论“无讼”对当代社会的借鉴意义

2015-08-15□廉睿

山西经济管理干部学院学报 2015年2期

□廉睿

(中央民族大学，北京 100081)

“无讼”作为一种法制文化，在中国具有久远的历史。

1 无讼思想的释义

“无讼”理念最早的提出者和倡导者为中国古代思想家孔子，他曾这样说到，“听讼，然吾犹人也，必也使之无讼乎。”历代的国学大师们对这句话有着各自不同的理解。其一是以钱穆先生为代表，认为这句话译成白话文应当是:先生说:“若论听讼，我也和别人差不多啊!必然要能使人不兴讼才为好吧!”;其二是以南怀瑾先生为代表，认为这句话应当译成:不要在听讼时带有自己的主观偏见，听了原告的话，就觉得原告有理，而听了被告的话，又觉得被告有理。

二者虽然解释不同，但笔者认为二者至少有两点共同之处:

1.1 单纯的法律调整具有局限性

对于法律调整的局限性具体有哪些，学界形成了以下主要观点:

(1)法只是许多社会调整方法的一种。在所有社会规范中，除了法律之外，还存在着道德，规章制度，乡规民约，宗教教规等。法虽然是一种比较权威的解决方法，且法律的实施得到国家暴力机关的支持，但是只有法律是万万不可的。其他社会规范的存在也有着自身的调整范围和一定的合理性。在这个层面上，法需要其他社会规范的配合。

(2)法律的调整范围是极其有限的，法律有着自身的使用范围。超过此范围之外，就应该交给其他规范来调整。比如尊老爱幼，这就是一个道德问题，我们显然不能用立法的途径去予以调整。

(3)一部法律的制定花费了巨大的人力和财力，因此在一定时间范围内，是不可能频繁的更迭立法的。但是社会又是瞬息万变的，旧法有可能因此而落后于时代的发展。在这个层面上，法律就又有了僵化和保守的一面。

(4)法的运作成本巨大。近年来，法律的诉讼成本有不断增加的趋势，而且诉讼成本作为一种不变资本，本身不可能再产生收益。所以在现代社会，多提倡用非诉讼手段解决社会问题，以便于降低法的运作成本。

结合以上法律的局限性，再结合提倡构建现代和谐社会的时代大背景，我们想要充分的解决社会矛盾和社会纠纷，就有必要综合运用包括调解和协商在内的各种调整手段，以实现解决手段的多样化。想要单纯的依靠法律来解决所有的社会矛盾与纠纷，这是不现实的，而且有可能走入到法律万能主义的迷途。

1.2 法治背后有更高的旨趣

作为美国著名的法律哲学家，罗尔斯对于一个问题一直充满困惑，那就是:在美国这样一个法治高度发达的国家里，何以会犯罪丛生?何以会有如此多的不公平?最后，他发现，其实法治的背后还有一种信仰——正义。

在我国，支撑传统社会和谐理念下的法律文化的，是一种更高的旨趣，那便是由天人合一、和谐大同理念演化出的无讼观。

综上，笔者试图归纳出无讼思想的两层含义:

(1)制度层面:解决纠纷手段的综合性和丰富性。即综合利用和解、调解、仲裁、民约、诉讼等方式处理各类社会纠纷。由于各类纠纷性质的不同，就要求我们拿出最经济、最优化的解决方案。对于具体的问题，我们应该做出具体的分析，而绝不是言必称诉讼。这个层面是被动的，重于事后干预，张善恶于明显。因此，就需要有一个主动的层次。

(2)理念层面:即应然的、信仰的层面。这个层面是对中国本土的传统法律文化之认可和继承。方法为道德与教化，目标则是和谐和无讼。也许这条道路布满了荆棘，但笔者认为:有为者亦若是，虽不能至，心向往之!

在理清了无讼思想的基本含义之后，我们要做的是理解，即要对无讼思想进行同情式的理解，以期能够更好地继承发扬该思想。理解的工作分两步:第一，了解无讼思想的来龙去脉;第二，寻找无讼思想的实现方式。

2 无讼思想的传统资源

“存在就是合理的”这句话本身有合理性。千百年来，无讼思想之所以能深深地影响中国人，一定有它存在的客观条件。在这个问题上，不同的学者提出了各自不同的观点，而且彼此观点之间存在着相当程度上的争议。笔者在此试图对这些争议点进行较为简洁的归纳。

2.1 无讼的思想渊源

(1)“中庸之道”与“和为贵”

“中庸”由孔子提出，其本意是指无过无不及。儒家一向认为，“中庸”乃是人世间最高的道德。

中和的要义在于用礼(社会规范)来调整极端，以达到最佳状态。易言之就是中和立足于无偏私，既强调利益的协调，又强调人与人间的情感关系易于修复。

(2)反求诸己

儒家强调的是道德自醒，即要求人们通过修身来实现自我反省。在儒家看来，只有通过净化自己的内在灵魂，才能做到人格的提升，进而已达成成贤之目的。在实践方法层面，又包括了“克己”和“忠恕”两途。

(3)传统文化的理想境界

中国人向来憧憬《礼记·礼运》中所描绘的大同世界。大同社会一个很重要的表现就是天下无贼，自然便不存在诉讼。

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，在传统中国人的世界观中，人的领域和自然界领域是一个不可分割的整体，古人对自然的总认识便是和谐。古代中国人对自然的总体认识可以概括为两个字，这便是“和谐”。

由此可见，无讼之所以能够成为传统中国法律文化的基本价值取向，这绝非是偶然的，背后蕴藏着深刻的思想背景与思想渊源。传统中国的法律文化，比如无讼与和谐之密切联系，还有大同之世界的实现等，这在某种层面上都是经验的产物，所以经验或历史才是传统中国法律文化演进的根本动力。

2.2 无讼的社会根源

(1)在古代的中国社会，行政领域深受家长父权制的影响，即所谓的家国一体。皇帝在古代中国就被称作国君或者国父，普通的老百姓则被称认为是国君之下的子民或者臣民，地方官员也被一向称为是地方百姓的父母官。家族的温情脉脉引入进了司法领域使得法律情感化。因此中国人便形成了情、理、法三元的正义观——入情入理，法理人情。于是乎，纠纷的最后解决结果也要兼顾情理法，实现情理法的统一。

(2)宗法家族构成了古代中国社会的主要社会细胞。这点异于西方以个人为主体，个人财产独立于家庭。我国传统强调的是个人对家族的义务，最大的义务便是维系家族稳定，而诉讼会破坏这种稳定，使人与人间的关系难以修复，于是，以无讼为旨趣，便成了题中应有之意。

基于以上考量，在个人权利和社会关系和谐的选择中，更偏重于后者。于是，偏重于主张个人权利的诉讼，自然不是解决民事纠纷的唯一手段，甚至非主要手段。

2.3 无讼的国民心理根源

所谓国民心理，是指一个国家的国民所拥有的稳定的心理层面之特征或者说是稳定的心理倾向。现代社会，有不少学者对其进行了深层次的研究。通过他们的研究成果，可以总结出我国的国民心理特征大致有:在生活方面，注重伦理，遵守道德和基本规范。在为人方面，知足常乐，善于妥协中庸，重人情、讲宽容。在处事方面，存在着崇拜权力、害怕权威等等。由此带来的影响便是第一，习惯于找行政机关而非法律部门解决纠纷，比如上访;第二，有厌讼和通过民间调解和私了解决纠纷的倾向。［3］

3 无讼的实现模式

无讼的含义部分笔者已经讨论过，无讼有制度层次和理念层次两层含义，相对应的，无讼的实现模式也应该有制度上和理念上两种。

传统中国的正统法律思想——礼法结合，其以和谐为目标;调解与和解也就成了中国的司法传统;德主刑辅乃是为了追求无讼而采取的基本模式。

这种模式充分利用调解方式来化解已产生的纷争与争议。在古代中国，由于无讼观的巨大影响，诉讼的目主要不是为了裁断纠纷，反而是为了无讼目标的最后实现，即为了“明刑弼教”。因此，司法官办案的第一原则就是:人若有争讼，我必谕以理，以启其良心，便俾悟而上。古代中国的调解可以分为两个层面，即州县官府进行的带有官方色彩的调解，另一种则为民间自助调解。

3.1 州县官府调处

(1)在民事案件中，综合运用调解手段和惩罚手段，在同样情况下，会优先考虑调解，以便平和的解决纠纷。

(2)官府调解已经有了一定程度上的强制性，甚至在某些情况下，调解成了诉讼的必经程序，没有调解，则不能直接诉讼。

(3)堂上堂下，官府与民众相结合，协调当事人双方的利益。

(4)在州县官府调解中，往往注重的是息事宁人，而对于是非曲直等问题则较为漠视。

3.2 民间调处

在古代中国，民间调处的主体往往是地方自治组织和宗教组织，它所依据的是当地传统的习惯法或家规、乡规、民约。它具有适用性强，形式多样，使用灵活等特点。

在明朝时，法律便规定:“各州县设立申明亭。凡民间有词状，许耆老里长准受理于本亭剖理。”这也就在法律上认可了民间调处制度，赋予了其存在的合法性。

通过以上对无讼思想渊源和模式的探求，我们初步建立起了对无讼思想同情式的理解;接下来，笔者要着重做理顺的工作，即通过理顺无讼思想与现代社会的关系，与法治的关系，以期能最终推理出无讼思想的要旨之所在。

4 无讼法律思想中所存在的消极方面影响

4.1 对无讼的消极评价

总的来说，多数学者对无讼法律思想持一种消极的评价，笔者特在此总结之。

(1)无讼观淡漠了法律的重要性，将法律与道德混同在一起，任意扩大了道德的调整范围。

(2)由于无讼思想强调的是秩序的稳定，所以在某种程度上造成了法律制度的僵化。这也就妨碍了人们的行动自由，从而阻碍了整个社会的进步与创新。

(3)无讼是空想，没有科学的基础，因此不可能实现。

(4)无讼和农业社会紧密相连，它的功能在于维护封建礼法秩序，因此不适应当代社会。

4.2 笔者的异议

对于上述对无讼的消极评价中，笔者有四点不敢苟同。

(1)有人认为无讼是空想，没有科学的基础。这是多数人对无讼思想的含义出现了理解上的偏差。笔者在前文中也分析了了无讼思想的两方面含义:即制度层面和理念层面。在制度层面里，纠纷解决机制具有了综合性和科学性等特点。即综合利用和解、调解、仲裁、民约、诉讼等方式处理各类社会纠纷。因此，说无讼是空中楼阁般的思想，显然忽视了它的制度基础。

(2)由于无讼思想的难以实现就否定它的价值，显然是一种功利主义的错误观点。无讼与公平、自由等理念相同，显然应该属于哲学上所认为的应然状态，无讼思想同时也是中国传统法律文化所追求的重要价值之一。应然状态的确很难实现，但应然状态真正的价值在于我们朝着信仰前进的过程。更为重要的则是，我们的法治会在这个过程中不断的实现自我进步。

(3)有学者说无讼是农业社会的产物，不适应当代社会。这种观点的主要错误在于将无讼理念与社会的形态混谈在一起。但是，二者并不在一个层面上。文化分三个层面:首先是器物层面、然后是制度层面，最后方为理念层面。前两种层面和社会性质紧密相连。反映的是一国特定的历史状况，可继承性较弱。无讼思想属于理念层面，是一种普世的价值，不受时空和社会形态的阻隔。

(4)学界长期以来，对无讼思想存在着一定程度上的误读，甚至有些学者认为传统法律文化中的无讼思想是不可取的，是与现代法治精神相违背的。但笔者认为无讼和依法治国的思想并不冲突。依法治国并不意味着所有社会关系都由法律来调整，也不意味着一切社会纠纷都由法律来解决。依法治国的要旨在于法律是人民权利保护体系之中最终同时也是最有力的保障手段。一切社会矛盾解决的最终渠道应当归结为法。法的权威必然要高于人的权威，这是法治精神的基本体现。但是，法的权威性不能用法律适用的次数来衡量。假如用最优的方法解决了纠纷，使社会关系恢复了协调，人的权利得以保障，恰恰维护了法的权威。更何况为权利而斗争，不代表锱铢必较，基本伦理基础不应被破坏，否则交往本身将变得十分困难。

4.3 无讼的纠偏

不可否认，传统无讼思想有其自身的不合理之处，但这并非我们将其抛弃的理由。我们正确的态度应当是加以改造后的继承。尤其是在构建社会主义法治社会的今天，对无讼的纠偏有着极其深远的现实意义。

无讼的纠偏最重要的便是纠正过去漠视当事人权利的做法，调解更应当强调当事人利益的协调。这种情况下实现的无讼，不是过去抑制个人权利下实现无讼，而是充分尊重人权下的无讼。其有效途径是为当事人提供可以选择的利益纠纷解决机制，因为每一个理智的人是对自己利益最佳的裁判者。理智的选择意味着自由。因此实现无讼的纠纷解决手段多元化这本身就也意味着某种程度上的自由。

但是，可供选择的纠纷解决机制绝不意味着我们可以将法制架空。正相反，无讼的主旨在于最大程度的协调各方的利益，从而维护个体权利。这一点与法治精神不谋而合。法是保护人们权利的最后一道屏障，同时也是最为监管的一道屏障。可以说，法的最高权威性是无讼思想的灵魂。