公民生态权入宪的法理省思及路径选择

纪林繁

（中国社会科学院研究生院，北京102488）

公民生态权入宪的法理省思及路径选择

纪林繁

（中国社会科学院研究生院，北京102488）

近期，中国的生态环境问题日益突显，并成为一项紧迫的课题。为了回应社会需求，我们必须动态地认识基本权利体系，在宪法中适时引入生态权的概念。现实中，生态权已经具备了得以产生的社会基础和完整的构成要素，但这一权利还仅仅停留在应然的层面，缺乏宪法上的保障措施。因此，运用宪法的技术措施将公民生态权引入宪法文本具有非常重要的现实意义。

生态权；主观权利；客观法；应然权利；宪法构建

一、导论

正如黑格尔所言：“人权不是天赋的，而是历史地产生的。”权利的概念不是从来就有的，而是蕴含于一个社会的历史之中，并在特定的地域呈现出不同的面貌。随着社会不断发展，社会关系也会日趋复杂，由此就可能产生一些新的权利类型，同时权利本身的内涵也在不断地丰富，权利处于一种动态的变化之中。

就一种观念而言，保护生态环境、实现人与自然的和谐发展早已有之，但将这些观念概括为一种新的权利类型却是晚近之事。现代以来，随着工商业的迅速发展，人类的生活方式发生了巨大的变化，消费导向型的社会观念导致了人们对自然界的过度掠夺，环境问题随之而来，并因此诱发了一系列的社会问题，甚至威胁到了人类自身的生存和健康。法律作为一种社会调控手段必须对环境问题进行回应，鉴于此，人类对生态问题的利益诉求逐步被法律所确认而形成了一种新的权利。

生态权利是在人类面临严重的环境问题时所提出的新型权利，它在提出后，曾在全球范围内引起了强烈的反响。就目前的发展趋势而言，国际社会已经倾向于将生态权作为一种权利予以接受，这主要表现在一系列的国际性宣言及条约文件之中。1972年《联合国人类环境宣言》规定：“人类有权在一种能够过尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保护和改善这一代和将来的世世代代的环境的庄严责任。”自此，生态权利开始被国际社会所认同。1982年《内毕罗宣言》肯定了《人类环境宣言》中所确定的共同原则，并重申要进一步加强和扩大各国在环境保护领域的合作。1987年世界环境与发展委员会发表的《我们共同的未来》指出：“全人类对能满足其健康和福利的环境拥有基本的权利。”1992年《联合国里约环境与发展宣言》申明：“人类处在关注持续发展的中心。他们有权同大自然协调一致从事健康的、创造财富的生活。”这些国际文件使生态权利的观念逐步深化，并成为一项定制。

鉴于保护生态环境已成为国际社会所普遍认同的原则，而环境问题对国家利益的关涉也日渐显著，一些国家将生态权以宪法文本的形式加以确认，成为一项公民基本权利。据统计，现在已有60多个国家的宪法规定了与生态保护相关的条款［1］。由于经济发展水平、制度传统和思想观念方面存在着一定程度的差异，各国在规定生态权利之时不尽相同。有的国家明确将生态权作为一项基本权利规定在宪法文本之中①例如，俄罗斯、韩国、芬兰、挪威、菲律宾、智利、秘鲁等国的宪法中明确规定了生态权利或环境权利。。有些国家没有在宪法中规定生态权利，但是却进行了相应的制度设计或授权立法，通过制度保障的形式间接地确认了生态权利。

因此，可以说生态权有着国际法和国内法上的双重依据，其作为一种独立的权利类型出现在一国的宪法中绝非是偶然的，它有着历史必然性和现实经验的支撑，是可能的。

二、生态权的本体分析

我国现行宪法在第二章公民的基本权利和义务部分并没有规定公民的生态权。这种文本的空缺导致了学界在定义生态权时存在诸多分歧，讨论标准的不统一使得我们对生态法律关系的认识处于一种似是而非的含混状态。

（一）生态权的构成要素

法律就其本质而言反映的是一种社会关系。正如马克思所言：“只是由于我表现自己，只是由于我踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”［2］因此，在分析生态权利概念的时候，我们必须将其纳入到现有社会关系的范畴内论证。

首先，从主体而言，生态权利的主体范畴在学界存在重大分歧。其中，一些学者持有这样的观点，认为生态权利的主体是所有的生物。这种观点之所以产生，起源于对人类中心主义的反思。其实，早在古罗马时期，乌尔比安就认为：“自然法是自然界教给一切动物的法律”［3］，这隐含了动物可以与人类共同分享权利的命题。后来，有学者遵从这一进路来对古典自然法思想进行阐发，从而使人域法的主体和权利内容得到扩大和丰富，认为凡是有生命的个体都应当具有它们的权利，因此生态权的主体呈现出扩大化的趋势。

但是，上述这种观点有待商榷，笔者认为人类之外的其他生物不宜作为权利的主体。主要基于以下原因：第一，从认识论的角度而言，人的认识必然会受到所处时间和地域的限制，因此，囿于认识水平所形成的知识也必然是有限的。人类不能想当然地把自己认为正确的东西运用到其他生物，否则就有独断之嫌。以此类推，我们不能武断地把权利的概念强加于他者。第二，按照法理学的分析思路，权利主体应当具有权利能力，也就是说主体可以“根据自己的利益、需要、目的进行价值判断和选择，以实现自我的能力。”［4］而自然界的其他生物并没有“意志”参与到人类的法律关系中表现它们的自为性。第三，在实践中，一些国家通过立法规定了“动物的权利”，但是这种权利究其本质而言不是动物作为主体而享有的权利，而是它们作为受众免于人类残害。这毋宁说是一种义务——人类保护动物的义务。人类对其他生物的关怀和保护并不能彰显其他生物的主体性，相反，这反映了人类文明的进步。第四，退一步来讲，即使承认其他生物的主体性，但是在立法过程中我们难以让它们也参与进来，因此，规定的“权利”不能体现它们的意志，是虚妄的。

职是之故，生态权的主体必须是具有意志性，能够参与到社会关系中的人。当然，对于“人”的概念我们应当做广义的理解，包括了具有法律上所认可其权利能力的法人和其他组织、国家，甚至是未来社会的人类②社会组织如国家机关、法人，虽然是法律上的拟制主体，但具有权利能力，因此，在一些学者看来能够成为生态权的主体。关于生态法律关系主体的探讨可以参见：曹明德，《论生态法律关系》，载《中国法学》2002年第6期。。

其次，生态权的客体是为主体的意志和行为所指向或作用的对象，具有客观性、可控性和有用性的特征。一些学者认为生态权的客体是生态系统，因为生态系统是人类活动所作用的对象［5］。这一观点忽略了作为权利客体的可控性和有用性特征，生态系统作为一种客观存在，有的可能已经为人类所开发利用，但也有很多是未被人类所利用的自在之物，笼统地说生态系统是生态权的客体缺乏学术的严谨性。另有学者认为“环境生态功能”是生态权的唯一客体［6］。这种观点虽然注意到了权利客体的有用性特征，但忽略了对可控性的关注，因此也难以成立。笔者认为，生态权的客体是生态系统所负载的利益。之所以这样说，主要因为生态系统所体现的利益是一种客观存在，这种客观存在能够为人类所认识和控制而形成利益诉求，这种利益上的有用性必然导致人们的争夺，需要法律加以调整，明确归属。将生态系统所负载的利益作为生态权的客体完整地体现了权利客体界定中必须具备的三个要素。

再次，就生态权的内容而言，在明确了生态权的主体之后，也变得相对容易确定。在主体不明确的情况下，提及生态权时往往包含两重内涵：生态的权利（Ecological Rights）和对生态的权利（Right to E-cology）。在将生态权的主体固定为“人”之后，那么生态权一词表达的是“对生态的权利”的意义。生态权主要是指人们享有在良好、舒适的环境中生存与发展的权利。生态环境是一个有机联系的整体，具有不可分割性，基于这样的特点就很难区分出个体所享有的生态所有权。而且，生态环境与人类的生活息息相关，必然同生存权、健康权、财产权等权利类型有交叉竞合之处，这在以平等个体为单位的私法领域表现得尤为明显。因此，有学者将这些权利与生态权混为一谈，其实“试图以环境权来代替民法中也存在的财产权及人格权，不仅导致民事权利设置的重复、混乱，也不利于真正地确立环境权。”［7］因此，我们不妨从权利设置的功能出发来对生态权加以识别。目前，对于生态权的内容众说纷纭，但有两项内容却是较为普遍的主张，即生态权包括享受良好环境的权利和生态资源的使用权。当然，生态权的内涵远不止于此，以一种功能主义的立场来看，生态权至少应当包含如下内容：享有良好生态环境的权利、使用生态资源的权利、对于环境状况知情的权利、参与环境事务的决策、对于环境侵害的赔偿请求等。

（二）生态权的法律属性

社会之所以要创设一项权利，是因为人类已经堕落到、邪恶到必须依靠法律设定的权利才能保护自己，避免相互侵害［8］。生态利益进入法律调整的场域而形成生态权的概念是历史发展的必然结果。在这项权利形成之后，我们需要探讨它的性质，以便更好地寻求权利实现和保障的方式。就法律属性而言，生态权存在以下的特点：

其一，生态权是一项独立的权利类型。晚近以来，生态环境问题日益严重，促发了人们对于生态保护的关注，生态权的概念逐步进入了人们的视野。由于以往的权利类型已经固化，所以人们对于新出现的权利并不易于接受，而是倾向于将其纳入到已存在的权利中加以阐释。例如，在日本，有学者认为生态权寓于《日本宪法》第25条的生存权条款中［9］。我国也有学者主张生态权乃是一种附属性权利，并建议将其纳入到生命健康权中保护［10］。认为生态权具有依附性的类似观点并不少见。但是，社会存在决定社会意识。客观地讲，生态权不是从来就有的，而是随着社会的发展而自发形成的一项权利。当社会对生态系统有了利益诉求之后，我们就有必要回应社会，将这种社会需求通过法律的形式确认下来，形成权利。生态权的内涵中确实存在与其他类型权利的竞合，这种竞合在认识论上给辨识生态权造成了一定的困难，然而这并不为否定生态权提供充足的理由。笔者认为，只要社会经济水平发展到一定的程度，人们形成了对某项权利的观念和诉求，那么我们的理论就应当跟进反映这种社会现实，承认此项权利的存在。

其二，生态权既是一项个人权利，又是一种集体性权利。从国内法的视角而言，权利的概念开始就是作为个体不受集体侵犯的保障而发展起来的，失去了个体主义的背景，抽象地谈论权利可能为国家在集体主义的幌子下侵犯个人权利提供借口［11］。因此，生态权必须惠及个人才有现实意义，从这个层面上讲，它必须首先是一项个人权利。当然，单纯从个人权利的角度定义生态权并不能保证这项权利的全面实现，因为生态系统是一个有机联系的统一整体，每一个个人对生态利益的权利主张都会影响到其他个人的合法权益，作为个人的生态权由于彼此影响而形成了一种独特的连带关系：倘若一些人无节制地主张生态权，将导致权利与义务数量等值关系的失衡，引起法律秩序的混乱。在这种连带关系的影响下，生态权具有了公共性，不仅表现在地域上，而且存在于代际间，生态权因此具有了集体性权利在空间和时间上的双重意义。

其三，从公民与国家的二元视角来看，生态权主要是一种受益权。由于以往对于生态权概念的界定不明确，尤其是权利主体的范围模糊，造成了对生态权定性的失准。如上所述，生态权的主体是多元的，甚至包含了国家。在这种背景下，就很难说有效地说明生态权具有防御权的属性还是受益权的属性，因为无论是防御权还是受益权都是以国家为对象进行阐释的，将国家主体化后就会造成主体与对象的混淆，在逻辑上难以圆融自洽①在传统的权利分类中，有防御权和受益权的区别。防御权是指权利主体不受国家干涉的自由，是一种消极的权利。而受益权是指权利主体向国家主张利益的能力与资格，主要表现为积极的权利。。然而，我们需要强调的是，国家作为生态权主体主要是在国际法层面而言的，即在国际社会中，国家作为民族利益的载体可以成为生态权的主体来主张生态权。而涉及一个国家主权内部的语境中，生态权的主体主要指向的是公民、法人和其他组织，这时主要表现为公民权利与国家义务的对立。之所以不将生态权界定为防御权的原因在于，将生态权作为一种消极的权利会导致生态权外延的扩大，造成与其他权利类型的混淆。例如，生态环境乃是人类生存的必要条件，关系到公民的生命存续与健康维持，如果将生态权作为一种消极的防御权加以认识必然会引起与生命权、健康权内容的重合。而且从权利内容而言，生态权更多地体现为公民向国家主张生态利益的请求权以及相对应的国家给付义务。因此，笔者更倾向于将生态权定性为一种宪法上的受益权。

（三）生态权的适用范围

一般而言，一项现实的权利有其作用范围，并受到主观和客观两方面的影响。生态权的作用域主要表现为地域、时间和主体三个方面。

从地域范围而言，受到国家主权观念的影响，生态权主要是以国家为单位给予保障的，而且国际范围内的生态合作往往以国家为单位开展，所以生态权的实现和保障还主要限于一国领域内。从时间范围上看，生态权所要实现的不仅是当代人的幸福生活，而且还要确保下一代人享有与当代人同样的生态环境。所以，这项权利所着力维护的是代际之间的平等，它所指涉的不仅是当下的生活，而且还包括了对人类未来的展望。对于生态权的主体范围在上文已有论述，主要体现为作为公民的自然人以及具有法律上所认可其权利能力的法人和其他组织、国家，甚至是未来社会的人。

“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”［12］，不唯权力如此，权利也不例外。防止权利滥用得到了我国宪法第五十一条的确认。生态权作为一种新的权利类型，在行使的过程中应当有一定的界限，否则会有权利滥用之虞，违背宪法所确立的原则。鉴于生态系统是有机联系的整体，在实践中很难区分出生态环境的所有权，而人由于趋利的本能，就可能无节制地利用所有权不明晰的生态环境，造成“公地悲剧”［13］。没有节制的生态权会导致生态权的整体减损。对此，有学者提出了“公共信托理论”（Public Trust Theory），确立了生态权的基本理念：个人的正当活动，不得对他人的权利有溢出效果。也就是说，在自己行使权利的界限内，要考虑其他人是否可以合理地在生态环境中受益②See：Joseph L.Sax，Defending the Environment：A Strategy for Citizen Action，Copy Right 1970 by Joseph L.Sax.。这一理论也为公民的环境诉讼奠定了权利基础，可诉性使生态权的行使能够得到有效地监督，权利滥用的可能性也就大大地降低了。

三、生态权利在我国宪法中的逻辑谱系

（一）宪法第二十六条的条文分析

在我国的现行宪法中并没有直接规定公民的生态权利，仅仅是在第二十六条规定了：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”这说明，国家在整体上树立了保护生态环境的价值理念。那么，这是否说明我国宪法中已经通过隐性的方式承认了生态权的存在呢？有学者认为，《宪法》第二十六条体现的是一种义务性规范，表明了保护和改善生态环境的国家义务。根据黑格尔的关于对立统一关系的一般论述：“每一方只有在它与另一方的联系中才能获得它自己的规定，此一方只有反映另一方，才能反映自己。另一方也是如此。所以，每一方都是它自己之对方的对方。”［14］因此，权利义务在结构上也具有类似的相关性，国家义务对应着公民权利，并据此认为我国宪法中已经有关于生态权的规定。这种观点在形式逻辑上是有效的，但是它据以作出推论的前提却有问题，所以，前提的错误导致了结论的失效。我们不能想当然地把《宪法》第二十六条的规定看成是一项义务性规范，因为在很大程度上这项规定更像是一种价值层面的建议与指导。

而且，一项权利要具有双重性质，即主观权利和客观的法则。作为一项主观权利，是内在意义上的权利，即人之为人所应当具有因而得以向国家主张的权利，这样的权利带有防御权的性质。而客观的法则则是指国家权力运作所必须遵守的规则，权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这个意义上，又具有了约束权力的作用［15］。《宪法》第二十六条的规定，虽然阐述了国家保护和改善生活环境和生态环境的价值理念，但是并没有涉及个人得以主张权利的资格，更没有论及个人如何向国家主张权利，因此不具备主观权利的属性，在权利构成要件方面有着缺失。

再者，权利一般被理解为调整关系的规则提供保障的好处或利益［16］。因此，宪法中的权利必须确认利益。按照这一标准，我们来对《宪法》第二十六条的规定进行考察，可以发现这一规定仅仅是在说明国家保护和改善生活、生态环境的价值追求，而并没有将生态的利益落实到可辨识的公民个体，惠益机制的空缺恰好说明了这一规定并没有确立起宪法文本中的生态权。

由此可见，从我国宪法文本对生态保护的规定中并不必然推导出生态权在宪法层面的存在。这种宪法文本的空缺导致了生态权并不是一种法定的权利，而仅仅是一种在价值层面存在的应然的权利。

（二）生态权作为一种应然权利的保障缺陷

通过上述分析，可以看出生态保护的问题是作为一种政策性的规定出现在我国宪法中的，这一规定说明我国在制度设计中确立了保护生态环境的价值秩序，这种价值秩序不仅塑造了立法机关制定法律的基本原则，也构成了司法机关和行政机关在解释和执行法律时的上位要求。但是，在这种状态下，只涉及生态权对国家机关的规制和约束，并没有表明个人对生态利益享有主观请求权，因此权利形态并不完整。以请求权为基础的权利实现模式的阙如，不仅导致国家权力运行不受监督而出现违法越位的现象，而且也使得以受益权为特征的生态权因缺乏权利实现途径而形同具文。

事实上，在应然层面存在的生态权只关涉主体的内向体验和个人的心理诉求，还不能通过客观的请求行为而成为现实的权利。马克思曾经指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”［17］可见，如果不能通过请求行为将生态诉求现实化，这充其量只能算是一种权利的臆想。在这种背景下，公民对生态利益的诉求难以得到法律有效回应，社会结构的张力将日趋显著，制度设计的正当性也必然受到质疑，进而导致政府统治的合法性面临危机。

有人可能会提出这样的诘难，即生存权、健康权等权利中既然已经涵盖了生态利益，为什么还要再多此一举地创设出生态权的概念？对于这种质疑笔者拟从两个方面予以回应。一方面，对于生存权、健康权等基本权利在我国宪法文本中并没有明确列举，因此，生态权难以通过此类权利透射出来。另一方面，权利的规范领域和保护程度之间存在反比关系：规范领域愈宽，保护程度愈低；规范领域愈窄，保护程度愈高［18］。在生态权宪法缺位之时，生存权、健康权等权利由于规范领域比较宽泛，所以当它们用以保护生态利益时就会捉襟见肘，保护不力。

（三）生态权作为宪法权利的准入标准

2004年宪法修正案第二十四条增加了“国家尊重和保障人权”的规定，并作为《宪法》第三十三条的第三款确认了人权在宪法中的正当性。这个条款被称为“概括性人权保障规范”，它集中反映了我国宪法对于权利的认识态度：宪法对于人权的保障并不限于宪法所列举的权利。宪法没有明确规定，但根据社会发展要求应当具有的权利也同样受到宪法的保护。概括性人权保障的概念，即在于宣告并确认宪法人权保障的项目与内容，并不限于宪法文本所明文列举［19］。随着时代的发展，权利的内容在不断地扩张。只要一项权利符合宪法的准入标准，即便没有被宪法所明文列举，也应当得到宪法的保护，在这个意义上讲，概括性人权保障规范具有兜底条款的作用。同时，将其纳入宪法权利体系也是为了适应社会变迁的需要，防止新型权利出现后发生手足无措的现象。因此，概括性人权保障规范实际上具有权利补充与创新的双重功能。

事实上，概括性人权保障规范在保障权利上仍旧是不全面的，尤其是在一些权利没有明确界定的情况下，人们对权利的认识是主观的，可能出现“见仁见智”的现象，对于哪些权利应当存在、哪些权利不能存在的认识不清，导致了权利认知的偏差，影响到权利的实现。因此，在概括性人权保障规范基础上，通过宪法的确认把权利具体化、明晰化是必要的。

同时，我们又需要考虑宪法权利准入标准的问题。因为如果不加区分地将主观认识中的权利一概纳入到基本权利体系之中，将会导致人权的通货膨胀和权利维护成本的激增。权利入宪的随意性掩盖了基本权利和一般权利在价值序列上的差异，造成了对权利位阶的认知混淆。为了防止这种情况的发生，我们必须确定宪法权利的准入标准。在判断一项权利是否应当由宪法所保障时，应首先鉴别其是否符合基本权利的核心概念——人的尊严的标准，是否为维护人的尊严所不可或缺。就生态权的价值内涵而言，它在很大程度上影响到了生存权和健康权的实现，良好的生态环境是人类所不可或缺的，也是人之为人所必须具有的利益要求。如果人们难以通过自身的力量改善环境以满足最低的生活需要，那么国家就应该采取积极的措施来改善环境，保障这种最基本的物质生活要求。由此可见，生态权的初衷正是为了维护人的尊严，保障人的基本生存条件，进而促进人类的全面发展。生态权与宪法权利的准入标准——人的尊严具有内在的契合性，对生态权的保障在很大程度上促成了人的尊严的实现。既然如此，那么生态权入宪也就有了法理上的依据。

（四）生态权入宪的意义

从宪法的终极价值——人的尊严出发，可以看出在宪法文本中确立生态权的概念是非常必要的。其实，生态权入宪的意义远不止于此，它通过对生态利益的权利化和制度化将宪法价值的内核落实到社会的现实实践之中。具体而言，它有国内和国际两个层次的意义。

就国内而言，在宪法层面中确立生态权的概念更有利于保障公民个体的生态权益，提高公民的幸福指数。宪法是公民权利的保障书，具有内容上的根本性和效力上的至高性。将生态权引入宪法权利体系有效地彰显了生态权的价值内涵，当权利类型发生冲突时能够在价值序列层面实现生态权的优先保护。而且，生态权入宪可以促进整个社会形成一种保护生态环境、实现人与自然和谐发展的良好氛围。将生态权纳入宪法权利的范畴之后，为了实现宪法在生态问题上的价值追求，政府在相关的制度上的建置势必得到跟进，这样就可以在制度层面上逐步建立起一套完善的生态保障机制，促进社会生态利益总和的提高。

从国际层面分析，鉴于生态环境是一个密不可分而又有机联系的整体，因此，国际法对于生态权益的保护需要超越国家和地方性利益，而着眼于更宏大的全球范围内的人类福祉，由此在国际法上萌生出了“对一切”义务的概念，并具有广泛的国际习惯法的约束力［20］。根据这一概念的要求，国家在某些体现人类基本道德价值和国际社会共同利益的问题上——包括生态问题，对国际社会负有不以互惠为条件的绝对义务。在这种情况下，如果宪法中缺乏对生态权的确认，就容易造成国家主权与国际义务的冲突，导向主权与义务难以抉择的两难境地。反之，确立生态权的宪法权利地位，相当于在国家主权层面上承认了作为个体的人类对于生态权诉求的正当性，这就等于在主权上承认了国家负有保护生态环境免于损害的义务，国家主权与国际义务之间的紧张关系将会得以缓解，这有利于履行国际法上的义务，减少因违反国际义务而给国家形象带来的负面影响。

四、生态权利的宪法建构

宪法已经有了，随后就出现了使之适应于不断变化的社会形势的问题。宪法制定之后，通过宪法的运行，形成合理的宪政秩序是法治的基本目标。而在宪法的运行过程中，不可避免地会遇到许多现实的困局和争议，宪法必须在规范原则的基础上因时因地制宜，对这些社会问题做出回应和调整。当生态权作为一种新型权利被社会意识形态认可之后，需要通过法律的形式予以客观化，因此，通过何种方式将它纳入到宪法权利体系的保障范畴就成为了一个迫切需要解决的问题。从宪法运行的角度观察，生态权成为宪法权利主要有以下进路：

（一）宪法运行的内生性制度

宪法制定之后，不应当被奉为金科玉律而僵化不变，它必须适应社会发展的需要，这有赖于宪法解释的运用。宪法解释在本质上讲是对宪法既有内容的发展，主要用以阐明宪法精神、判断条文疑义、补充宪法不足。它既是对宪法中潜藏含义的“发现”，又是在文本允许的范围内的“造法”。因此，当出现一项新的权利不能被宪法文本的内容所覆盖时，是可以用宪法解释的方法加以解决的。那么，是否可以通过宪法解释的方法推出宪法的生态权内涵呢？我国宪法文本第二十六条规定了国家保护和改善生活环境和生态环境，而且宪法修正案第二十四条又确认了国家尊重和保护人权的原则，有学者据此认为可以利用宪法扩大解释的方法构造出宪法中的生态权这一概念。当然，这种建议的初衷是值得肯定的，但是在方法论上是不可能的。个中原因在上文已经做过论述，简言之，主要是因为宪法第二十六条的规定是一种价值理念层面的指导，其中没有规定公民如何主张生态利益，请求途径的阙如导致了权利构成要件方面的缺失。而修正案第二十四条的规定又过于概括，虽然可以通过解释学的引申构造出生态权的概念，但毕竟有很大的主观性和偶然性，容易造成权利认知的偏差。因此，运用宪法解释的方法来构建生态权的概念有待进一步商榷。

其次，我们需要考察能否通过宪法惯例的方式引申出生态权的概念。宪法惯例是一个国家在长期的政治实践中形成的涉及基本政治制度和公民权利的、为公众普遍认可而具有约束力的传统与习惯。学界对于我国有没有宪法惯例争议比较大。事实上，宪法惯例之所以有法律效力必须具有如下条件：它需要长期的政治和司法实践积累起良好的宪政经验，同时，还要求宪法在社会中形成良好的公民基础，遵从“共信原则”［21］。反观我国的情况，与之大相径庭。一方面，我国封建社会的历史漫长，人治思想比较严重，很难在短时间内培育出宪政思维，因此，宪法惯例得以产生的社会基础是匮乏的。另一方面，我国至今未能形成一套有效的宪法审查机制，导致宪法不能够司法化，这使得我国缺乏宪法审判的实践，在没有宪法判例的情况下，就很难将司法实践中积累起的宪法经验固化下来，不能形成有效的宪法共识①在此，笔者需要特别指出的是，笔者并没有将宪法惯例和宪法判例这两个不同的宪法现象加以混淆。而是认为，宪法惯例得以形成的一系列理念和共识在很大程度上依赖于宪法判例的固化作用。。有鉴于此，我们不能指望通过社会的自发而形成对于生态权的宪法共识，更不可能寄希望于通过宪法判例的形式确立起保障公民生态权的宪法惯例。因此，通过宪法惯例的方式确立宪法生态权的路径是行不通的。

社会是在不断地发展变化的，人们的思想观念也在发展变化，在特定历史时期形成的宪法可能因为时代的变迁需要加以调整以适应变化的社会。为了使宪法所规定的权利和自由得到永久保障和进步，必须根据当代人的需求来设计或修改符合时代精神的宪法，而不应当由“死人统治活人”。历史的经验告诉我们，一定时代条件下的人类理性是有限的，它不可能完整地预见到未来社会的发展动向。制定的宪法一旦被固化之后就有落后于时代之虞，宪法规范与社会现实之间总是或多或少地存在一定的冲突和矛盾。因此，为了消弭矛盾、化解纷争，使社会重获生机，就必须适时地修改宪法。唯有如此，才不致于损害社会上的创新精神，不致于阻碍不同时代的人们为了实现应然的权利而采取合理行动。

当然，宪法作为国家的根本法具有最高的法律效力和广泛的政治权威［22］，所以，修改宪法必须是审慎的，不得随意为之，否则就会有损于宪法的尊严和权威。具体到生态权能否通过修宪的方式纳入到宪法权利的范畴，我们需要从以下三个方面进行考察。第一，生态权在现阶段有无成为宪法权利的必要性。正如上文所述，生态权的价值追求与宪法权利的核心理念——人的尊严具有内在的契合性。而且，现实中生态利益关系到人类的生存与发展，并已成为社会价值体系中不可或缺的组成部分，保护生态环境、实现人与自然的和谐发展日益成为全社会的共识。因此，生态权确有必要从应然权利走向法定权利。第二，生态权成为一项宪法权利在客观上并不会影响到宪法所确立的基本政治原则，也不会对其他基本权利造成减损和贬抑，因此，通过修宪的方式将生态权纳入宪法并不会突破宪法修改的权力界限，合乎修宪权行使的消极要件。第三，虽然现行宪法第二十六条阐明了国家保护和改善生态环境的价值理念，而宪法修正案第二十四条又在宏观层面上构架起了概括性的人权保障规范，但是生态权在宪法中的内涵一直并不明确，权利的界定也不清晰。因此，通过宪法修改的方式进一步细化人权的内容，引入生态权的概念可以有效地澄清生态权的权利内涵，将国家保护和改善生态环境的客观法秩序落向实处，这也必将有助于人权在社会中的全面实现。总之，运用宪法修改的方式将生态权转化为宪法权利是一种相对可行、较为稳妥的方法。

（二）与宪法相关的外延性方法

任何国家的宪法，对于其所规定的事项，都不可能在这部宪法内毫无保留、巨细非遗地规定，而是赋予立法者制定法律以促成之［23］。这种在宪法条文内仅作原则性规定，而委托其他国家机关为特定的、细节性的行为来贯彻宪法意旨的做法被称之为“宪法委托”。在一个变动的社会中，由于种种因素的限制使得制宪者不可能一次性地将宪政秩序规定得尽善尽美，所以，后续的工作必须委托立法者按照宪法中所体现的价值理念来完成。现行宪法第二十六条的规定表明了“保护和改善生态环境”是一项重要的宪法理念，而这一抽象的理念很难自行作用于社会，它有赖于进一步的立法细化成为具体可行的措施。因此，有学者认为，生态权由应然的权利走向现实的权利可以直接通过立法的形式达成，这样可以绕过宪法繁难的修改程序和对生态权的价值考量，在方法上更为简便易行。这种观点具有一定的现实可行性，而且在实践中我国早在1989年12月就出台了《中华人民共和国环境保护法》来完善宪法第二十六条的规范要求。但是，必须指出的是，当时的环境保护法主要是从国家主义的立场出发来保护生态环境的，在内容上，这部法律主要是义务性的规范，将保护环境的责任转嫁给单位和个人负担①例如，《中华人民共和国环境保护法》第一条规定：为保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展，制定本法。第六条规定：一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。从规定的内容而言，并没有确认公民所应当享有的生态权，相反，却赋予了他们保护生态环境的义务。。而对于公民的生态权并没有明确确认，这显然与宪法尊重和保障人权的目的相左。由此可见，缺乏了宪法的规定，对生态环境的保护方式和生态利益的惠益主体很有可能被立法所歪曲，造成权利与义务的倒置现象。而且，联系到我国的实际情况，类似通过宪法委托进行的授权立法更有检讨的必要。因为当下我国缺乏一套有效的违宪审查制度，对于一些有违宪法价值理念的立法难以进行纠正。鉴于这种情况，笔者认为，宪法委托的方式很难担负起保障公民生态权的历史重任。

另一方面，我们可以跳出国家内部事务的范畴，从国际法的角度分析生态权入宪的问题。自20世纪70年代以来，有关国际环境保护的法律原则、规则和制度迅速发展，逐渐形成了国际法的一个部门分支——国际环境法。自此以后，保护生态环境成为了国际社会的普遍共识，生态权的概念也通过一些具有法律拘束力的条约被确定了下来［24］。中国一直以负责任大国的姿态积极履行国际义务，加入了许多国际环境保护公约，致力于推进国内的生态保护和环境改善。根据相关公约的不同特点，它们对中国国内法的作用方式略有差异。其中一些公约规定得较为具体，可以直接援引作为国内生态保护的法律依据，这样生态权通过“并入”的方式成为了一国法律体系中的有机组成部分，从而获得了在实然层面的正当性。而另一些公约只是规定了一些基本原则，它们的落实则需要缔约国采取相应的立法措施。此时，中国政府为了更好地履行条约责任、承担国际义务，必须通过有计划的国内立法将这些原则性的规定进行转化，具体化为可以落实的法律条款。因此，通过国际条约义务间接地敦促国内立法，从而实现对于生态权的法律保护也是一种有效的宪法建构途径。

通过国际条约来间接地引入生态权的概念虽然是可行的，但与宪法修正案建构的方式相比，在效果上仍然存在差距。因为当一国引入国际条约时，就会涉及这些规定与国内法在效力上的冲突问题，而中国对于国际条约在国内的法律地位缺乏相关规定，这样就造成了国际条约的规定与内国法律规定冲突之时难以通过规范的方式解决的尴尬现象。而宪法是国家的根本法，具有效力上的至高性，较之于一般法律具有优先效力，不会出现上述难以取舍的情况。有鉴于此，笔者更倾向于采用宪法修改的方式将生态权纳入到宪法权利体系的保护范畴内。

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［24］朱晓青.国际法学［M］.北京：中国社会科学出版社，2012.259.

Legal Reflection and Approach Choice on the Right to Ecology in Constitutional Construction

Ji Linfan
（Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720）

Recently，China's ecological and environmental problems surface gradually as an imminent issue.In order to respond to the demands of our society，we must recognize the system of fundamental rights with an evolving visual angle and introduce the concept of Right to Ecology into the text of Constitution.Actually，Right to Ecology has had its social foundation and essential factors.However，the right merely exists on the ideal level，lacking of the guarantee institution of Constitution.Thus，there is practical significance in introducing the Right to Ecology into Constitutional text via legal technical measures.

Right to Ecology；Subjektives Recht；Objektives Recht；obligatory right；Constitutional construction

D921

A

2095-3275（2015）02-0146-09

2014-11-30

纪林繁（1985— ），男，山东泰安人，中国社会科学院研究生院博士研究生，德国马克斯·普朗克比较法与国际私法研究所访问学者，研究领域为国际法、宪法。