行政复议裁决主体不应作诉讼之被告——以行政复议制度性质为视角

田勇军

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

行政复议裁决主体不应作诉讼之被告——以行政复议制度性质为视角

田勇军

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008）

行政复议制度的性质关系着整个行政复议制度的定位和制度设计走向。一国（或地区）的政治权力由立法权、司法权和行政权构成，任何公权力组织的活动均不外乎适用此三权或其中之一、二。复议行为适用的裁决权所具有的司法性质，决定了行政复议制度的司法化性质。在司法化性质前提下，复议裁决主体必须具备司法化相应的特征，即尽可能的保持独立、中立，以及裁决程序的司法化。而超然、中立的身份决定了复议裁决主体不应该成为后诉的被告。这种制度设计有利于提高复议裁决质量、彻底解决行政纠纷、提高复议裁决主体的权威和尊严。

性质；中立；权力结构；行政复议委员会

引 言

当前，在我国构建法治政府的语境下，对行政救济制度的进一步完善愈显重要，行政复议作为其中一项重要制度，一直是人们关注并热烈讨论的话题。2014年11月1日，《全国人大关于修改行政诉讼法的决定》在十二届全国人大常委会第十一次会议上获得通过，其中，草案对于经行政复议之后的行政争议案件确定被告的规定做了调整，对复议机关决定维持原具体行政行为的，由原来的“选择性被告说”修改为“一律作被告说”，即“作出原具体行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”①修改之后的行政诉讼法第二十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。。这是基于当前我国行政复议维持判决率居高不下所采取的矫枉过正的手段，但是，采用由结果来检验并调整制度的功利性之修改是否能从根本上解决复议后提起诉讼的案件之困境，尚有待现实来检验。本文以为，这只是采取功利性的“堵漏法”，并没有从行政复议的性质为基点，对行政复议制度作出应然的制度设计。所以，可以预见，行政复议制度中存在的弊端未必会随着修改之后的行政诉讼法之实施而得到彻底的解决，难免会出现顾此失彼、过犹不及的现象。因为，缺乏理论基础的制度在实践中迟早是要碰壁的。

行政复议裁决主体在后诉中应否做被告之问题，关乎行政复议整个制度之设计，如复议裁决主体的性质、责任，复议后提起诉讼之诉讼标的、审理对象，复议范围与诉讼范围的衔接等。行政诉讼法已经修改，行政复议法的修改正在热烈讨论之中，其中如何完善复议制度，尤其是复议裁判主体的设置，是其关键。本文力图从宏观角度，结合我国行政复议制度运行的实践经验以及该制度自身之特点，通过挖掘、分析行政复议制度内在机理及其逻辑关系，探寻行政复议主体应然的诉讼地位。基本思路是以分析复议制度性质为基点，提出构建与性质相匹配的行政复议裁决主体①此处采用“行政复议裁决主体”概念，而非“行政复议机关”称谓，是考虑到从发展的眼光来看，“复议机关的内涵过于狭窄，因为复议裁决主体并不必然永远是行政机关，也完全有可能是其他组织形式，如本文所赞同的复议委员会，故采用此更为宽泛的称谓。构成形式，并以此内在性质和外在构成形式为基础，推断出裁判主体在后续诉讼中应有的诉讼地位——不作诉讼被告。希望通过对复议制度这些主要构成要素的分析，从理论上探寻更加符合社会发展规律的复议制度，以便更大程度的发挥其效用。

一、行政复议制度的性质及其特点

一般认为，所谓性质，就是一种事物区别于其他事物的根本属性［1］，是事物本身所具有的与其他事物不同的特征。在英语中“性质”译作nature［2］，意即“自然（界）、自然方式、天性、本性”，表明性质乃天生具有且符合自然规律之意，并非可以后天强加的，亦非可以人为的随意改变。所谓行政复议制度的性质，就是人们为解决行政纠纷所构建的，利用行政资源裁决行政纠纷，并受该裁决纠纷行为之性质所决定的制度之秉性。一项制度的性质不同于物质的性质，物质是有形的、客观存在的，而制度是抽象的，依其内在的逻辑机理并基于人们的运用而存在。物的性质具有客观性，如果改变了一个物质的性质，此物就变成了彼物。制度是人们为了解决所面临的问题而创设，所以，其含有人类的主观意向，但是，一项制度一旦形成，其性质即固定且不可改变，制度创制者的意志只能反映或扭曲制度的性质，但是却不能任意改变之。

我们之所以不遗余力的分析、论证行政复议制度的性质，是因为性质事关行政复议制度的最根本问题，关乎复议制度目的能否实现和功能能否充分发挥，决定着整个复议制度的价值取向和各项重要组成部件的设置。当前，人们对于行政复议性质的争论主要有两种观点，即“行政化”和“司法化”②在现实中，还有准司法说、行政司法说等折衷（混合）说，这是我们惯用的把中庸之道用于调和不同观点的手法。其实，无论如何的折衷，实际上还是两种基础的性质之搀和，因为性质具有唯一性，笔者对此种观点不太赞同，故不做过多论述。。基于行政复议制度的内在逻辑关系，不同的性质理论会导致不同的行政复议制度设计，即：第一种：行政化（性质）→复议裁决主体行政化（复议程序重效率/复议审理职权化）→复议裁决主体作为后诉被告；第二种：司法化（性质）→复议裁决主体中立、独立（复议程序司法化）→复议裁决主体不作后诉被告。一般来说，事物的性质是客观的，人们对事物的价值取向（即设置制度的目的）是主观的，主观愿望应受制于客观性质。但基于某种功利性的目的人们总是倾向于在设置制度时忽视其根本性质，由此造成对事物的性质、功能、作用以及目的等基础问题认知的混乱。

（一）判断行政复议制度性质的标准

事物的性质虽然具有唯一性，但因其表现形式的多样性以及受许多假象干扰，故认识事物的性质并非易事。对于复议制度性质的判断首先必须有一个科学、合理的标准，该标准不但要反映制度的实质，更重要的是其必须具有同一性。现实中，人们对行政复议性质的判断采用了不同的标准，有主体决定说、功能标准说、程序决定说等［3］。本文认为，行政复议制度应适用的权力（即三权中的司法权）之性质，才是决定行政复议制度性质的标准。

在现代政治制度中，一个国家或地区的政权包含立法权、司法权和行政权等三权的理论已成共识，任何一个政权所采用的实现其治理职能的手段都不外乎这三种权力。但就每一个权力体系内部来说，还可以进一步细化为次生的这三种权力，而不是说每项权力体系内都只有纯粹的一种权力关系。例如，在立法权体系中，每一个上位的立法权，均由下位的立法权、司法权和行政权构成，在下位的立法权（司法权或行政权）中，依旧包括更下位的这三种权力……，在行政权和立法权体系中情况也是这样。与政权相对应，一国或地区的公共组织或机构也被划分为三大体系，即立法机关、司法机关和行政机关。但是，这种划分也是依据各机关的主要职能所做的划分，并非意味着只要划归某个体系，其中所有的机关必须适用与该体系所对应的公权力。因为在同一个体系之内，为了完成共同的任务，各个机关还需要职能上的相互配合，这样，在适用公共权力的时候就会呈现多样性，而并非都只用同一种权力。例如，在立法体系内，立法机关适用立法权是主要表现，但是，为了保证整个立法体系的顺畅运行，其内部有些机构还必须适用行政权以及司法权，因为立法机关的内部管理和行政事务须运用行政权，对法律和规范性文件的违宪审查和备案审查须运用司法权；同理，在行政权体系内，也存在制定行政法规和规章及其他规范性法律文件的立法权，以及行政裁决等运用司法权。在司法权体系内，也存在着法院的司法解释适用之立法权，对法院机构的内部管理和判决执行适用行政权等现象。因此，一个组织或机构归属于某个公权力体系，并非必须适用该组织（机构）整体所对应的公权力，它完全可以根据实现职能的需要而适用其他性质的权力。行政复议制度虽然归属于行政体系，但是，由于其行使的是居间裁决的职能，这是司法权的基本属性。所以，复议制度适用的应当是司法权。

判断一项制度的性质，应该以其适用的权力的性质为标准，而不是以主体为标准。权力是静态的，只有通过运用方能得到体现，使用权力的过程就是主体的行为过程，权力的性质蕴含于行为之中并由行为所反映，行为是引起法律关系变更的根本因素。所以，在法律上，我们关注的是行为①当然，这里的行为不能简单的理解为动态的活动，也可能是负义务的不作为或者延续一定时间的状态。，而不是行为的主体。例如，我们判断某项纠纷的法律性质，究竟是属于民事纠纷、刑事争议或者是行政争端，主要是依据行为的性质，而不在于行为的主体是谁。同样是公民个人，他/她完全可能因为自身行为的（民事或刑事）性质不同而成为民事行为主体或刑事行为主体，如果其以公务员身份为公务行为，还可能是行政主体。同理，即使是行政机关，依其是否适用了公权力以及行为内容的差异而可能成为行政法律关系、民事法律关系或者刑事法律关系的当事人。此外，行为性质的决定性还表现在它常常反过来作为判断行为主体性质的依据，例如，对于公安机关的性质，我们常常从其行为来判断，如果是进行社会治安活动，则是行政主体，若进行刑事侦查活动，则属于司法主体。行政复议的居中裁决行为是运用司法权的公权力活动过程，具有司法性质，所以，行政复议制度具有司法性质，并非是行政性质，尽管行政复议裁决主体常常归属于行政系统。

（二）行政复议制度行政化定位之成因

当前，在我国司法实务中，很多人认为行政复议裁决主体属于行政权体系，因而将行政复议制度定位为行政性质，很显然，这是一种以制度参与主体之性质来决定制度性质的思维。多年来行政复议制度运行极为不畅的现实已经从实践层面证明了这种理论的弊端。在过去的二十多年，我们之所以将行政复议制度定位为行政性质，盖原因有二：

一是人们的认识受历史惯性的影响。在我国长期历史实践中，行政权独大，司法权依附于行政的现实使人们形成了行政权无所不能的错觉。甚至直到现在，我们的制度设计中，司法权依然没有达到应有的、与行政权平等的地位，在很多民众的意识中，司法机关还是行政机关的一个职能部门②例如，笔者在研的一个调研项目《我国基层政府在推进依法行政过程中存在的问题及对策》的《民众卷》问卷调查中，73.6%的民众都认为，法院是同级政府的一个职能部门。。其次，我们不太重视对国家制度设计方面的理论研究，长期以来提倡三权配合，忽视其相互制衡，且对于制度运行规律认识不深入，对制度性质的认识也想当然的以行为主体为标准。因此，虽然在1990年行政复议条例和1999年行政复议法制定过程中都有过对其性质的争论，但传统认识依然占据了统治地位，将行政复议制度性质定位为“行政化”，认为行政复议制度是“行政系统内部监督机制，具有自我纠错功能”③参见国务院法制办公室主任杨景宇于1998年10月27日在第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上所做的报告《关于〈中华人民共和国行政复议法（草案）〉的说明》。http：//www.law-lib.com/fzdt/new shtml/20/20050817160526.htm.（最后访问时间：2014年1月16日）也就不足为怪。

二是对制度性质的认识是一个渐进的、不断试错的过程。由于事物性质是内在的，且具有层次性①所谓性质的层次性，是指每项事物的性质是唯一的，但是，人们对性质的认识具有过程性，即由初级认识到深刻认识直至最本质的认识。，常常通过现象以不同的形式表现出来，所以，我们只有通过对大量现象的归纳、总结，才能发现事物的性质，在这个过程中不可避免的会受到假象的干扰或影响，从而作出误判，因此，揭示事物的性质是一个不断的去伪存真的过程。

我国真正走上行政法治化只是近三十年的事情，行政救济制度的产生历史很短，所以，对行政复议制度性质的认识和把握还需要一个过程。只有绝大部分民众充分认识到、并且更多的人通过实践体会到对复议制度性质的误判所带来的不利后果，随后的矫正才能水到渠成。

（三）司法化的行政复议制度之特性

对行政复议制度性质的判断并非简单的非行政即司法的反向排除，而必须是依据其内在逻辑进行推演的结果。“其实，立法权、行政权由哪些机关行使并不重要，重要的是不管哪个机关行使立法权、行政权，都必须尊重该权力的特性和遵循该权力行使的原则和规律”［4］，行政复议制度的主要活动就是对行政纠纷的裁决，裁决当然属司法权的应用范畴，所以，行政复议制度具有司法性。另外，从西方法治发达国家行政复议制度的产生和发展实践来看，几乎都未改变行政机关解决纠纷行为的司法性质，“司法化”基本上成为一种制度共识②有学者认为：英国的行政裁判是司法机关的组成部分，与行政复议、行政复议的司法化并无直接关系；法国的行政复议制度是包括善意救济和层级救济（言外之意将行政法院制度排除于行政复议范畴）。参见梁凤荣.也谈行政复议“司法化”［J］.检察官学院学报，2013（2）：83—90.笔者认为，判断行政复议的范畴不是仅仅依据其名称，要从对复议的功能、对象、主体等方面综合判断。在英国，正是行政裁判所承担了行政复议的绝大部分职能，在法国，行政复议和行政诉讼已经合二为一了，这种行政复议和行政诉讼界限的不明，甚至是相互“渗透”现象，恰恰说明了行政复议的司法化性质。。“英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、法国的行政法院制度都是如此，人们甚至为弄清一个机构到底是法院还是行政机构而犯难”［5］，这恰恰说明行政复议制度与诉讼制度具有很大的共性，即司法性。

行政复议制度的司法化定位，必将会面临一个关联性问题，即司法化的行政复议制度与法院裁判有无差别？如果复议制度无限趋同甚至和法院裁判一样的话，复议制度是否会被司法完全吸收从而失去了单独存在的必要？

行政复议制度虽然司法化了，且与法院裁判制度具有同样的性质，但是与法院的司法裁判制度并不完全相同，所谓司法“化”，就说明其在主体方面还是有别于法院的，不然就不必对其司法“化”了。由于行政复议主体在名义上归属于行政系统，其必与行政有一定的关联，无论这种关联的程度如何。复议裁决组织的成员无论叫作（行政）法官或者裁判官等，其最大的特征是全部或者部分隶属于行政系统，而非司法系统③例如在法国，尽管行政法院系统与普通法院系统并列，但是，其行政法院的成员亦属于行政官吏而非司法审判官，享有国家公务员衔级。参见龚祥瑞.比较宪法与行政法（第二版）［M］.北京：法律出版社，2003.462.，并且对全部或部分成员有必须具备一定的行政工作经历或专业知识背景等要求，这是行政复议裁决主体与司法系统法官的基本区别。其次，行政权对行政复议的裁决具有一定比例的决定权，复议组织的裁判绝对不会像法院的裁判那样纯粹的不受行政干预。再次，在程序方面，行政复议虽然会大量借鉴司法裁判中保障公正、公开、中立的程序，但是，行政权的优点，如行政的效率和成本优势，以及时间紧凑、立案形式和方法简洁、必要的简易审理程序等应该不同程度的体现于复议程序之内。最后，无论复议制度如何的司法化，都必须受司法最终原则束缚，即复议裁决都必须面临被法院诉讼最终检验的可能性。由上述可以看出，司法化的内在性质结合一定比例的行政化之外在特征，二者的恰当结合正是司法化之行政复议制度的独特优势。当然，行政化的外在特点应该服从内在的司法化性质之要求，因为后者起主导作用。

司法化之行政复议制度的特点说明了，司法化只是一种方向，无论其怎样的接近司法，应然的行政复议制度都不可能变成完全的司法制度。司法化只是一种趋势，我们要做的就是探寻司法化的复议制度与行政权自身优势最佳结合的平衡点。适度的司法化并不会削弱行政复议制度的优点，甚或补强这些优点，而且司法化所带来的当事人对裁判主体的信任——这对复议制度来说最为稀缺的资源，必然会使其制度优势得到最为充分的发挥。

二、复议裁决主体的司法化设置是复议制度司法化之必然

行政复议制度之司法化性质，要求行政复议裁决主体的设置必须与之相协调，即必须具备一定程度的独立、中立、不偏不倚之特点，如果像原来的“儿子与人打架老子评理”，是很难让人相信不存在“官官相护”的现象，更难以让人相信不中立的主体会作出公正的裁判。

从当前法治发达国家的经验来看，各地的行政复议制度大都存在差异，甚至其内涵也有所不同。在我国，所谓的的复议制度（administrative review或administrative appeal），通常是指实施行政行为的主体之上级机关为复议裁决主体，同级或原行为主体进行复议者仅为特例。在有些国家，向原行为主体的申诉（reconsideration）或内部审查，都被包含于复议制度之内，有些国家的行政法院、裁判所、专业委员会等也属于复议裁决主体，还有些国家根本没有明确的行政复议制度称谓，而是由一系列功能各异的具体制度组合起来构成整个行政救济体系。尽管各地的行政复议裁决主体名称不一，具体设置也有所不同，但基本上都有一个共同点，那就是具有中立性或中立化倾向，并采用司法化程序进行裁决。

（一）域外复议裁决主体司法化状况分析

1.英、法、德等国模式。这三个国家的共同特点就是名义上的行政复议制度弱化，复议的领地被法院“侵吞”严重。例如，在英国，被称作行政复议（reconsideration）制度的其实就是对行政决定的内部复审（internal review），是由对行政决定作出负有责任的主体（既可以是原决定者本身，也可以是一个不同的、但资历更深的官员）对原决定的重新评判。在一定意义上，它是原决定程序的继续，而非一个全新程序的启动［6］。即便如此，其行政复议裁决主体的设置也力求尽可能的独立。例如，复审者独立于作出决定的公务机构；有充足的资源保证恰当的工作；对于调查的执行和事物的处理免于公务机构的压力等。还设有一个超越于行政机构内部人员之上的复审层级，即“裁决专员办公室”，这些人有“时间、常识以及恰当的权威”，从而增加内部申诉程序中的独立因素［7］。其实，英国大部分的复议事项均由众多的行政裁判所来处理，这些裁判所的独立性基本上相当于法院。在法国，其行政复议的职能绝大部分由划归行政系统的行政法院实施，行政法院其实就是和普通法院（也称作私法法院）平行的法院系统，除了其归属于行政系统及法官的选择任用略有不同之外，在裁判组织构成和裁判程序方面与普通法院并无不同。而名义上的行政复议包括两种情况，即善意救济及层级救济，前者相当于我国的向原行政行为主体的申诉，后者才与我们的行政复议具有相同含义，这两种措施其实就是行政法院救济的前置程序。事实上，由于法国国家参事院就是最高行政法院，是一个集行政复议与行政诉讼职能于一身的超级裁判机构，善意救济和层级监督几乎失去了存续的空间，仅存在于个别领域。所以，法国的行政法院才是其行政复议的真正主体，其司法化性质当然无疑［8］。在德国，由于长期奉行司法中心主义，一切可能取代法院诉讼的替代性纠纷解决程序都被认为与基本法规定的司法保障请求权相冲突［9］，因此，其行政复议制度受到人为的压制甚至排斥，行政复议制度应用范围有限，甚至不时的有废止该制度的呼声。并且德国没有专门的行政复议立法，复议程序仍然是行政程序而非司法程序，复议申请一律向原处理机关提出，如果当事人不满意，则移送上级机关复议。德国的有些州设有复议委员会（审议会），但不是非常普遍，委员由市县议会选出，主任由市长或县长担任。通常市、县长将此职务委托给具有法官任职资格的公务员或高级行政公务员，行政复议决定采取少数服从多数方式作出［10］。

2.美国行政法法官（administrative law judge）制度。美国行政复议制度的发展也是一个逐步演变的过程，1946年通过的《联邦行政程序法》，秉承了司法部行政程序委员会报告的主旨，对裁决中的职能分离作出了严格的规定。如听证的主持官员，必须是有一定的任期且不受行政机关惩戒的听证审查官；主持裁决的听证审查官员不受负责该案调查或起诉的官员之影响或控制，他们的雇佣、评估、薪俸和任期都不受行政机关左右［11］。1978年，国会又通过立法确认了行政法官的法律地位，并不断努力将行政法官逐步从管制机构剥离出来，以保证其独立性，以便其不再“依附于管制机关”，从而有利于营造真正独立的裁决体系［12］。在美国行政法法官制度发展的过程中，其司法化（jusdicislization）趋势日益明显，其功能甚至可以和法官相比，他们可以发传票，根据提供的证据作出裁决，规制听证进程，作出决定或建议。其实，行政法官除了没有决定如何进行法律解释的裁量权之外，在中立、无偏私、独立的裁判方面与法官几乎没有区别。

3.韩国、日本和我国台湾地区模式。这三个国家和地区不但地域相近，而且在复议制度的发展过程中相互借鉴，故有诸多相似之处。近年这三个国家和地区均对复议制度进行过多次修改。

在日本，行政复议制度分为3类，即审查请求、异议申诉以及再审查请求。其复议机关的独立性较低，尤其是在异议申诉阶段，复议机关就是作出原行政行为的机关。但事实上，除了《行政不服审查法》之外，在行政管理的许多领域，又都存在着各自特有的复议制度，如国税不服审查制度、人事委员会制度、公平委员会制度等，均由独立于原行政机关的第三方组织进行复议，该审判组织独立性较强、处理案件的公正性较高、对成员资格要求严格且任免受行政机关影响较小。其审理复议案件适用专门的法律，只在某些特殊情况下才适用《行政不服审查法》。这些行政委员会作为审判机关类似于美国的专门委员会制度，其实也借鉴了英国的行政裁判所制度。另外，日本相对完善的行政审判制度也弥补了行政复议制度的不足，其行政审判制度尽管属于行政系统，但是，其运作是采用司法化形式。韩国在1980年《宪法》第108条第3款明确规定，行政复议必须准用司法程序，1984年公布的《行政审判法》对1951年公布实施的《诉愿法》进行了很大的改变，进一步增强行政审判委员会的独立性，增加委员人数尤其是民间委员的人数［13］。行政复议委员会实际上承担着审理复议案件并最终得出复议裁决结论的职责。《行政审判法》第31条规定，复议机关必须依照行政审判委员会的决议内容，即必须受行政审判委员会复议结论之决议的羁束，不得作出与其内容不同的裁决。我国台湾地区的行政复议制度以1935年之“诉愿法”为蓝本，后经过多次修订，最近一次修订是在2012年。该法的修订过程，其实就是一个不断司法化的过程，尤其是1998年之修订，力度之大，实与制定新法无疑，因为其将该法由行政化明确修改为司法化之设置。另外，其诉愿审议委员会外部成员（社会公正人士、学者、专家）不低于1/2［14］。这些措施均表明，其复议委员会制度具有明显的司法化性质。

总之，英、法、德都是由行政法院或类似法院的行政裁判所将行政复议职能几乎完全侵占，其他形式的复议措施被边缘化，只起辅助作用，不能左右行政复议主体中立的司法化性质。美国行政法法官在中立、独立方面与法院法官基本无异。日本、韩国和我国台湾地区的复议都有专门的行政复议立法，并且都明显的以法律或惯例的形式确定了复议制度的司法化。

（二）司法性质下构建我国行政复议裁决主体的制度选择

在我国行政权利救济体系中，救济渠道主要有申诉、信访（域外类似制度有议会申诉专员ombudsman制度）、行政复议、行政诉讼、（应该有但时下尚未建立的）宪法诉讼等。这些措施功能各异，共同构成了私权利防范公权力侵害的防护体系。由于各国的历史特点或政治体制的差异，不同救济措施的作用和适用范畴也有所不同。其中，在我国行政救济的“三驾马车”（即信访、复议、诉讼）之中，常态情况下，复议受案量会小于信访量，大于诉讼量。但现实情况并非如此，仅从2002年至2012年间全国范围内行政复议收案量与行政诉讼收案量来看，前者的数量一直明显少于后者（如表1）。而在美国、韩国、日本等，二者的比例则大相径庭，美国是24∶1，日本大约为8∶1，韩国约为7∶1。这说明，我国的行政复议之功能远远没有得到应有的发挥［15］。其原因毫无疑问，人们对于违背“自己不能做自己案件法官”之自然正义原则的复议裁决的公正性产生怀疑。所以，改革复议机构设置迫在眉睫，而构建司法化的复议裁决主体是不二选择。

表1　①表中数据来源：行政复议数据以及2008年之前的行政诉讼数据来源于历年的《中国法律年鉴》，2009—2012年行政诉讼数据来源于最高人民法院，http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfsj/.（最后访问时间：2014年1月19日）。

构建中立的行政复议裁决主体，可以有几种选择途径，即行政法院模式、行政裁判所模式和行政复议委员会模式。在前两种复议制度中，裁判主体本身就是法院，其中立性已经不用赘述，主要是后一种，即行政复议委员会模式，也是我国当前复议制度改革中最易于操作、最为可行的模式。对于该模式的司法化，人们基本已经达成共识，但是，对于其具体的设置，即委员会的性质、组成形式、人员构成、成员资格、运行程序等，尚存在争议。笔者认为，既然行政复议具有司法化性质，那么，行政复议裁决主体的司法化设置是毫无疑问的，至于其司法化程度，应该尽可能的接近法院，同时，还要考虑其属于行政系统的特点。近年，我国各地先后在实践中对行政复议委员会制度进行了不同程度的尝试，截止到2012年底，行政复议委员会试点从2008年的8个省份扩大到24个省份，试点单位由当初的35家增加到190多家②甘藏春.以党的十八大精神为指导努力推动行政复议工作创新发展——在2012年全国行政复议年度工作会议上的讲话，http：//www.chinalaw.gov.cn/article/xzfy/wjjjh/ldjh/201303/20130300384783.shtml.（最后访问时间：2014年1月29日）。。在实践中已积累了大量的经验。总的说来，复议委员会的具体构成方式可以多元，但是，一些司法化的基本要素必须具备。

首先，中立是裁判组织的灵魂，形式上的不中立必然难以博得人们的信赖，从而难以成为行政相对人寻求解决纠纷首先之途径，也无法排除人们对裁决“官官相护”的合理怀疑。因此，中立的身份是自然正义原则对裁决主体的基本要求。

独立则是中立的前提，一个机构的独立主要表现在地位、人事和财政三个方面。行政复议委员会应该是一个由行政人员和流动的专家（库）构成的合议制审议机构。在地位方面，它既不是指导机构也不是咨询机构，而是属于决议机构，其决议是复议裁决的决定因素，不是建议因素。复议委员会在名义上属于行政系统，但是，其整体以合议形式作出的决定不受任何机关和组织的左右和干涉。在人事任命方面，复议委员会有行政专职工作人员和兼职专家构成，专职行政工作人员属于行政系统，负责人最好由本级政府行政首长提名，同级人大（议会）任命。专家由符合规定条件的各类专业人士形成的专家库中随机挑选而组成，并且专家的遴选必须保证公正、公开和公众的充分参与，在会议中专家须至少超过半数③例如，我国台湾地区的“诉愿法”规定，诉愿委员会成员专家不少于1/2；韩国《行政复议法》也规定，由50人组成的国务总理行政复议委员会召开会议时，须有过半数专家参加。。在财政保障方面，复议委员会的预算及发放形式应直接由同级人大（议会）决定并批准。总之，行政复议委员会的组织和构成应尽量体现其独立性，其人员的任免及管理则趋同于法官。

其次，复议委员会主体不但独立，还要有相应的程序保障其运作的中立、公正，包括其自身形成程序和管理程序，也包括其审议案件之程序。就复议委员会的形成而言，其委员会专职人员的任免、变更必须公布于众，专家库的构成、人员招聘、条件、专家遴选或更换等信息必须公开并制定切实可行的公民参与措施。如委员会重大事项的公开程序，网络投票和评价程序等；复议委员会的审议程序可以充分借鉴法院的审理方式，包括回避、必要的听证、质证等。

上述仅就行政复议委员会的独立和中立略作阐述，就整个行政复议委员会及其运作程序的技术设计方面，不但域外已有很多可以借鉴的经验，我国也已有6年多的实践经验，而且很多专家已经有过深入的研究，故在此恕不赘述。

三、司法性质的行政复议裁决主体不应作诉讼被告

对于复议裁决主体是否作诉讼被告，人们有不同的认识，当前主要有三种观点，即选择性被告说、一律作被告说和一律不作被告说。对于这三种观点各自的优缺点，已有很多学者论述［16］，本文想避开功利的角度，仅从其应然的性质进行推论，认为，基于行政复议的司法性质，复议裁决主体应该和法院有类似的诉讼地位，故应采用一律不作被告说。

（一）行政复议裁决主体不作诉讼被告之理论分析

我国现行《行政复议法》采用的是第一种观点，即选择性被告说。我国《行政诉讼法》第二十五条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”最高人民法院在《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题解释》的第二十二条中也规定，若行政复议机关复议不作为，当事人可以选择以复议机关为诉讼被告。这些规定是以复议决定对申请人的权利义务是否产生直接影响作为确定被告的依据，很显然是把行政复议作为一种行政行为看待，这种理论是经不起推敲的。按说，裁决主体作为与被复议事项无利害关系的第三方，其追求的只是按照既定的法律对既已产生的事实作出应然的判断。从理论上来说，正确的结果是客观的、唯一的，裁决者是无权左右这种结果的，它只是按照既定的程序进行推理而已，就如同火车司机只能按照既定的轨道开火车一样，其目的地是唯一的。所以，复议裁决主体的身份和利益都不应因复议结果的不同而产生影响，否则必然会诱导其作出利己裁决。在现实中，基于趋利避害之本性，复议裁决主体多倾向于作出维持决定甚或不作为以避免作诉讼被告之现象，已经产生很大的负面影响。当前我国复议裁决维持率畸高的结果已经证明了该理论的谬误。选择性被告说只是一种功利性的选择，看似“人性”，但与复议制度的内在机理明显的不协调，缺乏科学的理论支撑，是三种形式中最坏的制度［17］。

“一律作被告说”是因力图矫正“选择性被告说”所带来的不良后果而产生，该理论认为选择说容易诱使复议裁决主体因为不愿作被告而总是作维持决定，那么，把所有的复议主体均作为被告，使其置于无可逃避的境地，就不会再考虑裁决的结果给自己带来的影响。这好像是对选择性被告说弊端的纠正，但事实上，“一律作被告说”仍然是把行政复议看作是一种行政行为，至少是一种特殊的行政行为，不然，为什么“拉架的挨打”，而且，既然逃不过每次拉架必挨打的局面，那就想方设法不拉架，其结果必然会是复议裁决主体不愿意受理案件，甚至想法设法推脱乃至刁难当事人。而且，将复议裁决主体作被告，必然会将司法审理的重心置于复议主体的行为，即复议行为方面，从而忽视原行政行为，而原行政行为又恰恰是复议行为产生的根源，是弄清复议事项的前提，诉讼虽审理复议行为，但原行政行为主体作为关键证人仍不得不参与诉讼程序，夹在中间，左右为难，甚至难免会和复议机关串通一气，而且，复议裁决主体也会因为每一次复议的被诉而充当被告，疲于应对诉讼。这种逐末舍本的做法不但会浪费大量的司法资源和行政资源，而且置复议机关于毫无尊严的尴尬境地，损毁复议威信，从而进一步减少复议量，恶性循环必将愈演愈烈。

“一律不作被告说”符合复议制度司法性质的内在要求。行政复议裁决主体的司法化性质决定了其不宜作为诉讼被告。行政复议委员会以中立的身份，依据“自然正义”原则居间裁决纠纷，而且委员会通常是以合议制形式，而非首长负责制形式作出复议裁决，所以，其不作诉讼被告就具有天然的合理性。由于裁决主体与被裁决事项不具有利害关系，更不是被诉行政行为的利害关系当事人，当然就不应作为后诉的被告，即使复议委员会某（些）成员有徇私舞弊、枉法裁决行为，当事人也应向监督机关或上级机关提起申诉、控告、检举、揭发，甚或以复议行为为诉讼标的而向法院提起另外的行政诉讼，但是解决原行政行为引起的纠纷之根本措施依然是以原行政行为主体为被告。其实，若依据纯粹的理论进行推演，所有的复议裁决主体，无论是行政法院、行政裁判所，或者是行政复议委员会等，作为无利害关系第三方而裁决行政纠纷，都不应成为诉讼的被告。因为，在应然的制度中他们的功能是一样的，即居间裁决纠纷，这些裁决主体无贵贱差别之分，差别只是其人员的专业水平和素质以及所适用程序的宽严、简繁。若一方当事人对于某裁决主体的裁判结果不满意，可以依法继续向裁判水平更高的主体请求再行裁决，但是，不应该把前项裁决的主体置于后项裁决的纷争之中，这实质上是更换了主题。正如你拿自己坏了的机器请一家修理店修理，如果对修理结果不满意，那你完全可以再找一家你认为技术更好的修理店进行修理，这才是解决问题的根本。

其次，复议裁决主体不作诉讼被告符合司法裁判的一般理论。行政复议之于后续的行政诉讼，具有类似民事诉讼的一审与二审之关系，在民事诉讼中，当事人若对法院的一审不满意，可按照法定程序向上诉法院寻求二次审理，甚至是再审。二审只能针对原审双方当事人及争议事项，而不能将一审法院作为被告。同理，对于行政复议委员会的裁决不满意，就应该依照法定程序，将原纠纷向其认为更加公正的裁判主体，即法院提出再审请求，而不是将原纠纷裁判主体作为被告，这有违“裁判者不当被告”原则。

再次，从彻底解决纠纷的功利性之目的考虑，也不宜将复议裁决主体作为诉讼被告。以原行政行为为诉讼标的，有利于行政纠纷的彻底解决。当事人若对复议裁决不满意将原纠纷诉至法院，由于法院在审理能力和审判程序方面更优越于行政复议，所以，法院要做的就是依据自身的司法技术优势对原行政行为作出正确的裁判，这其实是间接地对行政复议裁决的正确性进行补强或对其错误的矫正，也是对行政复议的间接评判。而如果我们在后诉中将复议裁决主体诉之于法庭，则对复议裁决主体的行为（行政复议活动）的审理必然成为诉讼之重心，而对原行政行为的审理所占用的司法资源必然减少。事实上，原行政行为通常是决定复议裁决正确与否的最重要证据，这种放弃了根本问题，反而揪住后续问题不放的做法，无助于问题的彻底解决。

最后，裁判的被认可在一定程度上取决于裁决主体的尊严和威信。无论通过复议制度还是诉讼程序，选择第三方裁判而非武力解决纠纷是人类文明的一大体现，对纠纷裁决结果的认可，很大程度上来自于裁决主体的尊严和威信，此种威信是由其中立的身份、公正的程序、严谨的行为等多种因素而赢得。行政复议裁决应该享有受到尊重、不被轻易否定的权威，只有复议裁决主体具有一定尊严，才能博得人们的认可和信赖。反之，如果将每一项行政复议裁决之主体都置于诉讼被告境地，其还有何尊严可言，又如何能赢得当事人的信赖？因此，无论行政复议机关作出维持还是撤销的行政复议决定，都不能以行政复议机关为被告提起行政诉讼，只有这样才有利于行政复议机关打消顾虑，提高复议案件（应有的）撤销率，放开手脚更好地发挥其救济和监督之作用［18］。

（二）域外对复议事项诉讼的被告之选择①参见：杨良顺.对行政复议机关被告地位的质疑，中国法治政府信息网，2006，8（17）.http：//www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/ zffzyj/200608/20060800050461.shtml.（最后访问时间：2014年2月16日）。

域外对于经复议后的案件诉讼之被告，以不同的形式作出规定，其中不乏以复议裁决者为被告之例。

美国“关于被告的资格问题，在法定司法审查中，由法律直接加以规定，一般为作出行政决定或行政裁决的机构。在非法定司法审查中，由于法律没有规定，则需要根据具体情况认定。通常根据司法判例来确定美利坚合众国、行政机关或有关的官员作被告，美国法院判例已确定这样一个原则：应以对原告负有直接救济责任的组织或官员为被告”［19］。英国“行政诉讼中的被告是指司法审查中的被审查人，一般作出行政决定或发布行政命令、制作行政裁决的部长、地方政府、行政裁判所等均可作为被告，但英王除外”［20］。法国行政法院在组织上完全属于行政系统。其行政法规定“在越权之诉中，被告为作出行政决定的行政主体；在完全管辖权之诉中，被告为签定行政合同的行政主体或造成公民、组织损害的公务执行人员所在的行政机关等”［21］。德国实行复议前置的行政诉讼制度，根据《联邦行政法院法》第42条第2款的规定，“只有在行政复议没有成果情况下才能提起诉讼，且只要当事人对复议决定不服，该复议就是没有成果的。如果复议当局在期限内既没有做出实质性的决定也没有明确的理由，也属于没有成果，在此情况下，可以根据《联邦行政法院法》第75条第1款直接提起诉讼”［22］。同时，德国《联邦行政法院法》第79条明确规定，“撤销诉讼的标的是在复议决定中出现的原来形态的行政行为”［23］；在日本，作为主要诉讼类型的撤销诉讼，包括处分的撤销诉讼和裁决的撤销诉讼。关于撤销诉讼的被告，其采取以作出被诉行政处分的行政厅为被告主义，行政厅由规定处分权限的法律所规定。行政厅并不限于大臣等通常的行政机关，只要以法律赋予其行使公权力的权限，即使是私法人，也可以作为行政厅而成为被告［24］；在韩国，行政复议是一种法律救济行为，不是具体行政行为，当事人在经过行政复议后，对复议裁决（包括不予受理的裁决）不服的，必须以当初作出具体行政行为的机关为被告向法院提起诉讼。通常情况下，无论是行政复议机关还是行政复议委员会都不会成为行政诉讼的被告［25］。

通过对若干法治发达国家相关制度的分析和比较，我们也可以看到，这些国家基本上都没有将行政复议裁决主体作为诉讼之被告，这也基本上印证了本文的推论，即行政复议裁决主体不应作诉讼之被告。同时，我们也应该看到，这些国家或地区不将复议裁判主体作为诉讼被告，只是近几十年的事情，是伴随着现代社会和现代法治的进程而出现的，今后，随着社会的不断发展，现代法治理念的不断完善，采用复议裁判主体不作被告之制度的案例将会不断丰富。

结语

本文的这种推理，只是纯理论性的，而没有充分的考虑到社会现实状况和法治发展程度。就如同理工科在实验室里所做的真空状态下的研究一样，没有考虑外界环境。但是，一项制度要在社会中应用，必须考虑到其所存在的环境，不然，效果会适得其反。当前，在我国的法治发展过程中，还存在很多复杂的“外界环境因素”，而且，大家对行政复议制度性质的认识还需要一个（不断争论、验证、矫正的）过程，复议裁决主体制度的中立化设置尚在探索之中，复议和行政诉讼之间的关系尚未完全理顺等问题依然存在，目前，这种纯粹“实验室型”研究得出的结论在现实中的适用时机尚不成熟。因此，如果现在就在我国行政诉讼制度中引入复议裁判主体不作诉讼被告机制，笔者也是持反对意见的，因为，法律不仅是理论和逻辑的产物，更是社会利益衡量和妥协的产物，立法也是一门平衡理论和实践、协调理想与现实的艺术。但是，现在的不合适并不意味着永远的不合适，现在时机不成熟并不意味着永远的不可实现，更重要的是，只要我们明了行政复议制度的性质，它会引导我们在设计行政复议制度的时候，逐渐的并且尽可能的趋向中立化，那么，会有那么一天，其司法化的程度会促成量变到质变之飞跃，实现行政复议制度本性之回归，虽然这条路比较漫长，但是，毕竟方向是正确的。所以，本文对于行政复议制度司法化之主张，更多的是理念上的意义。

同时，复议制度是由一系列互相关联的具体措施构建而成的，这些措施又是在一个比较系统化的理论支撑下，按照一定的逻辑关系组合而成，各措施之间前后连贯、环环相扣，这样才能使得整个系统呈现有机联系和逻辑上的自洽状态，而不能仅仅从功利的目的出发而不顾制度的运行规律。复议制度司法化基础上的复议裁决主体不作被告之设计，是我国复议制度改革的一项重要内容，在此基础上，还有很多配套的措施及相关问题需要慎重考虑，例如，诉讼期间行政复议裁决的效力如何；诉讼裁判对复议裁决是否必须作出判断，还是视其为不存在；复议过程中形成的证据在诉讼中的效力如何；对复议委员会的监督方式和复议的公众参与方式如何设计；复议制度司法化过程中对行政性特征如何吸收等，都是在本课题基础上需要认真考虑的问题。

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The Judges of the Administrative Review Should not be Made as Defendant in the Later Litigation

Tian Yongjun
（Law School，Zhejiang University，Hangzhou Zhejiang 310008）

It is a fundamental problem that the nature of administrative review system，by which the development trend of the administrative review is decided.The political power of any country consists of legislative power，judicature and administrative power，any public authority organization must use these powers to perform their administrative tasks.The administrative review has judicial nature just because that the political power which used to judge administrative disputes being to judicial nature.Since it has the judicature，the administrative dispute judger must have the judicature and be neutral，maintaining independence.While they shouldn't be regard as defendant in the later litigation，for their neutral position.In this way，some good results can be obtained，such as improving the quality of the administrative review，solving administrative disputes completely，improving the authority and dignity of the relief system.

Nature；Neutral；The structure of the political power；The administrative review committee

D922.11

A

2095-3275（2015）02-0067-11

2014-11-18

田勇军（1972— ），男，河南叶县人，浙江大学光华法学院公法与比较法研究所博士后，贵州省委党校法学部副教授。