违约金：“补偿为主，惩罚为辅”

2013年10月12日，我与一家公司签订商品房预售合同，根据该合同的约定：我向该公司购买房屋，购房总价168万余元，于2013年12月30日前付清全部购房款；公司在商品房交付使用后90日内，持办理权属登记所需由其提供的资料到产权登记机关备案，如因公司的责任，我不能在规定期限内取得房地产权属证书的，我有权解除本合同。无论是否解除合同，公司均应按已付房款的每日万分之一支付违约金。

合同签订后，我已经按照合同的约定付清购房全款。2014年1月12日，我与公司就涉案房屋到产权登记机关办理销售合同登记备案。2014年2月25日，我为购买房屋缴纳契税。2014年3月31日，公司将房屋缴付给我，但未能按合同约定的期限，即在2014年7月2日前，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，协助我办理产权证书。

我认为公司违反了合同约定，要求解除合同同时赔偿违约金和购房款利息损失，法院支持我解除合同的主张，但认为违约金和购房款利息损失不能同时主张，可是如果只主张违约金，违约金的数额远远低于我缴的契税以及购房款利息损失的总和。对此，我很困惑，为什么违约金和损失赔偿不能同时主张？在这种情况下，我要怎么做才能获得与我的损失相当的赔偿金？

求助人：小李

A：小李，你好！

你遇到的问题是在许多合同纠纷中大家都会产生的疑惑，虽然我国法律没有明确规定违约金是否可以与损害赔偿金同时适用，但通过违约责任的一般原则以及《合同法》具体的条文规定，司法实践中法院通常不支持两者的同时适用。

我国《合同法》中虽未明确规定违约责任的一般原则，但法学界对此已达成共识：违约责任的一般原则是“补偿性为主，惩罚性为辅”。如对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时的违约责任则具有惩罚性，不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则。

根据《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。也就是说，在此种情况下，不能在主张违约金的同时主张损失赔偿，而是只能请求增加或减少违约金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》同样也规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”以上规定都说明违约金的数额以损失为参照，调整违约金数额的目的是使之与因违约造成的损失基本相当或者大致平衡，符合“补偿为主”的原则。违约金与损害赔偿金都是基于对损失的补偿，性质、功能上具有一致性，根据《合同法》上的约定优先原则，可以确定二者不能并用，且应优先适用违约金条款。

根据《合同法》第114条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》作了明确规定：“当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”所以，虽然违约金与损害赔偿不可以并用，但你可以根据以上法律规定在实际损失范围内向法院主张上调违约金。

在实际损失难以确定的情况下，对于逾期付款的合同纠纷可以参照最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中的规定，“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”，对于违约金的约定的合理性可以以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息为标准进行认定。

根据以上法律法规和司法解释的解读，在我国，违约金与损害赔偿不能同时适用，但违约金过高或过低都可以要求法院进行调整。

Q2： 王律师，您好！

我们公司准备向另外一家公司购买钢材，在拟订钢材购买合同时，关于违约金条款的制订产生了疑惑，所以想向您咨询一下，约定违约金时应当考虑哪些因素？

求助人：小张A： 小张，你好！

在实践中通常会以固定金额或者固定比例的方式约定违约金，固定比例又有两种方式，直接约定总比例，例如“违约金为货款总金额的20%”；或者约定日比例，例如“延期交货的，每延迟一天应偿付该合同金额0.3%的违约金”。违约金约定为固定金额或者总比例时，内容明确、利于追偿，但实践中往往难以在合同签订之时就预测到遭受的损失金额，当约定的违约金低于实际损失时，虽然守约方可以根据《合同法》规定要求上调违约金，但根据“谁主张，谁举证”这一举证责任分配的一般性原则，守约方应当对“违约金低于损失数额”承担举证责任，即需要证明损失总数额。

并且根据《合同法》规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，守约方还应证明在损失出现后采取了积极措施未使得损失扩大。这些证明责任使得守约方在实践中难以获得与实际损失相当的赔偿。相对于上述的约定方式，按照延迟天数计算违约金的方式更为详细，利于提高当事人在签订合同时对将来的损失进行预测的准确度，违约金的计算结果也会比较容易接近实际损失。

另外，根据《合同法》及其司法解释的规定，当约定的违约金赔偿稍高于损失，只要不属于过高的情形（即未超过损失数额的30%），违约方也只能按照合同的约定赔偿。当违约金约定的过高或低于实际损失时，一方当事人会要求调整，因此在关于违约金的相关纠纷中通常会涉及实际损失，然而实际损失在很多情况下很难确定，因为实际损失不仅仅指实际金钱、货物损失，还包括违约行为导致对方花费的时间、精力、机会成本等，这些都是无法简单用金钱来衡量的，既然实际损失的范围和数量往往是难以确定的，那么我们就更应该事先约定明确，以减少不必要的争议。

因此，若想要在发生纠纷时获得足额赔偿，则应当在合同中以详细的方式约定稍高的违约金，并且明确实际损失的范围和数量。

在违约金条款的约定与适用中可能需要的法律法规如下：

1. 《中华人民共和国合同法》

第114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第119条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

2. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第29条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。

3. 《担保法》

第91条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

4. 最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》

第六条 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。