,2012,(11).

[15]孙海龙,姚建军.对专家辅助人制度完善的思考[N].人民法院报,2008-01-10.

[16]李刚.关于我国民事诉讼辅佐人制度若干问题的司法研究[J].人民司法,2011,(5).

[17]卢建军.解决司法鉴定结论使用中存在的问题的根本途径[J].证据科学.2010,(6).

[18]郑小维.专家证人制度对我国鉴定制度改革的启示[J].活力,2012,(12).

[19]齐树洁.英国证据法[M].厦门:厦门大学出版社,2000.55.

[20]卞建林译.美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[21]Bloom-Cooper,Louis,“ExpertAnd Assessor:Past,PresentAnd Future”,C.J.Q.2002,21(OCT),341 -356.

[22]王进喜.美国联邦证据规则条解[M].北京:中国法制出版社,2012.322.

[23]李学军.意见证据规则要义[J].证据科学,2012,(5).

[24]邓晓霞.论我国不宜引入英美法系专家证人制度[J].中国司法鉴定.2010,(1).

[25]宋春雨.对新民诉法证据制度若干问题的理解[J].山东审判,2013,(1).

[26]常延彬.试论民事诉讼中的专家证人[J].青岛大学学报(社会科学版),2002,(4).

[27][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京:法律出版社,2008.141.

[28]白绿铉编译.日本新民事诉讼法[M].北京:中国法制出版社,2002.48.

[29[日]高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京:法律出版社,2003.201.

[30]汪一凡编译.日本民事诉讼法[M].五南图书出版公司。

[31]裴小梅.论专家辅助人的性格——中立性抑或倾向性[J].山东社会科学.2008,(7).

[32]季美君.专家证据制度比较研究[M].北京:北京大学出版社,2008.270-276.

[33]朱玉玲,李爱军.专家参与诉讼的比较与借鉴[J].社科纵横,2013,(10).

[34]徐继军.专家证人研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004.67.

[35][美]波斯纳.证据法的经济分析[M].徐昕译,北京:中国法制出版社,2001.157.

Perfection of the Expert Assistant System

Lv zhongwei
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120)

The 2013 revised Code of Civil Procedure establishes the Expert Assistant Systemin order to better deal with these highly specialized cases and provide a new way of thinking.But because of the legislation for the system is too simple,it brings various problems and instability.In order to make the system bettercarried out,it is necessary to analyze more on how to further improve China's Expert Assistant SystemThere should be legislation to achieve its effect.Describingthe practical background of Expert Assistant System,basic concepts,as well as its comparison with the similar concept,combining with the legislative status of the rules,the paper analyzes the problems that exist in the system.Combining with the foregoing analysis,the author discusses how to improve the expert assistant system which carry out a number of auxiliary envisaged litigations involving the status of experts assisted person's qualification,the suit-evolving procedures,rights and obligations and the adoption of views.

Expert Assistant;Appraiser;Status in litigation

D925.1

A

2095-3275(2015)02-0171-11

2014-12-22

吕中伟(1975— ),男,辽宁沈阳人,西南政法大学法学院博士研究生、沈阳工业大学讲师,研究方向:民事诉讼法学。

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