家事纠纷解决机制国际经验研究

张翼杰

【摘要】家事纠纷的特殊性决定解决家事纠纷有必要建立一整套区别于解决普通民事纠纷的机制。国外经验告诉我们：应设立专门家事法院或家事法庭，制定专门家事审理程序，制定专门的家事法，建立与之相对应的专门的家事纠纷解决机制，在基层设立专门的家事纠纷非诉解决机构“家事调解中心”，将调解作为家事纠纷诉讼的前置条件等。

【关键词】家事纠纷 诉讼 非诉讼 调解 国际经验

【中图分类号】DF552 【文献标识码】A

家事纠纷，是发生在家庭成员之间的，基于血缘和姻缘产生的有关身份和财产关系方面的纠纷。由于受主体间情感和血缘的影响，其权利义务关系不同于普通的民事法律关系：它既涉及家庭成员的个人隐私，也涉及父母赡养、子女抚养、财产继承、家庭关系的维系等多种复杂亲情关系，所以不便公开审理，也不便采用简单的契约方式调整，更不便权威性地裁判。家事纠纷的特殊性，决定了家事纠纷的解决，无论是从纠纷解决的机构还是方式上，都有必要建立一套区别于普通民事纠纷的机制。综观世界各国，许多国家都设立了专门机构和特别程序来解决家事纠纷，借鉴国外家事纠纷解决机制，能够为我国建立和完善家事纠纷解决机制开辟一个全新的思路。

澳大利亚家事纠纷解决机制

澳大利亚非常重视家庭立法和家事纠纷的解决，1975年制定了《家庭法》、1988年制定了《子女抚养费（登记与收取）法》和《子女抚养法修正法》、1989年制定了《子女抚养费（评估）法》等。根据联合国倡导的“儿童最大利益原则”和人权保护理念，以构建和谐家庭为总目标，从2005年开始多次修改家庭立法，在《家庭法》中新增了家事纠纷解决机制（以下简称FDR新机制），它是《家庭法》最具特色的内容之一，其中有许多制度和理念值得借鉴。澳大利亚采取非诉讼和诉讼相结合综合家事纠纷解决机制。

非诉讼解决机制。1975年澳大利亚《家庭法》规定了原发性纠纷解决制度（简称PDR），它是最具特色的法庭之外解决纠纷的程序和服务，是澳大利亚解决所有家庭纠纷案件的前置程序，只有先经过PDR程序不能解决的才能进入诉讼程序。

一是家事咨询服务。近年来，澳大利亚政府为了预防家事纠纷、及时化解家庭矛盾，通过了“家庭关系服务计划”，在社区设立了“家庭咨询服务”机构，从源头预防和制止家事纠纷的发生和激化，更好地为当事人提供家庭关系的咨询服务。家庭咨询员可由法院的首席执行官授权法院官员或工作人员担任，也可聘请法院外的其他具有“家庭服务资格”的人，或从司法部批准的具有从事家庭咨询资质的组织，如“家庭关系中心”人员中通过行政委任产生。家庭咨询员的职责包括：为提出离婚的夫妻提供和解帮助的服务，为已分居且有子女的当事人拟订抚养计划，为受离婚影响的子女提供服务等。

二是家事纠纷调解服务。不同于家庭咨询服务，家事纠纷调解服务不解决感情问题，只调解具体家事纠纷，如夫妻分居或离婚时对其争议的财产归属、子女抚养等问题。《家庭法》规定，凡涉及父母对子女的养育纠纷或向法院提起抚养令申请时，必须先经调解服务，向法院提交由家事纠纷调解员出具的已进行调解服务的证明，除非出现家庭暴力、子女虐待或者紧急事项等，所有分居的父母（从2008年7月1日起）在向法院申请养育令之前，必须先尝试通过家庭纠纷调解机制解决争议，否则不被受理。《家庭法》要求调解员与当事人有利害关系时应当回避，调解的时间、场所、程序等符合当事人的需求；调解前首先对当事人说明调解的注意事项，并对当事人纠纷和调解作出评估；在调解服务不再适合时，当事人可要求终止服务。①澳大利亚家事纠纷调解是诉讼前置程序，即在开庭审理之前，调解员仍有对家事纠纷调解的权利，并且调解与审判相分离。

三是家事纠纷仲裁服务。《家庭法》第3章第19条D款到H款将仲裁分为由当事人申请而提起的仲裁和由家庭法院提起的仲裁。前者又叫私人仲裁或不公开仲裁，这种仲裁的启动权掌握在当事人手中；后者必须征得所有当事人的同意，否则仲裁不具合法性。以上仲裁结果都不具有强制力，只有经登记的仲裁裁决才与法院的判决具有同等效力。澳大利亚FDR模式下的仲裁，仅包括婚前、婚内财产协议，对涉及子女抚养及夫妻扶养协议，均不得仲裁。②家事纠纷仲裁服务具有成本低、程序简单、灵活性强、裁决终局性，利于隐私的保护等优点，在解决当事人有关家庭财产纠纷中作用越来越大。但仲裁由于灵活性大，有时可能导致双方当事人利益失衡。

四是家事纠纷调停制度。调停作为澳大利亚较早的家事纠纷解决机制，是家庭法院审理案件前的重要手段，调停会议是前置听证会的一种。调停适用于解决家庭财产纠纷，所有涉及财产的案件都要经过调停会议，且双方当事人和其律师必须亲自出席，这是强制性的，这与采用自愿调解制度不同。同时，调解员是由家庭法院、治安法庭或经核准的调解机构指定的，而调停员是由当事人推荐或双方共同协商确定的；调解不仅解决财产问题，更重视对家庭关系和未成年子女的保护，而调停仅解决家庭财产纠纷；调解员对实质性纠纷提供建议方面几乎保持沉默，而调停员常常会运用专业知识和经验为当事人提供合理的解决方式。实践中适用调解还是调停根据纠纷确定，如当事人仅对家庭财产产生争议，适用调停较合适，即由一个相对公正、客观的第三方对有争议财产作出客观评价。但若对未成年人监护和抚养产生争议，就应选择调解。③另外，为尽早解决家事纠纷，双方当事人在选择咨询、调解或仲裁之前往往会进行协商，所以协商也成为PDR的一个前置程序。

诉讼解决机制。一是澳大利亚的家庭法院。纠纷的解决体制中，法院是争议解决机制这一连续统一体中的最终机制。澳大利亚根据联邦宪法的规定，联邦司法结构包括联邦最高法院、联邦法院以及家事法院。因此，澳大利亚家事法院是专门设立处理家庭及离婚纠纷的一个高等级专门法院，与联邦法院的地位相当，其判例具有普遍约束力。

二是家庭顾问制度，又称诉讼家庭服务制度。它与非诉讼家庭服务制度一起构成FDR新机制。依《家庭法》规定，家庭顾问由法院首席执行官根据需要配备并任命的官员、聘请的专业从事儿童及家庭事务的心理学家或社区工作人员组成，其职责是提供诉讼中的家事咨询和调解服务。

美国家事纠纷解决机制

近20年来美国家事纠纷解决机制经历了理念与制度的转变，主要体现在对对抗制诉讼程序的反思、对家事纠纷自身属性的深刻理解和对家事纠纷解决机制目的的重新认识等方面，并在此基础之上产生出一系列新的制度和程序，体现出法院与其他社会组织协作共同解决家事纠纷的新趋势。这种转变也为我国完善家事纠纷解决机制提供了新的思路。

一是摒弃传统的对抗制纠纷解决机制。对抗制诉讼体制是美国民事诉讼制度的核心，“公平竞争”是其理念基础，对民事争议要求当事人通过直接对抗或竞争来解决，双方充分举证以实现正义。在这种制度下，当事人提出主张、举证和对决性辩论，法官只是沉默的裁判者，以实现正义为其首要价值。研究显示，夫妻在诉讼中的对立程度影响子女对离婚后果的适应能力。目前，美国各州家事法院均认可这种理念，并采取了非对抗的家事纠纷解决机制来处理家事纠纷。除此之外，家庭法律师也摒弃对抗制诉讼体制，使家事纠纷解决机制由对抗转向协同，由审判庭走入会客室。

二是对家事纠纷属性的再认识。传统通过法律解决民事纠纷，其目的在于对过错方惩罚和对权利救济，从而实现公平和正义。发生在家庭成员间的家事纠纷不同于一般民事纠纷，主体之间存在亲属关系和情感因素，不可能从法律层面上来确定双方的对错，纠纷的解决需要家庭成员间的协同、体谅、互让及情感的相容，所以，家事纠纷解决机制不能盲目崇尚法律手段，更需要多学科情感干预，以满足家事纠纷当事人情感需求。

三是将家事纠纷的预防放在首位。家事纠纷预防制度的完善能从根源上真正杜绝家事纠纷的发生。美国现阶段的预防措施主要包括：第一，婚姻教育计划。美国联邦政府对婚姻教育计划投入大量资金，许多州还将婚前教育、培训和计划作为领取结婚证的必经程序，鼓励当事人事前通过家庭伴侣协议、婚前协议、监护协议等明确双方的权利义务关系，特别是对家庭收益、支出及财产等进行约定以避免纠纷。第二，预防性法律服务。预防性法律服务所追求的理念是预防纠纷比纠纷发生后以诉讼解决纠纷更有利于家庭和谐和社会稳定。它将家庭律师定位为预防和控制纠纷的实施者，从家庭的决策到家庭的经营再到纠纷的解决，最大限度地降低家庭纠纷诉讼，降低引发诉讼的法律风险。

随着美国家事纠纷解决机制在理论方面的变革，使之日益摆脱了对传统对抗制诉讼程序的依赖，出现了许多个性化、灵活性的家事纠纷的预防和解决途径：

亲职教育计划。在预防和减少家事纠纷的机制上，亲职教育计划是美国的一项重要举措。1996年美国亚利桑那州政府颁布了一项法律，要求在全州实施“家庭关系教育”，该法案要求父母若打算离婚、分居或申请子女的抚养权、监护权时必须参加“亲职教育课堂”。该课堂目的在于与父母探讨有关离婚的影响、家庭的重建以及离婚后子女应有的权利等。讲授内容包括：父母行为对子女的影响、沟通的技巧、教养子女的技巧、避免或解决矛盾的技巧、父母如何帮助子女适应离婚或分居生活、父母与子女冲突的负面影响等。其重点是教育父母及子女如何应对离婚家庭变故后的生活。离婚期与分居期对父母或子女都是最困难的适应期，实践证明，参加亲职教育课堂的父母能较好地适应变故后的生活，同时还减少了诉讼。

和解程序。和解程序在美国家事纠纷解决机制中地位重要，有98%以上的家事纠纷都是通过和解程序解决的。近年来，美国和解程序有了新发展：一是调解制度。目前，调解已成为美国一些州解决家事纠纷的主要途径和裁判的前置程序，通过经验丰富的调解员与双方当事人的沟通交流，达成调解协议的成功率很高。二是早期中立评估程序。这是为当事人提供实体问题的沟通程序，以低成本、促进当事人及律师尽早展开调查，分析评估当事人处境为目的，可以使双方获得来自专业人士就纠纷现状以及诉讼可能性的评估。近年来，该程序与调解有着相同地位，它使得当事人感觉自己没有被排除于案件解决程序之外，对案件的顺利解决大有益处。三是监护调解服务项目。由具有丰富家事服务工作经验的心理专家作为监护调解人，调解关于子女的监护纠纷，为当事人提供咨询、教育服务，对当事人在长期生活中经常发生的日常监护问题作出决策。

协作式法律服务。协作式法律服务主张摒弃家事纠纷领域内的对抗制理念，尝试同自己的律师通过合作，采取互利共赢的程序来解决纠纷。这一模式已经成了化解家事纠纷最有效机制之一，它由四方会议和参与协议两部分构成。四方会议作为协作式法律服务的核心内容，最好的诠释了团队的力量。在四方会议中，纠纷双方公开、诚信、充分地披露相关信息，和律师会面积极、主动协商解决纠纷；参与协议是法律服务不可少的一部分，为避免诉讼，他们以协作的方式工作、以善意的动机参加、询问和回复，目的是确保当事人和律师更好的理解和接受法律服务。参与协议中的“剥夺代理资格”是最具特色的条款。该条款规定，当协作式法律服务未能促成双方和解，诉讼不可避免时，原先的律师不得再代理该当事人提起诉讼。④

日本家事纠纷解决机制

家事诉讼程序单独立法。日本是最早将家事诉讼程序单独立法的国家，早在1898年就颁布了专门调整家事身份关系的《人事诉讼程序法》，对婚姻、亲子和收养关系等进行特别规定。1939年，日本《人事调停法》将调停制度引入亲属法领域，对人事诉讼案件的调停进行明文规定，成为较早区分家事调停和民事调停，并对家事调停进行明文规定的国家之一。⑤之后又于1947年颁布家事审判法，建立了专门的家庭法院，对婚姻、家庭等身份关系案件进行调停，并实行调停前置主义；检察官可以参与家事诉讼，发表辩论意见、提起上诉；法官适用职权探知主义，可依职权调查取证，认定当事人未主张的事实。

实行强制的“调停前置主义”。日本重视家事调停，并实行“调停前置主义”，即家事纠纷起诉法院前必须先接受“家庭裁判所”的调停。对于可以调停的案件不经调停而直接起诉的，法院应将案件交家庭裁判所进行调停；甚至对已经进入诉讼程序但可调停的案件，法院仍可以依职权随时将案件交由家庭裁判所调停。只有调解不成，当事人才可向普通法院提起诉讼，法院适用人事诉讼程序审理。

日本家事调停程序启动依当事人口头或书面申请，由调停委员会（调停委）主持。调停委由1名家事法官和2名以上的家事调停委员组成，调停决定由调停委成员过半数通过，如不能形成多数意见，家事法官有最终决定权。日本家事调停分三个阶段：首先，调查。调停前家庭法院调查官调查纠纷涉及的各种问题，采取临时措施避免纠纷恶化，然后向调停员报告。其次，核实当事人背景。调停员认真核实当事人的生活背景、成长环境、经历及性格等，必要时采纳调查员报告中的意见，以更好地帮助当事人理性分析，正确解决纠纷。最后，签订调停协议。在调停委主持下双方达成协议，经登记就具有终局效力。

遵循职权探知主义。日本的《人事诉讼程序法》明确规定，法官可以依职权调查取证、认定当事人未主张的事实，当事人自认和辩论受到限制。⑥日本审理家事案件时，采取职权探知主义，赋予法官较大的调查权、决定权、处分权和监督权。

检察官参与家事诉讼。日本《人事诉讼程序法》规定对于收养案件、亲子案件和婚姻案件检察官可单独提起诉讼、列席审判，参与家事诉讼，发表辩论意见，并提出上诉，以监督家事纠纷案件的审理。

综上所述，澳大利亚、美国、日本三国经验告诉我们：应设立专门的家事法院或家事法庭，制定专门的家事审理程序；将调解作为家事纠纷诉讼的前置条件；制定专门的家事法，明确家事调停案件的范围、程序等，将公正、效率、和谐、共赢作为确定家事诉讼程序的价值目标；建立与之相对应的专门的家事纠纷解决机制，包括咨询、调解、仲裁、诉讼等；在基层设立专门的家事纠纷非诉解决机构“家事调解中心”等。

（作者为山西大学商务学院副教授；本文系2013年度教育部人文社会科学研究项目“社区组织建设中家事纠纷解决机制研究”的阶段性成果，项目编号：13YJAZH138）

【注释】

①②陈苇，曹贤信：“澳大利亚家事纠纷解决机制的新发展及其启示”，《河北法学》，2011年第6期。

③卫洁：“澳大利亚家庭法的家事调解制度对我国的启示”，《山西农业大学学报》，2007年第2期。

④杨冰：“从理念转变到多元协作—略论美国家事纠纷解决机制新发展”，《河北法学》，2011年第10期。

⑤来文彬：《家事调解制度研究》，北京：群众出版社，2014年，第132页。

⑥邬晓春：“域外家事诉讼程序比较研究”，《韶关学院学报》，2012年第5期。

责编/张晓