公司契约理论视角下发起人协议与公司章程效力之比较

2016-04-05王春菲

财税月刊 2016年1期

王春菲

摘要发起人协议与公司章程的效力比较是我国理论界与实务界中具有争议的一个话题。本文突破国内传公司法学界关于公司本质的“法人说”传统认识，尝试在公司契约理论视角下对发起人协议与公司章程进行比较。在梳理了公司契理论的发展历史、基础理论后，通过对发起人协议及公司章程二者之间性质、法律地位及效力范围的比较，区分在不同情况下二者的适用规则。

关键词公司契约理论；发起人协议；公司章程

一、引言

发起人协议，又称认股协议、公司设立协议、投资协议等。通常是在公司设立阶段，发起人就公司过程设立过程中发起人间的权利义务关系的约定。1 实践中，发起人协议中不仅约定有关公司成立的基本事项，也会约定公司成立后的经营管理事项以及资本结构、治理结构等内容。随着公司的发展，股东的投资方式、股东之间的关系呈现出多样化、新型化的趋势，隐名股东、股权信托、涉外委托投资等更为复杂内容通常也会在发起人协议中有所体现。发起人协议与公司章程内容发生冲突时何者优先适用？发起人协议是否在公司成立后当然终止？公司章程是否一定优先适用？对于这些问题，我国现行法律尚无明确的条文对其进行规范，理论界观点亦是各异。

众所周知，我国学术界对于公司本质以“法人说”为通说。长久以来，学者习惯了在公司法人本质理论的指导下去探究有关公司治理的各种问题。诚然，公司“法人说”可以对公司的外部关系作出解释，但公司内部的矛盾与冲突只能够通过公司契约理论得到解决。公司契约理论认为公司实际上是股东之间所缔结的契约，股东间权利、义务和责任实际上取决于他们之间所缔结的契约，承认并重视股东间及其他内部关系的利益。因此我们只有对公司契约理论下发起人协议与公司章程进行了解，才有将二者进行比较的可能性。

在下文中，笔者将从公司的本质出发，追本溯源，在公司契约理论的视角对设立协议与公司章程的效力及适用规则进行探讨。

二、公司契约理论

（一）公司契约理论的历史发展2

公司契约理论历史久远，最早可以追溯到罗马法时代。当时出现的商人合伙建立在善意和合意的基础上，是近现代公司的雏形。随着经济贸易的不断发展，这种合伙演变为商人团体。直至中世纪，无限公司和两合公司出现，无论是无限公司还是两合公司，均被认为是一种契约，此为古代公司契约理论。

18世纪，除了无限公司与两合公司以外，公司出现了第三种形态，即股份公司，通常是由王权特别批准进行殖民贸易的大型公司，具有半公共的性质。对于这一类公司，为了适应经济的快速发展，各国（如1804年《法国民法典》）多将其定义为股东之间的普通契约，有利于公司的自由设立，近代公司契约理论出现。

现代公司契约理论（The nexus of contract Theory，又称为“合同联合体”说）肇始于1937年罗纳德.科斯的著作《企业的性质》（Nature of the firm，1937），科斯改变了传统研究中只注重企业外部关系的方式，将目光转向企业内部关系，包括企业的性质、起源、规模及企业的组织结构，并开创性的引入了企业的契约成本理论，奠定了现代企业理论的基础。20世纪后期，以阿尔钦和德姆塞茨发表《生产、信息费用和经济组织》、詹森和麦克林发表《企业理论：管理行为、代理成本和所有权结构》为标志，公司契约理论正式形成。3

公司契约理论是结合经济学和法学研究，构建的一种解释公司本质的模式，对公司做了全新的界定。该理论认为公司是“一系列合约的连接”。而这一系列合约关系，包括公司与第三人签订了经营契约、公司与管理人、雇员签订的雇佣契约等。这些契约可以是明示的，也可以是暗示的4 ，通过这些契约在企业的各要素（factor）企业如公司股东、管理人、债权人、雇员及其他形式参与的合同允诺者间设立权利和义务关系。

（二）公司契约理论下的公司本质

长久以来，无论在东西方，“公司是什么”一直困扰法学家们，对公司本质的争论数百年来也从未停止。可以说，任何公司法和公司法律制度的研究，对于公司本质问题的思考是永恒的大前提。

传统公司法下，无论是重视法律概念界定的大陆法系国家公司法还是务实的英美法系国家公司法，都认为公司具有独立的法律人格并视之为公司与其他企业组织相区别的核心特征，即“法人本质说”。5 法人本质理论的流行，使得“独立法人人格”成为现代公司的重要标签，为认识公司提供了指引。

传统的公司法人理论明晰了公司对外交易中的法律关系，6但是在经济活动中明确公司为独立的法律主体资格并不意味着解决公司所有的问题。7 公司司内部所涉及利益的多元化、复杂性在所有权与管理权分离的现代公司中表现得更加淋漓尽致。特别随着集团企业、法人股东、金融股东和国家股东在上市公司、关系公司的普遍化，打破了以独立法人学说为基础的传统公司法立法格局。公司法人理论在公司对外的法律关系中的具有非凡能力，却难以解释所公司内部所的涉及股东之间、股东与发起人之间、股东与管理者之间相互制约、平衡而又有冲突的复杂关系。此时，公司契约理论在处理公司内部问题时的作用便凸显出来。

公司契约理论承认公司实际上是股东之间所缔结的契约，他们之间权利、义务均由契约加以设定和约束。公司契约理论更加关注的是在公司内部产生的利益分歧和由此产生的组织成本，使得公司制度的设计围绕着公司内部的组织制度而展开。8这一点显然与法人说强调公司独立主体资格，承担风险、享有利润的角度不是不同的。公司契约理论觉察并且解构公司当事人之间的内部关系，这是其成为公司治理问题的一种强大分析工具的基础之所在。因此我国有学者指出：“当代公司法契约理论以其契约自由的市场经济价值理念及其公司治理结构的强大分析工具，是指导解决我国公司治理结构根本为题的最为适当的理论基础。”9

公司契约理论建立在自由市场和契约自治的基础上的，与传统的法人说相比，它的重要意义在于，对于公司契约属性的认识突破了前种理论只关注公司这一组织体自身的法律属性，更加重视公司内部股东以及其他诸多利益相关者之间权利义务的内涵。

三、公司契约理论视角下发起人协议与公司章程的区别

在公司契约理论的视角下，公司不仅是一个独立法人人格，更是“契约束”或一组“默示”或“明示”的契约，联结公司中的各种因素。在这种机制中，所有的公司内部关系的形成都是“契约”，是自由选择的结果而非法律强制的结果。在此前提之下，以契约中的平等性、合意性、不完备性来看待发起人协议与公司章程的矛盾，将二者的冲突置于契约的理性之下去研究是可取的。

（一）二者性质不同

发起人之间被视为是一种合伙关系，发起人协议被视为合伙契约，是不要式法律文件，作为当事人间的合同，主要根据当事人意思表示形成，协议内容高度自由，遵守合同法的一般原则，在不违反法律强制性规定的情况下，即对发起人产生法律约束力，强调当事人（发起人）自治的特征。

公司章程是公司设立的法定必要文件之一。作为“法定契约”，具有特殊性，除了反映当事人的主观要求外，更反映和体现公司法对公司内部关系的强制性要求，更多地带有公司自治法规的痕迹，公司章程必须包含公司法规定法定的记载事项，否则将导致章程的无效。因此，对于公司法中规定公司章程中必须包含的强制性规范的内容范围内，公司章程发生当然优先的效力，即二者不一致的情形时，必然遵守“发起人协议让位于公司章程的原则”。例如我国公司法的规定，章程应当包括如下绝对必要事项：公司名称、住所；经营范围；注册资本、股份总数及每股金额；股东姓名或者名称、认股数；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；法定代表人。即在上述范围内，如果发起人协议与公司章程二者出现矛盾，自然以章程为准。

（二）二者法律地位不同

在我国，发起人协议只对股份有限公司和有限责任公司形态的外商投资企业而言是设立环节必备的法律文件。除此之外，对于一般的有限责任公司，设立协议是任意性文件，而公司章程则是公司成立提交的法定文件。10

（三）二者效力范围不同

1.对人效力。由合同或协议的相对性决定，发起人协议既然由全体发起人订立，反映了各发起人的意思表示，调整的是发起人之间的权利义务关系，因而只在发起人之间具有法律约束力；而公司章程调整的则是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系，其中股东包括制定章程时的原始股东和章程生效后加入公司的新股东，都受章程的约束。

2.时间效力

公司章程时间效力是指公司章程生效时间和失效时间。我国《公司法》对此未作明确规定，理论上有三种不同主张。一是认为公司章程自股东签字时生效11；二是认为公司章程应当自获得登记注册时，即公司营业执照签发之日起生效12；三是认为应当区别对待公司章程生效的时间13。我国理论界主要采第二种学说，即公司章程自公司登记注册之日起生效。发起人协议与之相比，崇尚私法自治主义，生效时间为发起人自行商定，并没有法律规定。

至于章程的失效时间，公司章程是规定公司内部组织及活动等基本原则的自治法，其依附于存续期间的公司，公司终止，章程自然失效。这一点与发起人协议大相径庭。发起人协议是发起人之间的合伙协议，依附于各发起人，只有在发起人减少为一人发起人或因其他原因公司设立失败发起人协议目的无法达成时才失效，并不因公司设立成功而自动失效。关于发起人协议失效问题，国内有学者认为公司成立之时，即发起人协议终止之日。另外，公司章程中没有规定的、公司运行可能遇到的事项，发起人协议对签约发起人继续有效；在股东协议部分履行中，有些条文如公司合并、分立等转成公司法规范对象或公司章程内容，自然失效。14 这种观点是中国公司法学界的主流观点，甚至影响到司法裁判。发起人协议与公司章程产生适用上的问题时大多数情况是在公司成立后，依照上述观点，公司成立之时发起人协议当然终止，甚至会让人产生“公司章程生即发起人协议亡”的错觉。

笔者并不在赞同上述观点。

首先，发起人性质为合伙契约。根据契约的性质，除非经协议约定发起人协议自动失效或者由章程替代发起人协议，其不可能也不应自动失效。

其次，发起人的身份并不因其成为成立后的公司的股东或者非股东而变化，其仍是公司的发起人，仍可能承担损害赔偿责任或者资本充实等责任。

再次，公司章程与发起人协议的内容上有诸多重合之处，但并不完全等同。实践中，发起人协议中的条款并不都能写入章程之中，有时发起人协议内容还会超出公司章程的内容范围，因为发起人协议中不仅包括未来公司治理结构等公司事项，还包括公司设立过程中设立行为分工、费用垫付、设立前交易行为、公司不成立时的后果分担等内容事项。如果仅因为有了公司章程，发起人协议“未履行的条款也同样终止”，就会造成一旦出现上述问题的纠纷，发起人之间的权利义务的确定就失去了依据。

笔者认为，针对发起人协议和公司章程中的赋权性和补充性或者任意性规范的比较，可以分为两种情况：

发起人协议与公司章程都有规定，公司章程的制订后于发起人协议的制定，更接体现各发起人的真实意思表示，以章程为准；

章程中没有约定的，以发起人协议为准，但这里要注意的是，发起人协议内容只能对协议当事人的发起人产生法律上的约束力。15

此外，发起人协议的缔约主体既可以是未来公司的股东（隐名股东或显名股东），也可以不是未来公司的股东，而是后来退出股东协议的其他发起人。而公司章程的签署主体只有显名股东而没有隐名股东，其效力主体包括显名股东、隐名股东、公司、董事、监事等。因此，公司章程生效并不当然意味着发起人协议终止。

四、总结

笔者认为，在公司契约理论下，发起人协议与公司章程同样具有契约性质色彩，只是公司章程除了具有契约性质外，还在公司中承担着自治法规的角色，因此二者之间因性质上的差异而有不同的适用效力。但公司成立之后，发起人协议并不当然效力终止，相反，它与公司章程一同客观存在着，各自发挥着不同的法律作用。

总结上文可知，发起人协议和公司章程效力适用规则可以总结如下16 ：

（一）在公司对外关系中，适用公司章程，发起人协议的内容可以在发起人间产生法律约束力，但不得对抗公司第三人。17

公司章程是公司的自治法规，具有登记对外公示的效力。对于公司以外的第三人而言，了解公司情况依据的是公司章程而不是发起人协议。发起人协议内容一般不为外人所知悉，根据合同相对性，只能在发起人间产生法律效力，不得对抗善意第三人。因此公司在与相对人发生纠纷时不得援引发起人协议或者股东协议内容，作为抗辩事由。此项规则在我国司法实践中也得到了认可。18

（二）在公司内部关系方面，一般而言，当公司章程与发起人协议不一致时，对二者的适用应当根据具体内容的性质作出区分对待。

首先，在公司法的强制性范围内，公司章程作为公司自治法规，天然地具有更高效力。19

其次，在赋权性规范和补充性或任意性规范的比较，二者都是契约，都是股东的意思表示的体现，此时，依照设立的时间顺序，公司章程在发起人协议之后，因此更加能够体现股东的意思表示，因此公司章程有规定的以公司章程为准；至于发起人协议中关于公司章程没有规定的内容的，发起人协议仍对发起人有约束力。最高人民法院颁布的《公司法司法解释三》第24条20 关于隐名股东的规定实际上在一定程度上已经承认这条规则，实务中关于隐名股东与显名股东间的股权权属争议也多按照《公司法司法解释三》的规定予以裁判。

注释：

1参见赵旭东：《商法学》，109页，高等教育出版社，2014年11月；施天涛：《公司法论》，88页，法律出版社，2010年7月；王保树：《商法》，158页，北京大学出版社，2014年2月；刘俊海：《现代公司法》（第二版），69页，法律出版社，2011年6月。

2参见陈华彬：《民法总论》，296页，中国法制出版社，2011年1月；参见张民安：“公司契约理论研究”，现代法学，49页，2003年4月。

3参见施天涛：《公司法论》（第二版），17页，法律出版社，2010年7月；侯东德：“公司契约理论与中国股东权制度的发展”，第1页，《学术论坛》，2009年第4期；王月、刘倚源，《冲突与横平—契约视角下股东不公平损害问题研究》，第25页，中国政法大学出版社，，2013年8月。

4在这些公司契约中，明示（explicit）契约是指公司设立时订立的公司章程，确立公司和员工、公司和其它产品和服务供应者之间关系的文件以及对公司运行过程中是否增资、减资，以何种方式进行，是借贷还是发行新股和对股东表决权行使的规定；暗示（implicit）的契约是指需要法院予以解释确认的契约。参见刘迎霜：“公司契约理论对公司法的解读”，134页，《当代法学》，2009年1月。

5[美]罗伯特.C.克拉克：《公司法则》，胡平等译，265页，工商出版社1999版。

6石旭雯：“公司法律本质的双维分析”，《政法论丛》，26页，2009年8月第4期

7常健：“回归与修正：对公司本质的重新解读——兼评《中华人民共和国公司法》的相关规定”，《法商研究》，31页，2007年第1期。

8 参见刘迎霜：“公司契约理论对公司法的解读”，137页，《当代法学》，2009年1月。

9王文钦：《公司治理结构之研究》，285页，中国人民大学出版社，2005年。

10参见赵旭东：“浅析设立协议与公司章程法律效力”，人民法院报，2002年01月11日第003版。

11 参见施天涛：《公司法论》，124页，法律出版社，2010年7月。施天涛教授认为：在有限责任公司和以发起设立的股份有限公司，公司章程应当自全体股东或者发起人签名、盖章时生效；在募集设立股份有限公司，则应当在创立大会上通过生效。

12参见王保树：《商法》，116页，北京大学出版社，2014年2月；朱慈蕴，《公司法原论》，126页，清华大学出版社，2011年6月；刘俊海，《现代公司法》（第二版），96页，法律出版社，2011年6月。

13参见赵旭东：《公司法学》（第四版），122页，高等教育出版社，2015年7月。赵旭东教授认为，章程中调整发起设立公司的投资者的内容，相当于公司设立协议，可以适用《合同法》的一般规则，签字盖章时成立生效。发起设立公司的投资者均自章程成立时受其约束。章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、高级管理人员以及未来可能加入公司的其他股东的相关内容，则自公司成立时生效。

14参见赵旭东：“浅析设立协议与公司章程法律效力”，人民法院报，2002年01月11日第003版：“合同履行是合同终止的基本原因，公司的设立过程就是履行设立协议的过程，公司的成立就是履行设立协议的结果，并标志着公司设立过程的结束和设立协议的终止。公司成立时，设立协议可能已全部履行，但也可能是部分履行，有些条款，特别是关于公司成立之后的法律事项，如关于公司合并、分立、解散、清算等事项的约定尚不可能履行，但由于这些事项作为公司组织自身的法律关系已转成公司法规范的对象，或成为公司章程规定的内容，因而设立协议中未履行的条款也同样终止。需要指出，如果对于相同的法律事项，设立协议与公司章程有不同的规定，无疑设立协议应让位于公司章程，自然失效。如果设立协议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人。

15杨舒文：“发起人协议效力研究”，208页，《商场现代化》，2009年1月

16我国《中外合资经营企业法实施条例》第10条规定，“本条例所称合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；所称合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；所称合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。”根据上述，当合营企业协议与合营企业合同、章程有抵触时，应以合营企业合同为准；也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。属于中外合资经营企业中的特别规定，由于篇幅原因，不展开讨论。

17笔者以“发起人协议”、“设立协议”、“合作协议”“公司章程”等关键字在“北大法宝”、“无讼”两个网站进行案例检索，选取了检索结果中由最高法院颁布的指导性案件和法院公告案件进行阅读、整理我国司法实务中对于发起人协议和公司章程效力问题的裁判规则。

18参见最高法院审理的“成都广诚贸易有限公司与福州飞越集团有限公司股权确认纠纷再审案”（案号：最高人民法院（2013）民申字第758号）、“哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行等执行异议纠纷上诉案”（案号：最高人民法院（2013）民二终字第111号）。

19参见博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案（案号：最高人民法院（2013）民四终字第20号）。

20最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第24条：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

参考文献：

[1]赵旭东.《商法学》，高等教育出版社，2014年11月版

[2]施天涛.《公司法论》，法律出版社，2010年7月版

[3]王保树.《商法》，北京大学出版社，2014年2月版

[4]刘俊海.《现代公司法》（第二版），法律出版社，2011年6月版

[5]陈华彬.《民法总论》，中国法制出版社，2011年1月版