浅论贪污罪与职务侵占罪的界限

何红

【摘要】随着我国法制化进度不断加快，反腐力度持续增强，社会关系日趋复杂，以及多元化的社会背景，使得《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》在调整对象上显得滞后。从1997年《刑法》修订后来看，在经济犯罪中贪污罪和职务侵占罪所占的比重较高，在一般情况下并不难以区分贪污罪和职务侵占罪。司法实践中，如何区别贪污罪和职务侵占罪仍然存在较大的争议和分歧。本文试从贪污罪和职务侵占罪的发展历程以及两罪的犯罪构成入手进行分析比较，为司法机关在实践中正确认识这两罪提供一些可行性建议。

【关键词】贪污罪；职务侵占罪；犯罪构成

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-080-02

一、贪污罪与职务侵占罪的立法现状

1979年制定的中华人民共和国第一部刑法第155条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物”的，是贪污罪，使贪污罪成为刑法中的一个独立的具体罪名。1988年1月21日全国人大常委会颁布了《关于惩治贪污罪贿赂的补充规定》明确：国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取、或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。进一步明确了贪污罪的概念和犯罪构成。1995年2月28日，全国人大常委会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》增设职务侵占罪，将该罪从贪污罪中分立出来，作为一个独立的罪名予以专条规定；规定了职务侵占罪的构成要件，将非国有公司、企业中的非国家工作人员纳入职务侵占罪的主体范围之内，缩小了贪污罪主体的范围；体现了对职务侵占罪主体的从轻处罚原则。

1997年修订后的刑法吸收了《补充规定》和《决定》的内容，标志着贪污罪已被一分为二，即分为国家工作人员的贪污罪和非国有公司、企业以及其他单位的非国家工作人员的职务侵占罪。刑法第271条第1款规定了职务侵占罪的内容。

现行刑法规定了多种类型的贪污，并扩展为以下数个条文：

1.第382条规定：（1）国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，是贪污罪；（2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物行为，以贪污论处（第2款）；

2.第383条规定了贪污罪的刑罚运用，这对所有类型的贪污罪都适用；

3.第394条规定了“礼物型”的贪污。国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应构成贪污罪；

4.第183条第2款规定了国家有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员的贪污罪；

5.第271条第2款规定了国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务人员的贪污罪。

有学者认为，虽然刑法规定上述条款的行为都是贪污罪，但它们的构成要件不同，有普通贪污罪和特别贪污罪之别。

二、贪污罪与职务侵占罪的概念和特征

“贪污罪是指国家工作人员利用职务之便，贪污、挪用公共财物，骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为①。”“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。②”“国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理。经营国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财物的行为。③”以上学者对与贪污罪的定义各有不同，从不同的角度阐述贪污罪，以上定义都有所偏差，为更好地服务于司法实践，将贪污罪从新定义为：贪污罪是指国家工作人员以及其他协助从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段其非法占有公共财物的行为。

我国《刑法》第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役，數额巨大的，处五年以上有期徒刑并可以没收财产。职务侵占罪从贪污罪中单独提出，理论上“职务侵占罪是指公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的行为”在理论界，对于贪污罪和职务侵占罪的基本特征主要采取四特征说：即两罪的主体构成、客体、主观方面以及客观方面的构成要件（以下第三个要点将作详细的论述）。

三、贪污罪与职务侵占罪的区别

贪污罪和职务侵占罪都是利用职务便利实施的非法占有型的犯罪，除责任要素故意外，两罪都还要求具有非法占有的目的。两罪的区别较为明显，贪污罪的犯罪客体为复杂客体，而职务侵占罪为单一客体；两罪的主体不一样，前罪为特殊主体，后者为一般主体。

（一）两罪的犯罪客体不一致

1.贪污罪的犯罪客体。

通说认为贪污罪的客体是复杂客体，其内容为国家工作人员的职务廉洁性和公共财物所有权。根据《刑法》第382条第2款规定的贪污罪对象范围，其贪污对象只限于国有财物。然而对与国有财物应当作扩大解释，应当包括劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产、国内公务活动或者对外交往中接受的礼物④、保险金⑤等。

2.职务侵占罪的犯罪客体。

职务侵占罪的客体是公司、企业、单位的财产所有权。刑法第271条规定职务侵占罪的对象是单位的财产。具体来说，此处的公司是一种非国有公司、企业和单位。但在社会主义市场经济体的情况下，财产混合经济实体逐步建立和完善显得难以明确的财产的性质界定。公司的财产是一个完整的，独立的，彻底的法人财产。国有投资或者控股的企业，国有财产不应作为公司财产，而是作为国有企业财产即公共财产。因为虽然有私有财产的公共资金，但它只能反映结构性融资的比例，并整合公共和私人财产，一旦整合，这些资产将有统一和完整的功能，因此国有投资或者控股的企业的财产宜认定为公共财产。但对于利用职务上的便利侵吞、盗窃、欺诈或其他非法手段获取财产的执行所在单位的工作人员，根据其国家工作人员和非国有单位委派管理人员获委任为贪污和职务侵占罪。

一般意义上来说贪污罪和职务侵占罪的客體都是有形财产，然而在司法实践中，无形财产能否成为两罪的犯罪客体，笔者认为，技术成果、商业秘密等无形财产固然有不同于有形财产的特点，司法解释也明确盗窃技术成果等商业秘密的，按照刑法第219条侵犯商业秘密罪的规定定罪处罚。但在市场经济条件下，技术成果毕竟也是财产，是可以成为交换对象的商品，可以量化其价值。利用职务之便非法占有职务技术成果如按一般的侵犯商业秘密行为处理，不能反映其行为渎职性的一面。因此，笔者主张，技术成果等无形财产可以成为职务侵占罪和贪污罪的对象。

（二）贪污罪和职务侵占罪的主体探究

贪污罪的主体应是国家工作人员。国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、实社会团体从事公务的人员，以及其他依据法律从事公务的人员，以公家工作人员论。根据全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，利用职务上的便利贪污公共财物的，以贪污罪论处。“通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员的，也能成为贪污罪的主体⑥”

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员也可以成为贪污罪的主体。但是必须具备以下几个条件：

第一被委托人不是国家工作人员；

第二委托单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；

第三委托的内容必须是管理经营国有财产；

第四委托必须符合法律实体性规定和程序性规定。

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在实践中值得注意和探讨的一个问题：村委会等基层组织人员利用职务之便侵占集体财产的，如何定性。笔者认为定罪量刑是应当确认该基层组织人员是否有协助或者从事公务的行为，若没有协助或者从事公务的行为，宜认定为职务侵占罪，反之则认定为贪污罪。

（三）贪污罪和职务侵占罪的客观行为

《刑法》中规定贪污罪和职务侵占罪的法条实际上是特别关系，即贪污罪对身份的要求要高于职务侵占罪，构成贪污罪的行为同时也构成职务侵占罪，只要是符合贪污罪的主体要件的，司法实践坚决不能认定为职务侵占罪。两罪在客观上共同点如下：第一都利用了职务上便利；第二将财产非法占有，贪污罪必须是非法占有公共财物，而职务侵占罪要求的是单位财物。

四、研究贪污罪与职务侵占罪界限的意义

丰富罪刑相适应原则，保障了人权。罪刑相适应原则指根据行为人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害性的大小，决定所处刑罚的轻重、即罪轻刑轻，罪重刑重，罪刑相当，罚当其罪。研究贪污罪和职务侵占罪的界限有利于把握好司法实践中对行为人的定性，因为在《刑法》法条中规定贪污罪和侵占的量刑是不一致的，且贪污罪的量刑比职务侵占的量刑重，《刑法》第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。而《刑法》第三百八十三条规定（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。不难看出贪污罪的最高刑为死刑，而职务侵占的最高刑为有期徒刑15年，刑度差异比较大。因此研究贪污罪和职务侵占罪的界限有利于维护法律的严肃性和公平性，丰富罪刑相适应原则，在我国我法制化进程中切实做到了保护人权，打击犯罪的有机结合。

五、结语

法之理，在法外。好的法律更需要好的执法者，在实践的过程中严格执法，公正司法。以立法者之心态去把握法律之本意，以公正之心执法。以本文从两罪的发展历史以及当前的立法状况，两罪的的主体，客体以及客观方面的行为内容加以阐释两罪的界限，为司法实践提供了一些可行性的意见。

注释：

①⑥张明楷.刑法学[M].法律出版社.

②赵秉志.新刑法教程[M].中国人民大学出版社，1997.

③高铭暄.中国刑法学[M].中国人民大学出版社，2013.

④主要根据《刑法》第394条之规定：国家工作人员在国内公务活动或者在对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处。

⑤主要根据《刑法》第183条第2款规定，国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，构成贪污罪。