论刑法中抽象危险的实质判断——以立法与司法的互动关系为视角

靳 宁

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

论刑法中抽象危险的实质判断——以立法与司法的互动关系为视角

靳 宁

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

抽象危险犯适应现代社会风险管控的要求，成为刑罚权扩张的手段，但这可能带来过度干涉个人自由的后果。对此刑法理论提出抽象危险的实质判断论，主张以现实的危险状态存否作为抽象危险的认定标准。传统的实质判断论仅从一元的角度，对立法依据上的危险与司法依据上的危险作对立的考察，难以满足抽象危险实质判断的要求，二元的实质判断论认为应当在立法与司法互动关系的视角下对抽象危险进行判断。

抽象危险犯；抽象危险；实质判断；立法拟制；司法认定

一、抽象危险实质判断论的提出背景

刑法理论一般认为，刑法条文将危险状态明文规定为罪状的犯罪属于具体危险犯，与之相对，仅以行为方式来规定罪状的危险犯类型属于抽象危险犯。前者仍属于结果犯的范畴，危险状态是犯罪结果意义上的构成要件，但对于后者，刑事可罚性的根据难以从结果上进行解读，因而抽象危险犯被认为是立法者运用刑罚手段直接规制行为样态本身的犯罪类型。

现今，抽象危险犯日益为刑事立法所重视，这是与现代社会的深刻变革相联系的。科技的发展拓宽了人类改造自然的范围，但也给人类创造了前所未有的风险源，一些远离结果发生的行为往往具有导致巨大灾难的可能，而人类对这些远端的因果链条却难以进行有效控制；同时，现代社会的变革导致传统社会控制力量不断削弱，个人的风险地位逐步凸显，个人对安全的焦虑日渐增强，这使得个体越来越依赖于包括刑事立法在内的制度性手段，但又由于现代社会组织体系的复杂，责任关系往往难以明确，这就要求制度性手段不得不提前介入产生风险的源头，以维护制度本身不被违反为其任务，这就使工具理性压倒价值理性成为判断制度性手段正当性的依据［1］。正是在这种背景下，仅以行为样态本身为刑罚制裁对象的抽象危险犯符合了现代社会对风险管控的要求，日益成为立法机关进行社会治理、回应民众呼声的常用手段［2］。

以我国为例，近年刑法修改的一个主要趋势就是刑罚处罚的早期化与前置化，立法者在道路交通、食品安全、医药卫生、环境保护、网络安全、打击毒品犯罪、反恐怖犯罪等诸多领域均设置了抽象危险犯。现今正在立法程序中的《刑法修正案（九）》也明显反映了这一趋势，在规定内容上，诸如“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持或者其他帮助”、“生产、买卖、运输制造毒品的原料、配剂”等原有犯罪的共犯行为实行行为化，扩展了刑罚介入社会生活的深度；在罪状表述上，则广泛以单一的行为样态作为罪状，鲜有犯罪结果要件的规定抽象危险犯已成为刑罚权扩张的标志。

刑罚是一种必要的恶，刑罚权的扩张必然带来对其正当性的质疑，在抽象危险犯的场合就表现为抽象危险犯在司法认定上的争论。传统刑法理论主张仅从形式上对抽象危险犯进行认定，认为“抽象危险犯场合下的危险是一种拟制的危险或者说一般危险，只需以行为人有无实施刑法所规定的行为加以形式判断即足已，不必在考虑行为时的各个具体事实之后再进行实质判断”［3］，这种形式判断论使司法机关在认定犯罪时仅需承担较低的证明负担，有利于实现对法益的周延保护，彰显了刑事立法的工具理性价值，然而，形式判断论有可能使没有现实危险行为也认定为犯罪，危及罪刑法定主义、责任原则等刑法基本原则，进而有不当干涉个人自由的危险［4］。因此，为了平衡安全与自由之间的价值冲突，修正刑罚权行使正当性判断标准上对价值理性的过度偏离，刑法理论与司法实务在肯定抽象危险犯的同时，也都提出了对抽象危险犯中的危险状态作实质判断的观点，主张对抽象危险犯进行危险状态存否的考察，期望以现实的而非拟制的危险事实为刑罚权的行使划定边界。

二、抽象危险的实质判断论的观点评析

（一）学说介绍

实质判断论认为，刑法的目的是保护法益，未对法益造成任何危险的行为不具有刑事可罚性的正当依据。根据判断标准的不同，实质判断说内部主要有以下几种观点。

1.缓和的危险说

该学说以危险对于法益侵害的缓和程度为标准，主张抽象危险是对造成法益侵害结果的可能性要求较为缓和的危险，抽象危险犯的实行行为一旦实施通常就能肯定危险的发生，因而在司法认定时无需以危险状态本身作为独立的判断对象，只需判断实行行为是否具有一般的、抽象的危险即可［5］。

2.抽象程度较高的危险说

该学说以危险的判断资料为标准，认为抽象危险的判断资料是经过一般社会生活经验筛选后的客观事实。该学说主张，在认定抽象危险时应当对行为时存在的客观事实进行较高程度的抽象，并舍弃细微的具体事实，在此基础上对危险状态的存否进行判断［6］。

3.允许反证的推定说

该学说将抽象危险的实质判断路径由刑事实体法转向了刑事证明程序，主张抽象危险原则上仍为立法上推定的危险，在认定时无需司法机关就危险状态作积极的证明，但在被告人能够反证其行为不存在法益侵害可能时，则否认抽象危险犯成立［7］。

4.“抽象危险性”说

该学说认为，危险只能用来说明一种事实状态，而不能用来说明行为性质，只有出现法益真实地陷入险境这一状态时，才可称之为危险，因而，严格说起来，只有通说所称的“具体危险犯”才称得上是“危险犯”。法益并未陷入危险，而仅仅涉及行为本身的危险性的则不认为是危险犯，只能称之为“危险性犯”。

“危险性犯”中“危险性”的判断有两种方法：“抽象危险性”判断与“具体危险性”判断，前者以经验常则与一般性标准为依据，站在行为时为立场对“危险性”进行类型的判断；后者必须以个案为基础，在行为后的立场对结合具体案情对“危险性”的存否作出实际分析［8］。

“抽象危险性”说将作为立法依据的危险与作为司法认定依据的危险相分离，认为通说所称的抽象危险实际上是作为立法依据的危险，此种危险是立法者依“抽象危险性”的判断所选择，此种危险是否成为司法处罚的依据，还需进行“具体危险性”的判断。

（二）学说评价

根据缓和的危险说，仅对抽象危险犯进行实行行为的认定就可判断其成立与否，但这难以满足所有抽象危险犯的实质判断要求，例如，我国刑法第三百零五条对伪证罪的罪状仅规定了实行行为，未规定犯罪结果，刑法理论一般认为伪证罪属于抽象危险犯［9］。在司法认定中，即便刑事诉讼的证人、鉴定人、记录人、翻译人故意实施了伪证行为，但只要这种违背自己真实记忆的证言、鉴定意见、法庭记录或者翻译与客观事实相符合，仍然认为其不具有危及刑事司法程序的公正性的可能，因而不存在抽象危险。

抽象程度较高的危险说主张实质判断的第一步是对危险的判断资料进行抽象化，但判断资料的差别不必然与危险的抽象程度相关，对于以生态环境、物种多样性等为法益的环境犯罪来说，即使法律规定为抽象危险犯，对其判断资料的抽象化恐怕已经超出一般生活经验的范围，需凭借科学上的证明才可进行。同时，该学说对判断资料作何种程度的抽象化也缺乏明确的说明，以我国刑法第一百三十三条之一危险驾驶罪为例，按照抽象程度较高的危险说，醉酒驾驶的危险判断资料可抽象为“醉酒状态”、“在道路上”、“驾驶机动车”这几个要素。但在司法认定中，醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为，那么，在驾驶者耐酒性高于一般人，血液酒精含量超过80mg/ 100ml仍能安全驾驶的情况下，是将驾驶者的血液酒精含量中超过80mg/100ml的部分作为认定“醉酒状态”时的“细微的具体事实”而舍弃，以利于出罪；还是将“仍能安全驾驶”作为认定“驾驶机动车”时的“细微的具体事实”而舍弃，以利于入罪，抽象程度较高的危险说无法提供答案。

允许反证的推定说与“抽象危险性”说均不再仅通过解释刑事立法的途径来寻求抽象危险的实质判断，而是将视角转向刑事司法上。这两类学说都对抽象危险作了立法依据和司法处罚依据的区分，允许反证的推定说认为作为立法依据的抽象危险与作为司法处罚依据的抽象危险是原则与例外、推定与反证的关系；“抽象危险性”说则认为二者之间存在着判断依据的一般与具体，以及判断立场的事前与事后的关系，这为抽象危险的实质判断论提供了一个新的思路。但是，无论允许反证的推定说，还是“抽象危险性”说，作为立法依据的抽象危险实际上仅揭示了抽象危险概念的形式特征，实质判断的功能仍然仅由“反证”或者“事后的具体判断”等司法上的判断来承担。也就是说，允许反证的推定说与“抽象危险性”说实质上都以抽象危险的司法认定论代替了实质判断论，这一方面否定了立法依据上的抽象危险也具有实质判断的功能，割裂了立法与司法在认定犯罪上的联系；另一方面也不符合抽象危险的司法认定事实，例如，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，只要实施了刑法第一百二十五条第一款所规定的实行行为，就肯定现实危险的存在，在司法认定中没有被告人反证的空间，而且由于犯罪对象本身的危险性，其行为对公共安全的威胁程度不会因行为时或者行为后而产生变化，故而“事前的一般判断”就足以认定实质危险的存在。

综上所述，实质判断论主张抽象危险应当与法益侵害的可能性相关联，通过具体的、事后的判断来限缩抽象危险犯的成罪范围，但实质判断论内部诸学说大多将行为危险性与危险结果、立法拟制与司法认定、事前判断与事后判断等二元的立场作静态的对立看待，在用以解释抽象危险时作非此即彼的取舍，仅从单一的角度对抽象危险的实质判断展开论证，忽略了抽象危险犯的多样性特征，因而均存在难以自圆其说之处。

三、立法与司法互动关系视角的提出根据

由前述的学说梳理不难看出，实质判断论已经开始注重从不同标准对抽象危险作二元的区分，只是对于二元立场之间的关系仍作对立的考察，以至对抽象危险进行实质判断时难免以偏概全，对此有学者提出在判断抽象危险时统一同时考虑二元立场，主张立法拟制与司法认定、事前判断与事后判断、行为危险性与危险结果均承担实质判断的功能。例如，有学者指出抽象危险的判断应当将“事前的行为属性判断与事后的危险状态的判断相结合”［10］，还有观点认为抽象危险的实质判断存在结果无价值立场的“反证式排除”和行为无价值立场的“义务性限缩”两种方式，应当将“反证式排除”和“义务性限缩”都纳入为对抽象危险犯的判断方法［11］。

在二元立场的实质判断下，立法拟制的、通过事前判断得出的或者实行行为意义上的危险不再是司法认定抽象危险时被否定、被排斥的概念；同样，抽象危险的实质判断也不必然等同于事后判断、被告人反证等结果犯的判断方法，二元立场的实质判断是在区分作为立法依据的抽象危险和作为司法处罚依据的抽象危险的基础上，对二者作互动的而非对立的理解，这既符合立法上抽象抽象危险概念的全貌，也能够涵盖司法认定时抽象危险犯的具体要求，在刑法理论上有着坚实的根据。

首先，立法与司法互动关系的视角符合刑事司法的过程。就立法依据上的抽象危险和司法依据上的抽象危险的关系而言，显然先有立法者将具有抽象危险的行为规定为犯罪，而后司法者在立法者划定的抽象危险范围内作进一步的判断，抽象危险的实质判断过程就是立法目的现实化的过程。但是，“立法者在规定刑法时，常常以过去已经发生的案件作为模型来表述构成要件，而难以甚至不可能想象到刑法在适用过程中发生的形形色色的案件，面对立法时未曾发生过、立法者未曾预想过的案件，立法者不可能有立法原意”［12］，也就是说，立法者虽然将某行为规定为抽象危险犯，但这只反映了立法者对于该行为一般化、类型化的认识，由于具体案件的复杂多样，这种行为在现实中是否值得处罚，往往超出了立法目的的范围，仅凭立法上的规定并不能说明抽象危险的可罚性根据。另一方面，刑事司法的过程就是将犯罪事实涵摄于刑法规范的过程，在对抽象危险进行实质判断时，司法者必须对案件事实与抽象危险犯的立法条文做往返交互式的考察，在维护法条核心含义与案件关键事实的前提下，对规范与事实作某种程度的抽象化，不断拉近两者的距离，最终使抽象危险恰当地处在立法规定与案件事实的交汇点上。

其次，刑法对抽象危险犯的罪状规定并不统一，单一的立场难以全面揭示抽象危险的实质内涵。一般而言，在罪状中有关于危险的具体表述的犯罪为具体危险犯，其他犯罪除实害犯外都为抽象危险犯。因而，抽象危险犯的范围相当广，罪状表述也多种多样，在我国刑法中的抽象危险犯规定而言，有的着重于对行为危险性的规定，例如放火罪、危险驾驶罪等；有的将重心放在行为对象的危险上，例如生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪等；还有的突出对被害人的危险，例如遗弃罪、虐待罪等；另有的侧重对制度、秩序的威胁，例如伪证罪、非法组织卖血罪等；从《刑法修正案（九）》的规定来看，诸如持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品，为他人实施信息网络犯罪犯罪提供技术支持，生产、运输易制毒化学品等共犯行为也都单独规定为犯罪，成为新的抽象危险犯类型。刑法以法益保护为目的，抽象危险也以法益侵害的可能性为内涵，这种罪状表述上的多样性就表明，在立法者看来，不同样态的抽象危险与法益侵害有着不同的关联，不同类型的抽象危险犯规定在实现法益保护目的上也承担者不同的要求，因而，对于抽象危险的司法认定也不宜一概而论，而应当与抽象危险在立法规定上的特征相适应。

再次，在立法者与司法者的视角下，刑法规范性质的侧重点不同。立法者在立法时面对的是抽象的社会一般人，其目的在于使社会公众预先知晓什么行为是被允许的、什么行为是被禁止的，因此立法者视角下的刑法主要是行为规范。司法者在适用刑法时面对的是具体的被告人，其目的在于使刑罚制裁措施得到正当行使，所以司法者视角下的刑法主要是裁判规范。行为规范约束的是一般人，故刑事立法在规定抽象危险犯时就应当站在一般人的立场，将符合一般社会经验的危险行为规定为犯罪；裁判规范仅仅约束法官，故刑事司法在认定抽象危险犯时就应当全面考虑案件的客观事实以及被告人的个人情况。由此不难看出，抽象危险判断资料、判断时点之争实际上是片面地理解刑法规范的性质所造成，如果统一考虑刑法的行为规范与裁判规范性质，将抽象危险的判断看作立法拟制的危险向司法认定的危险现实化的动态过程，那么，不同的判断资料、判断时点都可在实质判断中找到其位置。

四、立法与司法互动关系视角的贯彻

在区别立法依据的危险和司法处罚依据的危险的前提下，探明立法上规定抽象危险犯的目的，再考察该立法目的是否通过司法认定而达成就成为建构两者间的互动关系的关键步骤。受罗克辛（Roxin）对抽象危险犯的分类的启发，本文以危险的立法依据为标准，将我国刑法中的抽象危险犯分为迫近个人法益的抽象危险犯、距个人法益较远的抽象危险犯、违反行为规范的抽象危险犯和侵害中介法益的抽象危险犯四种类型。在具体讨论这四类抽象危险犯的立法依据基础上，对其各自的司法认定要求作出分析，以展现抽象危险实质判断的全貌。

迫近个人基本法益的抽象危险犯主要指放火、决水、投放危险物质、劫持航空器、遗弃、虐待等犯罪，立法者将此类行为作抽象危险犯设置的目的在于对生命、财产等价值重大的个人基本法益的保护。由于行为本身对个人基本法益存在直接而且严重的威胁，行为一经实行，几乎不可避免地会发生重大人员伤亡和财产损失的后果，因而此类行为不可能以实害犯或者具体危险犯的方式规定，否则将无法有效保护个人基本法益。距个人法益较远的抽象危险犯主要是指共犯行为正犯化之后所设置的抽象危险犯，此类抽象危险犯使已有犯罪的预备行为或者帮助行为，其法益侵害性需要通过正犯行为来间接实现，所以相比于正犯行为，其距离个人法益受侵害较远。立法者之所以将其单独规定为犯罪是出于严密刑事法网，加强打击力度的政策上的考虑，因而这类犯罪多集中规定在反恐怖、网络安全、打击毒品等领域，具有鲜明的政治性特征。

违反行为规范的抽象危险犯主要是指危险驾驶罪，以及赌博、聚众淫乱等犯罪，此类犯罪的共同特征是行为人本人亦为潜在的受害者，因而，对于此类抽象危险犯，立法者的目的并非直接保护个人法益，而主要在于维护公共交通安全、良好生活秩序等社会整体利益。侵害中介法益的抽象危险犯主要指妨害社会管理秩序类犯罪、贿赂类犯罪以及资源环境类犯罪中的抽象危险犯。这类危险犯并不直接指向个人法益，但诸如国家枪支管理秩序、司法秩序、公务行为廉洁性以及生态环境和物种多样性之类的法益都最终关系到个人法益的保护，此类抽象危险犯是保护个人法益的中介。基于上述四种分类，作为立法依据的抽象危险实际上也包含四方面的内容：迫近个人法益实害的危险，远离个人法益实害的危险，损害社会整体法益的危险以及侵犯中介法益的危险。此四类虽都为抽象危险，但判断方法各不相同。

首先，就迫近个人法益实害的危险而言，由于危险较为紧迫、距实害发生较近，不发生现实危险的可能性很小，因而作为处罚依据的危险在通常情况下无需具体判断。行为符合犯罪构成要件，作为处罚依据的危险随即发生。

其次，就距个人法益较远的抽象危险犯而言，虽然对于法益的威胁仅仅是间接的，但立法依据上的政治性特征决定着对于此类犯罪，立法者不允许存在出罪的空间，否则通过立法来严密针对特定严重犯罪刑事法网的目的就难以实现，共犯行为正犯化的立法初衷就会落空。因而，同第一类抽象危险犯一样，此类犯罪在司法认定上几乎没有具体判断的余地。

再次，就损害社会整体法益的危险而言，在被害人仅为行为人本人，行为没有侵犯社会整体法益时，即使行为本身违反了行为规范，也不能认为其值得处罚。比如成年人之间自愿参加的秘密的聚众淫乱活动，以及虽然已达醉酒程度，但在不可能有行人的特定环境下驾驶机动车辆，都不能认为危及社会整体法益。与前一种抽象危险相比，此类抽象危险个案审查的要求较高，现实危险状态不存在的具体情形较多，被告人反证的空间也较大。

最后，就侵犯中介法益的危险而言，由于枪支管理秩序、司法秩序、公务行为廉洁性、生态环境等中介法益现已成为独立法益，因而该类抽象危险的判断与直接以该法益为侵害对象的具体危险犯或实害犯无异，而与作为刑罚前置的抽象危险犯相去甚远，因而，侵犯中介法益的危险的实质判断在抽象程度上要求最低。这一特征在环境犯罪中甚为明显，污染物对人身的伤害是间接的，对环境的污染只是对人身的伤害的遥远阶段，在因果关系上难以证明，因而，作为以环境为独立法益的抽象危险犯，其对危险的判断实际上并非对人身伤害的可能性的抽象判断，而是对环境是否有污染的具体判断。再以我国刑法规定的伪证罪为例，立法者出于保障司法制度正常运行的目的，将其规定为抽象危险犯，但在司法认定上并不排斥具体危险的考察，当行为人所作的伪证不可能被采信，完全没有妨害司法机关公信的可能性的情况下，就不认为抽象危险已实现。

综上所述，抽象危险的实质判断在不同类型的抽象危险中要求不同，前述四类立法依据意义上的抽象危险，其本身距离个人法益受侵害的远近，与其在司法认定上的具体程度呈正相关的关系：距个人法益实害的距离越近，立法拟制的抽象危险就越容易实现，司法认定就越抽象，允许运用反证等方式出罪的空间就越小；反之，距个人法益实害的距离越远，立法拟制的抽象危险实现的障碍就越多，司法认定就越具体，被告人出罪的空间就越大。

［1］林丹.乌尔里希·贝克风险社会理论及其对中国的影响［M］.北京：人民出版社，2013.67-80.

［2］陈家林.外国刑法的基础理论与研究动向［M］.武汉：华中科技大学出版社，2013.16-17.

［3］马克昌.犯罪通论［M］.武汉：武汉大学出版社，1999.201.

［4］陈兴良.“风险刑法”与刑法风险——双重视角的考察［J］.法商研究，2011，（4）.

［5］［日］山口厚.刑法总论［M］.付立庆译.北京：中国人民大学出版社，2011.45.

［6］张明楷.危险犯初探［A］.清华法律评论［C］.北京：清华大学出版社，1998.125.

［7］付立庆.应否允许抽象危险犯反证问题研究［J］.法商研究.2013，（6）.

［8］蔡惠芳.从危险理论论不能安全驾驶罪［D］.台北：台湾大学法律研究所，2000.78-82.

［9］张明楷.外国刑法纲要［M］.北京：清华大学出版社，2007.726.

［10］舒洪水.危险犯研究［M］.北京：法律出版社，2009.157-158.

［11］李川.抽象危险犯自身谦抑机制研究——以醉驾案件具体危险犯化认定倾向为视角［J］.政治与法律，2013，（12）.

［12］张明楷.刑法分则解释原理（上册）［M］.北京：中国人民大学出版社，2012.26.

On the Substantial Judgement of Abstract Potential Damage in Criminal Law—Under the Mutual Relationship of Legislative Fiction and Judicial Determination

Jin Ning
（Law School，Wuhan University，Wuhan，Hubei 430072）

As a means of penalty expansion，abstract potential damage offence can manage to cope with the demands of risk control in morden society.The penalty expansion would have negative consequences for citizen freedom，therefore the theory of substantial judgement was raised，offering it is the real risk that should be the judging standard of abstract potential offence.Traditional substantial theory views the risk as legislative basis and the risk as judicial determination in the opposite relation，which cannot meet the demands of abstract potential damage judgment.The two-dimensional substantial theory proposes the abstract potential damage should be judged under the mutual relationship of legislative fiction and judicial determination.

potential damage offence；abstract potential damage；substantial judgement；legislative fiction；judicial determination

D924.1

A

2095-3275（2015）02-0165-06

2014-09-30

靳宁（1987— ），男，山东济宁人，武汉大学法学院2012级刑法学专业博士研究生，研究方向：中国刑法学。