消法上经营者告知义务的范围与界限——基于第17号指导案例的思考

侯利霞

（扬州大学法学院，江苏 扬州 225009）

消法上经营者告知义务的范围与界限
——基于第17号指导案例的思考

侯利霞

（扬州大学法学院，江苏 扬州 225009）

基于信息不对称的考虑，《消费者权益保护法》较为系统地规定了经营者的告知义务，从而保护了处于信息弱势地位的消费者权益。第17号指导案例虽肯定了经营者“应告知未告知”的欺诈行为类型，对适用《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿具有指导意义，但无论第17号指导案例或司法实务审判活动中对于经营者告知义务的范围和界限都存在很大争议，还有待以后进一步完善。

经营者；知情权；告知义务；交易成本；经济分析

一、问题的提出

最高人民法院指导性案例第17号生效裁判固然肯定了经营者“应告知未告知”的欺诈行为类型，为其他法院审理同类案件提供了法律适用上的指引作用，但在实际适用时也给我们留下了一些疑问：经营者应当履行告知义务的范围是什么？哪些事项是经营者免于告知的范围？经营者告知义务的界限怎样界定才能平衡经营者和消费者之间的利益最大化？

本文试图从《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的相关规定中阐述经营者告知义务的范围之所在，从不同的角度力图得出更为合理的结论，平衡消费者和经营者之间的利益。

二、经营者告知义务的合理性判断

现行法律关于经营者告知义务的规定处于主导地位的法律主要有《消法》和《产品质量法》，其他法律规定有《食品安全法》、《药品管理法》、《广告法》等。但全国各地法院对涉及此处的案例作出的判决结果却大相径庭，故需要对经营者告知义务的范围在司法实践中的具体案例进行考察。

（一）案例的类型化

自《消法》实施以来截至2014年10月15日，笔者在“北大法意网”搜索了近年来相关案例105个，通过对相关案例判决文书的梳理与分析发现，我国法院在审理涉及经营者告知义务的案件无论是否认定经营者履行了告知义务，判决理由均呈现出很大的分歧，笔者试分别对其进行分析。

1．针对经营者履行了告知义务，判决驳回诉讼请求的案例，笔者将驳回理由分为两种。

（1）经营者告知的事项符合法律规定、政府部门的相关规定以及行业标准。依此要求，该信息为消费者知情权的涵摄范围，经营者应告知而未告知侵犯消费者知情权。若法律法规、规章或行业标准未明确规定应向消费者告知某一事项，并不必然免除经营者的告知义务。以下3个案例作为分析参考。（见表1）

表1 以经营者告知的事项符合法律规定、政府部门的相关规定以及行业标准为由驳回

表2 以经营者已履行告知义务，而消费者未尽谨慎、注意义务为由驳回

2.针对经营者未履行了告知义务，判决支持诉讼请求的案例，笔者将支持理由分为两种。

（1）经营者未履行告知义务或没有证据证明履行了明确告知义务。经营者对其所提供的产品的有关情况，如产品的质量、特性、功能、使用方法、注意事项等给以充分说明介绍的义务。实践中法院一般会以此来判断经营者是否侵犯了消费者的知情权，承担损害赔偿责任。以下3个案例作为分析参考。（见表3）

表3 以经营者未履行告知义务或没有证据证明履行了明确告知义务为由支持

（2）经营者明知商品瑕疵信息却故意隐瞒或故意不履行告知义务。1988年最高人民法院司法解释对欺诈进行了认定，《消法》第20条也规定经营者提供的信息必须全面、真实，故明知商品有瑕疵却故意隐瞒或故意不告知真实信息，使消费者产生错误认识而做出错误决定，认定为欺诈，实践中这类案件非常多，这一点在美国戈尔医生诉北美宝马公司一案中也有体现，以下3个案例作为分析参考。（见表4）

表4 以经营者明知商品瑕疵信息却故意隐瞒或故意不履行告知义务为由支持

（二）小结

总结上述案例，法院用以驳回和支持的理由主要分歧在于经营者是否履行了告知义务，而支持请求的两种理由实质上也趋于一致，都可认定为欺诈行为。在我国，对欺诈的研究没有跳出合同法传统的框架，传统的民商法中，欺诈被定义为意思瑕疵，一种错误的表意行为。它属于民事合同的范畴，以一方的故意引诱为要件，以对方的意思表示为成立的逻辑前提。“故意”被认为是《消法》中的“欺诈”构成的主观要件，司法实践中也大多以这一观点进行审判。推行过错责任，在技术不发达时代的确能促进社会经济的发展，但进入信息化高速运转时代，实际是将信息的注意义务转嫁给了消费者，从社会角度来说是无效益的，由于生产经营者的信息隐瞒与虚构行为导致的额外损失是异常巨大的。过错属于主观因素，处于“无知状态”的消费者要提供这类证据相当困难甚至不可能。

无论有无故意，在消费服务领域，只要存在商品、服务瑕疵，且因经营者未告知该瑕疵之所在并给消费者造成了损害，应认定存在欺诈，适用惩罚性赔偿。实践中存在较多的主观上无故意欺诈但对他人合法权益和社会公众利益造成危害的行为，而对于普通的受害群众来说难以证明该行为主观上具有故意欺诈性。若欺诈的要件限定以故意为构成要件，将会排除产品责任部分惩罚性赔偿的适用，使受害人丧失了因产品侵权而获得救济，存在不公平之处。根据《消法》的立法政策和目的，欺诈行为不以故意为构成要件，从民事责任的角度解释为严格责任，有利于减少消费者的注意成本和证明责任，也为经营者实施更为合理的告知义务提供了动力。

具体而言，法院判决理由的分歧在于法院怎样界定经营者履行了告知义务，学者在适用《消法》第8条或第20条时，都无法解释经营者应当履行的告知义务的范围抑或界限。

（三）经营者告知义务的范围

1．需要告知的事项。我国《消法》除确立经营者告知义务来保障消费者知情权外，第20条至24条中也规定了经营者真实标识义务、出具单据义务、质量保证义务、“三包”义务、不得单方作出对消费者不利规定的义务、第19条规定的真实说明义务，以及第18条和第26条规定的警示义务，进一步规范了经营者的信息告知义务。

而事实上首先要解决的是消费者与经营者之间的信息不对称问题，这也是消费者契约法应对的核心问题。经营者因其具有强大的市场势力，可以动用其经济上的支配力以欺诈的方式反对他人，消费者的自由选择权受到前所未有的威胁与剥夺。故经营者需履行告知义务的事项范围应当如下所示：

（1）经营者的告知义务范围应当涵盖消费者的知情权。从权利义务关系上看，经营者说明义务相对于消费者的知情权而产生，可以说是对消费者知情权的一种补充，有利于平衡市场信息在交易双方间的平衡。它也是与消费者知情权相对应的保障消费者知情权实现的义务，其存在是为了解决经营者和消费者双方在信息上的对称，从而规制经营者的经营活动和保护消费者的合法权益。

我国《消法》第8条明确规定了消费者知情权的内容，经营者应以法定的方式向消费者提供。当经营者履行告知义务的程度没有涵盖消费者知情权内容的范围，而消费者提出获得以上信息的要求时，除上升为法律的规范外，其他规范不具有对抗法定权利的效力，不能成为经营者主张已经履行告知义务的抗辩理由，从这个角度讲消费者知情权决定经营者告知义务的范围。

（2）经营者就消费者询问的事项而提供的信息必须全面、真实准确。《消法》第20条第2款规定经营者对消费者提出的询问应作真实、明确的答复。则要求经营者向消费者提供的信息必须真实准确。如，实践中某法院判决认为“第二分公司作为专业经营者，在其提供的产品相关信息的真实性与全面性存在不合理疑问的情形下，仍向赵娜称该产品为全新行货，侵犯了赵娜作为消费者的知情权。”

（3）涉及消费者安全、健康等特殊事项经营者应履行强制性信息披露义务。虽《消法》第20条第2款规定经营者应作真实、明确的答复，但仍有较多的经营者在发现商品存在缺陷后不提供相关信息，使消费者的权益受损，而且消费者根本没有能力就商品或服务的问题向经营者询问，因为问题的提出是以对商品或服务的一定程度的了解为基础，如果消费者对商品或服务不了解就不可能提出适当的问题让经营者回答。对可能涉及消费者安全健康、垄断性行业、一次性交易、新发现的产品缺陷等特殊的相关信息，经营者应履行强制性信息披露义务。

2.免于告知的事项。哪些事项免除经营者的告知义务我国并没有明确规定，但明确免于告知的事项也可界定经营者告知义务的范围的另一个方面或判断经营者是否履行了其应告知的义务，以“北大法意网”上搜索的案例来看，大致可以分为四类：第一类为国家秘密、商业秘密、专利权范围；第二类为现行公布的法律、法规、规章或其他规范性文件明文规定的内容；第三类受科学技术、经济水平等客观条件的限制而无法实现权利的事项；第四类属于社会常识或消费者能自行获取的信息，如外观、颜色等，但不能将行业惯例归于社会常识。

三、经营者告知义务的经济分析

（一）消费者的消费决策“最优化”

市场中的交易自有其生态，“如果决策人更加清楚地了解市场是如何运转的，那么所制定的政策会经常受益”[1]。信息对于消费者来说，是其做出明智的决策的前提和基础，同时也具有重要的作用。假如我们把消费决策当作一项生产活动，而信息就是这项生产活动中最主要的投入，信息投入的多少就决定了这项生产活动产品的质量，消费者占有这种资源的多少、地位的优劣对消费决策将产生重要影响，一般信息拥有量少的一方不能做出较好的消费决策。

消费者在选择中存在的问题来自由于某些障碍带来给消费者偏好的冲突。这些障碍包括掌握的信息、时间、精力、知识及个人的文化程度，以及收入的有限。从消费者知晓的商品或服务信息出发，图1表示消费者在知晓商品或服务信息约束下知情权实现程度，从而做出的消费决策是否达到“最优化”。

图1

如图1所示，曲线表示在给定信息x的条件下，消费者做出的消费决策y会随着信息x的多少而变化，在m点之前，消费决策y因信息x的增多而趋向上升，当消费者知悉的信息达到m点时可以依据掌握的信息做出一个最优的消费决策，此时市场交易双方处于一个信息平衡、对称的状态，那么市场交易将会从因信息不对称而导致的“劣币驱逐良币”演变成“良币驱逐劣币”的现象。消费者因掌握的信息增多可以做出如p1所示满意的消费决策。但即使在信息对称的情况下，也不排除有些落后的地区或特殊的交易市场存在，如农村“赶集市”、街边地摊货、地下商品城等，在较为特殊的交易市场中消费者虽知悉商品信息，仍会购买该商品，那么在m点之后，其做出的消费决策将会如p2所示，并不必然趋于一个最优的消费决策。

（二）经营者的利润“最大化”

经营者是否应负有普遍的法律责任将产品的实质性信息告知消费者呢？虽对这样的责任不会出现莱德劳诉奥根案反对信息公开的意见，肆意施加这种责任将会是低效率的。不告知的责任应取决于交易的何方当事人能以更低的成本展示或取得信息。任何行为都为了取得最大效用或利益，最大化原则不仅要求每一行为的收益超过成本，还要求每一行为处于行为扩展的边际成本与边际收益相当，正是它才决定了获取最大净收益行为的最佳状态。正如消费者在其信息知晓约束下知情权最大化实现，同样可以假设经营者在告知义务约束下最大化其利润，换言之即最小化其投入的成本。从经营者履行告知义务的范围大小出发，图2的曲线表示经营者在告知义务约束下成本投入多少。

图2

如图2所示，设x为经营者告知义务的范围，y1、y2分别为经营者、消费者投入的成本，y1随着x增大而增大，y2随着x的增大而逐渐减小趋于平缓，达到n点时为临界点，此时二者处于一个均衡状态，也就是经营者成本等于消费者成本，当经营者告知义务的范围x＞=n时，体现为经营者尽到了合理限度范围内的告知义务，但经营者也需要承担越来越多的成本。

（三）小结

经济法中的经营者以追求利润为生产目的，个人将永不满足并竭力追求净收益最大化或成本最小化，追求效用最大化的消费者和追求利润最大化的厂商将在所有市场上处于均衡的状态，但若法律赋予消费者或经营者一方过多的权力或使其承担过重的义务，便会打破这种均衡的状态。权利倾斜性配置确实能保护部分人利益，但不同制度下，享受到利益的主体数量差异很大，在评价制度的正当性时，权利倾斜性配置对受益人的负面影响也不容忽视。如，交易机会的减少或丧失，成本的增加，低效率使用等。

界定经营者告知义务的范围和界限应站在社会整体利益的背景下，保护消费者的合法权益也必然会加重经营者的责任，虽然在消法领域注重保护消费者人群，但不能盲目扩大化，除保护受害消费者一方的利益之外，还应保护经营者的权益及全体消费者的整体利益。否则将丧失法律的激励功能，课以较重的义务会降低经营者社会创造财富的积极性，最终会将成本转嫁到全体消费者身上,则受到损害的仍是全体消费者。

因此有学者认为，我们为何要通过损害一方巨大利益的方式去寻求完美？权利倾斜性配置通过对交易一方利益的侵损、剥夺或限制而保护交易对方的利益，这种对交易的干预实质上是损人而利人。消费者消费决策的做出与知晓的商品信息之间并不必然成正增长的状态，而以社会总成本为基础，在界定经营者告知义务的范围和界限与保护消费者知情权时，经营者的成本等于消费者的成本时，即本文讨论的临界点，或许这样能妥善的协调好受害消费者、经营者和全体消费者三者之间的利益。

四、结语

指导案例第17号的指导意义我们毋庸置疑，但其依然存在的不少问题值得深究，本文也只针对经营者的告知义务的范围和界限进行了粗略分析，得出如下结论:

第一，经营者的告知义务的范围剔除免于告知的事项之外，应当履行的告知义务需涵盖消费者的知情权内容，提供的信息必须真实准确，就特殊事项履行强制披露义务。

第二，在判断经营告知义务的界限时需遵循科斯在《社会成本问题》中所提倡的应考虑总的效果，否则负担会归属于整个社会。除《消费者权益保护法》的告知义务体系外，可以实施配套的其他法律措施来完善经营者的告知义务体系，如产品召回制度，瑕疵担保义务，“7天无理由退货制度”，反悔权，严格责任等。

通过本文的分析，希望在今后的判决能平衡原、被告之间的权益，达到法律效果与社会效果的有机统一。

[1]斯特罗姆.制度分析与发展的反思[M].王诚等，译.北京：商务印书馆，2001.

[2]冀俏然.论经营者告知义务的范围和履行方式——基于判例的整理与研究[J].青年与社会，2014（17）.

[3]谢晓尧.在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究[M].北京：法律出版社，2010.

[4]梁慧星.消费者权益保护法第49条的解释与适用[N].人民法院报，2001.

[5]谢晓尧.欺诈:一种竞争法的理论诠释——兼论《消费者权益保护法》第49条的适用与完善[J].现代法学，2003（2）.

[6]李友根.论经济法权利的生成——以知情权为例[J].法制与社会发展，2008（6）.

[7]陆青.论消费者保护法上的告知义务——兼评最高人民法院第 17 号指导性案例[J].清华法学，2014（4）.

（责任编辑：朱 斌）

The Range and Limits of Operator’s Inform Obligations in Consumer Law——Based on the Thinking of No.17 Guidance Cases

HOU Li-xia
(Law School,Yangzhou University,Yangzhou 225009,China)

In view of the unbalanced information,Consumer Protection Law systematically stipulates the operator’s inform obligation,which protects the rights of consumers who lack of market information.Although No.17 Guidance Cases assures that the type of operator fraudulence of fail to inform while they should inform,which has guiding significance in punishment compensation in accordance with Consumer Protection Law,there are hot debates on the range and limits of operator’s inform obligations about whether No.17 Guidance Cases or judicial practice in judicial activities,it should be further improved in the future.

operator;right;obligation to inform;transaction costs;economic analysis

D922.29

A

123(2015)01-0078-06

2014-12-09

侯利霞（1991-），女，湖南郴州人，扬州大学法学院，硕士研究生，研究方向：经济法。