论公司章程自由与股权保护

周帼

摘 要：近年来，在我国司法实践中因公司章程而引发的纠纷不少，其中一些纠纷可归结为公司章程的自由与限制问题。公司章程自由彰显了对股权的保护。公司章程的自由肇因于利益。公司章程以自由为依归，对相关主体的利益予以界定和分配。公司章程调整股东利益的基本机制是配置权利和义务，它对股权配置主要采用三种手段：一是界定、分配各种利益;二是协调利益关系;三是保障和促进利益的实现。公司章程体现了国家强制与股东意思自治之间的平衡。

关键词：公司章程;自由;利益;股权

中图分类号：D922.27   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2015）25-0145-04

近年来，在我国司法实践中因公司章程而引发的纠纷不少，其中一些纠纷可归结为公司章程的自由与限制问题，即在股东自治与国家强制之间应当如何划定法律界限的问题。这已成为公司章程研究中的一个重要课题。但在公司实践中人们对公司章程并没有给予足够的重视。有的照搬公司法的规定来制定公司章程，有的套用内容整齐划一的公司章程版本，削弱了公司章程作为自治法的功能。公司章程是规定公司组织及活动基本规则的书面文件，充分体现了股东的意思自治与国家强制之间的平衡。只有研究好公司章程的自由与限制问题，才能制定好公司章程，才能在实践中对公司章程的相关案例进行正确的分析与判断。公司章程的自由肇因于权利，权利背后潜藏着利益。鉴于此，本文對这一问题进行思考，以利益为切入点，着力探讨公司章程自由与股权保护的内在关涉，以期探求实践中围绕公司章程而产生的诸多问题，对我国公司法的理论与实践有所■益。

一、相关概念释义

章程是指“用书面形式规定的关于一定的组织及其他重要事项的文件。……企事业单位根据业务需要制定的章程，是具有组织规程或办事条例等性质的规定。”[1]公司章程被誉为公司的内部宪章，是公司成立的基础。何谓公司章程？有学者认为，“公司章程是指公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示。”[2]有学者认为，“公司章程是指公司必备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。”[3]总而言之，公司章程是公司必备的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。

何谓“自由”？《现代汉语词典》对“自由”从形容词与名词角度进行了解释。作为形容词，“自由”指不受拘束，不受限制。作为名词，“自由”的含义有两个，一是指在法律规定的范围内，随自己意志活动的权利;二是哲学上指人认识了事物发展的规律性，自觉地运用到实践中。“自由”不同于自愿，自愿“仅强调了符合当事人自己的意志的意思，略显消极被动。”“自由”也不同于自治，自治“不仅包括‘自愿的含义，更含有自我管理、自我约束的意思。它意义比较积极，凸现了‘自己行为，自己责任的含义”。公司章程的自由是指在法律规定的范围内，股东在公司章程的订立、公司章程的修改及公司章程内容的确定上随自己意志活动的权利。一般认为，公司章程自由包括公司章程订立的自由、公司章程修改的自由及公司章程内容的自由。公司设立人选择与谁制定公司章程，章程的内容如何签订都是设立人自由意志的体现。就此而言，公司章程自由的首要含义是公司章程内容的自由。实践中，对于公司章程订立的自由与修改的自由争议不多。但对于公司章程内容的自由纷争颇多，人们众说纷纭，莫衷一是。本文中的公司章程自由主要着眼于公司章程内容的自由予以阐述。所谓“公司章程内容的自由”指的是公司股东有权自行决定公司章程记载事项内容的自由。每个公司在制定章程时，可以在公司法允许的范围内，结合本公司的经营范围、股东构成、资本规模等特点，以章程的形式将本公司的组织和活动细则固定下来。当然，公司章程的自由具有相对性。

股东权利简称股权，它有广义和狭义之分。广义的股权既包括股东的权利，也包括股东的义务，狭义的股权仅指股东权利。本文中的股权是狭义的。它是股东因向公司出资而享有的权利，是股东享有的从公司获得经济利益并参与公司管理的权利。按照股权内容的不同，股权分为自益权和共益权。这是公司法理对股权的基本分类，也是实践中常见的股权分类。自益权是股东为了自己的利益而行使的权利，它是股东从公司获得经济利益为目的的权利。转让出资或股份权、股利分配请求权、剩余财产分配请求权等是典型的自益权。共益权是股东为了自己的利益并兼为公司的利益而行使的权利，包括出席股东会行使的表决权、查阅权、诉讼权等。

二、公司章程自由与股权保护的关涉

（一）公司章程的性质与股东意志

股权保护的渊源主要有两种，一是公司法，二是公司章程。前者为股权保护的法定性渊源，后者为股权保护的自治性渊源。公司章程是股权保护的重要渊源之一。提及公司章程与股权保护的关涉，必然涉及公司章程的性质问题。关于公司章程的性质，有三种代表性学说：契约说、宪章说和自治法说。契约说认为，“公司章程是股东之间在平等协商基础上就设立公司的权利义务达成的文件，是股东自由意志的体现。”[4]英美法系的大部分学者持此观点。该观点把公司章程看作是合同，认为公司章程的内容是股东在合意的基础上达成的一致协议，股东可以完全依照公司章程的规定行使股权。宪章说认为，“公司章程是对公司内部相关者权利、义务规范的宪章性书面文件。”[4]“公司章程不仅是股东合意的结果，更是对公司内部各种利益主体进行约束和规范的具有一定稳定性、强制性的自治规范。”[5]宪章说认为，契约说无法解释现行公司法中对公司章程大量条款的强制性规定。公司章程是公司的宪章，股东对公司章程的制定或修改的权利要受到相应限制，主张国家对公司章程的制定内容、修改的强行法规定，主张公权力干预的强化。自治法说被部分大陆法系学者所推崇。他们认为，公司章程是一种自治法规，是公司根据国家赋予的“公司自治立法权”而制定的规定公司组织及活动的自治法规。一方面，它承认股东意志自由，尊重股东契约自由，股东可以在公司章程规定的范围内行使自己的权利;另一方面，它又主张国家意志对公司章程的合理性干预。“如果说，公司章程的制定是当事人在自主意思下所为的契约，那么此处‘契约所指应是，在国家强行法规范之下的自治法。公司章程不单是合意的结果，更是对公司内部各利益单位进行约束与规范的具有一定稳定性、强制性的自治法规。”[4]目前，公司章程的自治法说已为我国大多数学者所接受。上述三种学说存在着一定的差别。契约说赋予了股东较大的自治权;宪章说强化公权力对公司的干预;自治法说综合了上述两种学说的优点，既承认股东拥有较大的自治权，又主张公权力对股东权利一定程度的干预。但三种学说也存在着共通之处，它们都承认公司章程设定了股东的权利和义务，公司章程在一定程度上体现了股东的自由意志。

（二）公司章程的自由与利益

公司章程的自由肇因于权利，权利背后潜藏着利益。“权利的基础是利益——权利来源于利益要求，权利乃是法律所承认和保障的利益，不管权利的客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种权益……撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的。”[6]营利性是公司的重要法律特征。公司的营利性决定了公司的本质是股东实现自身利益，规避风险的工具。股东或发起人通过制定公司章程对相关利益予以契约安排，参与公司自治。这一点从公司的产生上亦可窥见端倪。追溯历史，通常认为公司起源于中世纪欧洲的地中海沿岸。“自11 世纪起，西欧地中海沿岸的商业和城市手工业兴起。出于资本、人员联合和减少风险的实际需要，便出现了现代公司的三种雏形： 船舶共有;康枚达（Commenda） 契约或组织;家族经营体或家族企业。”[7]投资者按照约定出资，行使权利、履行义务、承担风险等，这实际上体现了投资者对相关利益予以契约安排，参与公司自治。上述契约可谓是公司章程的雏形。对这一问题，罗尔斯在《正义论》中予以精辟阐释。罗尔斯认为，“由于社会合作，存在着一种利益的一致，它使所有人有可能过一种比他们仅靠自己的努力独自生存所过的生活更好的生活;另一方面，由于这些人对由他们协力产生的较大利益怎样分配并不是无动于衷的（因为为了追求他们的目的，他们每个人都更喜欢较大的份额而非较小的份额），这样就产生了一种利益的冲突，就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择，达到一种有关恰当的分配份额的契约。这些所需要的原则就是社会正义的原则，它们提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。”[8]

社会存在的部分基础源于人们对合作的需要。和不合作相比，合作可以给人们带来更多的利益。通过合作，个人的潜能得到最大限度的实现，从而获得更多的个人利益，而这些利益在不合作的情况下通常无法达到。股东或发起人囿于个人在能力、资源等方面的局限性，需要互相通力合作，相互依赖，以期实现利益最大化。利益其实是“人们通过社会关系表现出来的不同需要。……通常所说的利益，主要指物质利益，即经济利益。”[1]基于这种一致性利益的需要，股东们设立公司，进行投资，规避风险，并获得利益分配的各得其所的机会。对由协力产生的较大利益怎样分配他们并非无动于衷。股东合作的利益并非像共产主义描述的那样充沛，在有限的利益和众多的需求之间必然出现分配上的冲突。冲突与矛盾的发生不可避免，面对冲突，分配却又势在必行。如何恰當分配利益份额、平衡股东之间的利益？这样就产生了一种需要，需要股东之间达成相关契约来指导、决定利益分配，这个契约便是公司章程。股东在公司章程确立的自治框架内相互依存、共同规划，促进各方获利意愿的实现。公司章程是股东合议的结果。股东合议彰显了股东之间的合作。公司章程的制定亦是股东正和博弈的过程。为了实现股东的共同利益，在统一观念的指引下股东通过合作和互予互取实现“正和博弈”。①在正和博弈下，股东为了增进各自的利益予以妥协，因为合作博弈能够产生一种合作剩余。妥协必须经过博弈各方的讨价还价，达成共识，进行合作。

三、公司章程对股权的配置及保护

公司章程调整股东利益的基本机制是配置股东的权利和义务。股东权利和义务既是公司章程对股东利益的确认，也是公司章程对股东利益进行调整的有效方式。

（一）公司章程对股权的配置

从形式上看，“根据公司章程规则的自由度，现行公司法中的具体规范与公司章程的关系有以下几种：（1）完全授权公司章程做出规定，公司法不做规定。（2）公司法做出规定，授权公司章程做出具体化规定。（3）授权公司章程做出规定，但公司法予以适当限制。（4）公司法做出规定，但允许补充规定。（5）公司法做出规定，但允许公司章程排除公司法规定的适用。（6）公司法做出规定，但公司章程另有规定的，从其规定。”[9]上述关系中，渗透着公司章程对股东权利的配置。

从实质上看，公司章程对股东权利的配置主要有三种手段：一是界定、分配各种利益;二是协调利益关系;三是保障和促进利益的实现。

第一，界定、分配各种利益。在公司内部和外部存在着各种不同的利益主体，例如股东、董事、高级管理人员、职工、公司债权人、消费者、公司本身等。他们建立关系的纽带在于公司章程。公司章程必须在纷繁复杂的利益中界定利益范围、分配利益数量和质量。这种利益分配也是对相关主体的权利配置，它以契约为基础。公司章程是公司最基础的契约，是公司成立的必要条件。公司参与者之间的权利义务关系由公司章程界定和安排。因此，界定、分配各种利益是公司章程最基本的功能。首先，公司章程确定利益主体的地位和利益。例如，《公司法》第49条规定，有限责任公司可以设经理。……公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。再如，《公司法》总则第4条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。但股东的具体权利还需在公司章程中予以细化规定。其次，为解决公司中股东、董事、经理、职工、公司债权人等不同主体之间的利益问题，必须对公司内部机构即股东会、董事会、监事会和经理的权力分工与制约做出明确规定。公司章程应当载明公司股东会、董事会、监事会、经理及其职权，通过确认相关主体的权利来界定利益范围。股东会是公司的最高权力机构，享有公司重要事项的最终控制权和决策权。公司法规定，公司章程可以在股东会的十项法定职权之外，规定股东会的其他职权。董事会是公司的经营决策机构，由股东会选举产生，对股东会负责，执行股东会的决议。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，执行董事的职权由公司章程规定。监事会是公司的监督机构，由股东会选举产生，对股东会负责。经理是公司日常事务的执行机构，对董事会负责。公司章程正是通过对相关主体的职权确定来划分它们彼此之间的利益范围。再次，公司章程确认相关原则和制度等来指导利益分配。例如，《公司法》第42条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。《公司法》第166条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照《公司法》第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。最后，确定倾斜性政策对弱者利益予以特殊保护，以实现利益公平。例如《公司法》第105条规定，股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。在累积投票制下，股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。公司章程通过这种倾斜性政策对股份公司中广大中小股东的利益予以特殊保护。

第二，协调利益关系。当股东利益产生冲突时，股东根据公司章程自行调节，协调股东之间的利益关系。例如，《公司法》第75条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。《公司法》第71条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。……经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

第三，保障和促进利益的实现。“我国《公司法》修改后在决定人员的任职、职权、权利行使的程序和方式等多项事务中都明确规定了由公司章程确定具体内容。由于法律所赋予公司章程的这种自治品质，所以对公司章程所涉及的自治内容应该得到司法的尊重和认可，在诉讼中作为评价事实的依据。而这些公司章程的存在为解决公司纠纷提供依据的同时，也可以最大限度地避免纠纷的产生。”[10]公司章程对股东之间的利益分配进行预设，规定股东的权利义务，指引股东的行为，为公司内部主体行为的合法性提供标准和尺度，以此保障和促进相关主体利益的实现。股东可以预先知晓或估计相互间如何行为，并根据这种预知进行行动安排。

（二）公司章程自由对股权保护的彰显

第一，从公司章程的制定主体看，公司章程作为调整公司内部关系和经营行为的基本法律文件，并非由国家机关制定，而是由公司股东或发起人结合公司具体情况依据公司法自行制定的。股东或发起人通过制定公司章程参与公司的组织与活动，按照资本多数决的原则民主决策，决定公司经营方针等重大事项。公司章程是公司内部的行为规范，由公司股东或发起人在公司法允许的范围内针对本公司的具体特点来制定具体规则，仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。由公司全体股东组成的股东会是公司的权力机构，它拥有对公司各种重大事项的决定权。股东会的职权具体包括：决定公司的经营方针和投资计划;选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;审议批准董事会的报告;审议批准监事会或者监事的报告;审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;对公司增加或者减少注冊资本作出决议;对发行公司债券作出决议;对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;修改公司章程;公司章程规定的其他职权。公司章程自由彰显了对股权的保护。

第二，从公司章程的记载事项看，公司章程的记载事项是公司章程内容的具体表现形式，是公司章程自治的前提和基础。按照公司章程记载事项是否为法律所规定及其对章程效力的影响不同，公司章程的记载事项可以分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。绝对必要记载事项是指按照法律规定公司章程中必须予以记载的事项，若未记载或未依法记载，将导致公司章程无效。例如，公司名称、公司注册资本即属于绝对必要记载事项。相对必要记载事项由法律做出列举，股东或发起人决定是否记载于公司章程，若未记载，不影响公司章程的效力，可推定适用法律的相关规定。任意记载事项是指法律未列举，股东或发起人在不违反强制性法律规范、公序良俗的前提下自行规定的事项，如公司管理人员的薪酬等事项。相对必要记载事项和任意记载事项较为灵活，在不违背法律强制性规定的前提下，具体内容可由股东共同协商确定。例如，《公司法》第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。相对必要记载事项和任意记载事项充分体现了股东的意思自治。

第三，从公司章程的实施看，在公司运营过程中，公司章程主要由股东会和股东会选出的董事会来实施，当公司股东、董事、高级管理人员等出现违反公司章程的行为时，一般由公司自行解决。

四、结束语

公司的内部和外部分布着不同的利益主体，交织着各种不同的利益关系。公司以其自治为生存基础。公司章程自由主要是为了灵活有效地维护股东的利益。美国的詹姆斯·威尔逊说：“没有自由，法律就名存实亡，就是压迫的工具;没有法律，自由也同样名实俱亡，就是无法无天。”公司章程自由有利于实现股东自身利益的最大化，但却有可能对第三人利益或社会利益造成损害。如果允许公司章程完全自由，股东或发起人在利益的驱动下可能会为了自身利益而置他人利益、社会利益和国家利益于不顾，侵犯他人利益，危害社会利益，影响国家利。虽然公司章程自由，但这种自由是相对的，不允许破坏社会公共利益、侵害公平正义。所以，公司章程的自由不是不受限制的绝对的自由，要受到公司法的制约。公司章程的自由固然重要，但为了防止公司章程自由的泛滥，为了维护公司债权人、社会以及国家的利益，国家对公司章程的自由予以一定程度的法律限制。

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Argue on the Freedom of the Articles of the Company and the Protection of Shareholders' Rights

ZHOU Guo1，2

（1.Nanjing University， Nanjing 210093; 2.Sanjiang University，Nanjing 210012，China）

Abstract： In recent years，in the judicial practice of our country many disputes are caused by the articles of association of the company，the disputes can be attributed to the freedom and restriction of the articles of association of the company's problems. The freedom of articles of association of the company highlights the protection of shareholders rights. The freedom of articles of association of the company dues to the interest. The articles of association of the company take the freedom as the basis，the benefit of definition and allocation. The basic mechanism of the articles of association of the company to adjust the interests of the shareholders is the allocation of rights and obligations，it mainly by three means： one is the definition of equity allocation，distribution of various interests;the two is to coordinate the interest relationship;three is the implementation of safeguard and promote the interests of the shareholders. The freedom of articles of association of the company reflects the balance between the state coercion and shareholder autonomy.

Key words： the articles of association of the company; freedom; interest; right