欧洲合同概念之外延比较研究

曾丽

【摘要】考察欧洲合同概念的外延可知，赠与的强制力规则在欧洲各国基本达成共识：一般赠与合同在符合法律规定的形式要件后原则上具有强制力，特殊赠与则因理论上给予其对价或因有利于社会而被法律赋予强制力。在借用、保管和提供无偿服务合同的强制力问题上欧洲各国制度悬殊，其根本分歧在侧重保护允诺人还是侧重保护被允诺人。

【关键词】合同 外延 强制力 比较

【中图分类号】D912.3       【文献标识码】A

赠与合同的强制力

一般赠与的法律效力：原则上具有强制力但需冲破某种法律障碍。从欧洲各国法律来看，是没有一般性地赋予非正式地抛弃钱财的允诺以强制力的。他们通常所持的理由是：防止允诺人做出不明智的赠与。但也没有任何法律制度完全禁止赠与，没有法律设定具体标准来判断特定赠与是否明智。相反，这些法律制度都通过对赠与行为设置障碍以确保可能的赠与人是明智的。只是各国为赠与设置障碍的尺度不同，由此带来的利弊也各不相同。①

比利时为赠与设置的障碍是最大的。原则上赠与的允诺不具有强制力。赠与允诺具有强制力不仅要以公证形式正式做出，还要及时地、不可撤消地转移财产。其利在于允诺人在受赠人收受财产之前都有机会斟酌其赠与是否明智，这种允诺的障碍尺度下允诺人做出明智决定的可能性最大。

在大多数民法法系国家，在法律执业者协助下以正式形式作出的赠与允诺具有强制力。法国、荷兰、意大利、奥地利、德国、希腊均要求赠与允诺必须在公证人的公证下做出才具有拘束力。这种形式要求继承了古罗马法的法庭登记要件。他们认为允诺人之前已有充分的赠与理由确定赠与的决定比任何之后作出的不遵守允诺的决定更优，因此允诺人希望确保允诺的履行。

赠与的形式要求在西班牙、葡萄牙和苏格兰很简单。允诺人只需要以书面形式为之。其利在于允诺人能自主决定在何时何地作出允诺，同时也比聘请法律执业者更有效率。这些国家的理由是不能因为允诺人没有请公证人就认为其决定不明智。当事人的行为并非冲动，只是想避免更多的麻烦和成本而已。

在普通法系的英格兰和爱尔兰，正式的赠与允诺因为缺乏对价不具有强制力。允诺人可以通过完成某种形式或产生某种信赖使其允诺不可撤销。某种形式即制作已签章的契据。另外，若产生了某种信赖，争议财产的所有权将转移至信赖人。关于信赖没有具体形式要求。原则上非法律人应该订立签章的契据或在律师帮助下确认建立某种信赖。实践中非法律人一般不会寻求律师的帮助。不寻求专业人士帮助的利弊和苏格兰法律与西班牙法律的规定类似，但没有寻求专业人士帮助的允诺人更容易导致允诺不具有强制力。若寻求了专业人士的帮助，其利弊和要求经过公证的大陆法系国家法律的利弊相同，但需要支付很高的公证费用。

据此，所有法律都为一般赠与允诺的拘束力设置了障碍，根据障碍程度的不同，各自的利弊也不尽相同。但上述规则的立法目的并非想象的那么艰涩。公证形式与签章的契据形式比较而言虽各有利弊，但民法法系与普通法系选择不同的形式，并不是因为任何人对此二者进行比较研究得出的结论。民法法系要求公证形式是因为自中世纪以来公正形式代替了罗马法中的要式口约。普通法系选择契据形式仅仅是因为最初一个案例中法院判决契据形式的赠与允诺具有强制力，后来一直延续这一判决，最终形成规则。

特殊赠与的法律效力：出于仁慈之心的赠与允诺和赠与新婚儿女的允诺。赠与教堂的允诺在法国被认为是有对价的，因此具有强制力。这种赠与允诺在法国的强制力是源于一般的合同规则。其对价包括允诺人在孩童时期聆听教堂钟声或得到灵魂的祷告等。

赠与新婚儿女的允诺，在比利时被认为是履行“自然之债”而具有强制力。在德国，根据德国民法典第一千六百二十四条第一款这类允诺是具有拘束力的。根据该条规定父母因子女结婚或开始独立生活而给予子女财物的，在符合父母的经济状况时，即视为赠与。在英格兰，尽管坚持对价理论，有时也赋予这种允诺以强制力。因为这类允诺在对价理论产生之前即存在。在对价理论产生之前这类允诺在传统上是具有强制力的，后来尽管产生了对价理论，但这类允诺具有强制力的传统依然保持着。在爱尔兰，这类允诺在允诺人完成相当简单的书面形式后，即具有拘束力。长期以来，美国法院认为慈善允诺的对价是其他捐赠人捐钱的承诺，或在捐款后为慈善基金命名，或在某个小镇设立一个社团，或以金钱实现慈善的目的。他们认为允诺结婚的对价是使自己进入婚姻。随着允诺信赖理论的产生，法院认为，这些允诺具有强制力是因为慈善机构或夫妻因对允诺人的信赖改变了自己的境况。但法院要求对信赖予以举证却十分罕见。根据美国合同法第二次重述，以上两种形式的允诺在没有证据证明允诺产生了作为或不作为时具有强制力。

对以上两类赠与行为的强制力，除了源于理论上赋予这种允诺以对价和出于对被允诺人信赖的保护，更重要的是这类赠与允诺的强制履行有利于社会。欧洲大部分国家承认慈善允诺的强制力，因为欧洲的政府注重社会利益的维护。E.Allan Farnsworth在为第二次合同法重述所做的评论中认为赋予这种允诺以强制力是非常有价值的。这是一种财富在个体层面的再分配。②另外，在除北欧国家以外的欧洲，有这样一种传统，即没有必要赋予父母正式的允诺以强制力。因此实践中也很少出现赋予这种允诺以强制力的情况。

信赖保护对赠与法律效力的影响。信赖保护是否可以作为赠与形式要件的例外？即当被允诺人基于对允诺的信赖而有所作为或不作为时，赠与允诺是否可以例外地无需冲破法律设置的障碍即具有强制力？在美国，允诺禁反言理论被认为是对此种信赖的一种保护，英格兰和苏格兰也承认允诺禁反言理论。但在欧洲大陆却几乎没有这一原则。Arthur Corbin是美国允诺禁反言理论的批判者，他曾解释为什么这一理论没有在民法法系国家确立。“对罗马法和大陆法而言，如果他们的法律使每一个产生了合理信赖的允诺都具有强制力，那么，没有必要发展基于信赖的诉讼”。③在大陆法中，几乎对赠与允诺产生了信赖的被允诺人都不受法律保护。对不符合形式要件的赠与允诺产生信赖者鲜受保护的原因可能是：缺乏法定形式要件时我们不能确定赠与允诺是否经过深思熟虑。被允诺人基于对方这种可能是一时冲动做出的允诺产生信赖，本身不值得保护。其次，即使法院想要保护这样一种信赖，被允诺人怎样让法院相信其产生了信赖，尤其是在允诺人已经反悔的情况下，这也是一大难题。

借用（保管）合同的强制力

赠与钱财的允诺中赠与被允诺人钱财的同时，允诺人必须支付一定的成本，即被允诺人的获利是以允诺人的付费为前提。但在借用、保管合同中被允诺人利益的增加无需允诺人承担成本。那么，对这类允诺需要考虑两个问题，一是允诺具有拘束力，需要具备哪些形式要件？二是允诺做出并生效后，若不再如先前预期的那样无需允诺人支付成本，如在借用人后来自己需要使用借用物、保管人后来需要空间保管自己的财务时是该允许允诺人反悔，还是继续坚持允诺的效力？是否要求赔偿因允诺不履行给被允诺造成的损害？

因为在各考察国家中，基本上对保管和借用采取相同或十分相似的规则，此处仅就借用合同样加论述。在罗马法中，无偿借用合同自标的物转移时具有拘束力。如果双方当事人约定了固定的借用期限，出借人不能提前收回标的物。后来的经院哲学家和自然法学家不同意这样的观点。即使约定了一定借用期限，他们也认为出借人如果有不时之需，可以收回出借物。这两种解决问题的路径中罗马法认为，合同以转移标的物为成立要件，对借用人给予了一定的保护。转移即意味着将具有法律效力。转移时即要求出借人预见到自己的在出借期内的不时之需并保护对方的信赖。经院哲学和自然法学的保护方法，即使会给借用人造成损失也保护出借人，认为借用人应该认识到出借人不希望舍弃自己的物品不用而另行付费。这两种方法是在双方当事人之间利益衡量的不同结果。

从这两种路径中发展而来的欧洲各国的保护方法分为以下几种：一是支持自然法学派的观点并侧重保护出借人，如西班牙、德国、葡萄牙、荷兰和希腊规定允诺自转移标的物时生效，但允诺人可以在有不时之需时收回其财产，或是因为紧急的、不可预见的需要（德国、荷兰和希腊）或紧急需要（西班牙）或正当理由（葡萄牙）。二是接近于罗马法的规定，即严格坚持合同的强制力，如奥地利、苏格兰、英格兰和爱尔兰。奥地利民法规定借用合同自标的物的转移时成立，合同成立后即使借用人有紧急需要也不能在约定的借用期限内收回借用物。与罗马法不同的是，在转移借用物之前借用的允诺是具有拘束力的，但要遵循情势变更原则。苏格兰法中只要借用人产生了信赖就受到保护，无论借用人有何种需要均不得收回借用物。根本不考虑标的物是否转移占有。允诺是无偿的，因此只有被允诺人对允诺产生了信赖时才具有拘束力。另外，在一般商业环境中做出的出借允诺也具有拘束力。在英格兰和爱尔兰，标的物转移占有之前借用允诺不具有拘束力，因为没有对价。一旦转移占有则构成“无偿寄托”。违约者要承担违约责任或侵权责任。“无偿寄托”不适用一般的合同规则。没有约定出借期限的出借人可以随时拿回出借物;约定了出借期限的允诺具有强制力。三是既给予出借人罗马法般的保护方式也兼顾了后来的自然法学派的主张，如意大利民法。在意大利，出借合同自标的物转移占有时成立，转移占有之前出借允诺不具有强制力。转移占有后出借人因紧急的、不可预见的需要可收回出借物。

法院应否赋予借用的允诺以强制力？如果赋予强制力就如罗马法一般，自在约定的借用期限内借用人即使有不时之需也不得收回借用物。如果不赋予强制力，出借人将得到更好的保护，因为他可以在任何时候基于任何原因违反允诺。英国法院赋予这种允诺强制力因为他们相信这种允诺不会产生成本。若法院赋予借用允诺以强制力就不能允许允诺人在出现紧急的、不可预见的成本时违约，对此，法院可能需要创造出更具体的规则。相反，若法院拒绝赋予这种允诺以强制力，可能也不是出于保护允诺人的考虑。但没有折中的选择。的确，法院应该拒绝赋予这种允诺以强制力不是出于保护允诺人的考虑，仅仅是因为允诺必须具有对价。对价原理是超出无偿允诺适用范围的更一般性规则。从对价原理的规则看，英格兰、苏格兰和爱尔兰的解决办法更符合一般规则。

法国和比利时的法律并没有从以上两个关注点出发考虑问题。法国和比利时的民法典都有一个类似的条款：出借人在有紧急的、不可预知的需要时可以收回出借物。另外，根据法国和德国民法典，出借合同是自交付借用物之日起成立，这一条款也仅适用于这类合同。这类案件中允诺人是不能基于情势变更寻求救济的，因为法国和比利时都不承认情势变更原则。因此，出借人对出借物的不时之需只有在转移出借物之前是受保护的，但不能说这是出于借用人角度的考虑，因为出借人是否在借用物转移占有之前受约束与借用人是否因允诺人违约而受损害没有关系。如果允诺人转移了出借物，接下来他也不可能再因不时之需受保护了。法国和比利时构建其规则时避开了对如何保护双方当事人的讨论，通过在成文立法中对一般规则设置例外条款来解决。根据具体的例外规则，允诺人可以在出现紧急的、不可预知的需求时，索回出借物。这一特殊规定与法国和比利时不承认情势变更原则是相矛盾的，只适用于法律明确的案件类型。他们没能解决这样的问题：出借人愿意在出借物转移占有之前受拘束的是否受保护。因此，法国和比利时的路径，也不是解决这一问题的最佳方法。

提供无偿服务的合同的强制力

提供无偿服务的合同与借用（保管）合同都是一种基于善意并无需支付成本的行为。其也面临与借用（保管）合同相同的两个问题。即允诺具有拘束力需要具备的形式要件以及如允诺人不履行允诺造成被允诺人损害是否承担赔偿责任。提供无偿服务的合同虽然与借用和保管合同的具体解决路径不同，但基本关注点是一样的。如果允诺为被允诺人提供无偿服务，允诺人的成本没有增加，而被允诺人因为允诺人不履行允诺遭受损失。这种情形下，如果允诺人赔偿被允诺人的损失，那么原本以为无需成本的允诺将负担巨大的成本。反之，原本以为将获得利益的被允诺人将遭受损失。

平衡二者关系需要考察以下两个问题。第一个问题是允诺提供无偿服务者是否要对其违反允诺承担责任。对此，在几乎所有的民法法系国家允诺者因违反允诺承担责任。第二个问题是允诺是否应尽到一般有偿合同的注意义务。对此问题共有两种处理方式：一是允诺人承担与有偿交易中同样的注意义务，如苏格兰、英格兰和爱尔兰以及奥地利、德国，但奥地利法学家认为不应该让允诺人对其一般过失承担责任。二是允诺人承担的注意义务比一般有偿允诺中承担的注意义务标准更低，如法国、比利时、荷兰和意大利。但在比利时，若这种无偿服务的允诺是发生在商业情境中则被视为有偿允诺，注意义务的标准也同一般有偿允诺的标准一样。在荷兰，无偿服务的允诺不仅承担的注意义务的标准更低而且损害赔偿的范围也更小。

结语

合同概念的外延越往外越模糊不清。考察欧洲合同概念的外延可知，赠与的强制力规则在欧洲各国基本达成共识：一般赠与合同在符合法律规定的形式要件后原则上具有强制力，特殊赠与则因理论上给予其对价或因有利于社会而被法律赋予强制了。借用、保管和提供无偿服务合同的强制力问题欧洲各国制度悬殊，其根本分歧在侧重保护允诺人还是侧重保护被允诺人。借用和保管合同中，自然法学派的观点侧重保护出借人，如西班牙、德国、葡萄牙、荷兰和希腊;接近于罗马法的规定即严格坚持合同的强制力，如奥地利、苏格兰、英格兰和爱尔兰;既给予出借人罗马法般的保护方式也兼顾了后来的自然法学派的主张，如意大利民法。因此以上规则的不同主要源于两个关注点的差异：后期经院哲学家关注的“无偿”;罗马学者关注的“善意行为无障碍”。借用、保管和提供无偿帮助的合同本质上都是一种无成本的善意行为。因此，基本上各国均坚持，在保证行为无偿的条件下赋予该允诺强制力以兼顾不允诺人的信赖利益。

（作者单位：贵阳学院）

【注释】

①J. BEATSON， Anson’s Law of Contract， 28th edition， 2002， OUP， p.69.

②E.Allan Farnsworth and W.F.Young，Cases and Materials on Contracts，4th end（1998），p98.

③A.Corbin， Corbin on Contracts（1963），1A，§196，at p199～200.

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