规制瑕疵以求真意——评《意思表示瑕疵理论与立法比较研究》

杨德群

(衡阳师范学院 法律系，湖南 衡阳421008)

现代民法以法律行为为中心，法律行为以意思表示为基础。“意思表示是旨在达到某个法律后果的私人的意思表达。”［1］真实、合法的意思表示应是具备相应行为能力的表意人的真意表示，且欲追求的法律后果不违强行法规定亦不悖于公序良俗。然而，基于表意人自身原因及外部因素等影响，以致表意人的意思表示可能并非内心的真意表达，或其表达并非表意人自主决策等诸多情形。意思表示瑕疵由此而生，规制瑕疵以求真意也就成为了各国理论与立法的不倦追求。遗憾的是，目前国内对该领域缺乏系统深入研究。时值新中国民法典破卵之际，谭和平先生推出力作《意思表示瑕疵理论与立法比较研究》(中国政法大学出版社，2014 年版)，该书视野开阔、论证详实，观点新颖务实。既可弥补目前国内理论之不足，也可对民法典的编纂以及司法适用提供理论指导。

一 视野开阔:全面梳理现有意思表示瑕疵理论与立法

罗马法中“意思表示”概念尚未形成，近现代制定法中也很少明确规定该概念，但理论上对其探讨却由来已久。弗卢梅将“意思表示”解释为意思自治的设权行为，并认为瑕疵的意思表示之所以存在缺陷，缘于它们欠缺意思自治这一内容上的正当性［2］。从私法的基石“意思自治”审视意思表示的正当性，在于确保表意人之表意属于自主决策，而确保表意人的自主决策则是私法秩序历来所追求的目标。尽管延至现代民法，“意思自治”的神圣地位开始受到质疑，“契约已经死亡”的观点亦见诸学界，并受部分学者推崇。然而只要我们承认民法还属于私法，那么“意思自治”理应依旧是民法最基本的原则，表意人的自主决策依然应是民法应当保护的出发点，只是现代民法更加注重“公序良俗”以及“诚实信用”对“意思自治”的制衡。为此，各国立法与理论一方面通过规制表意人的行为能力，法律后果的合法性等，以确保意思表示的正当性;另一方面则通过规制瑕疵的意思表示，以求表意人内在的真实意思，并以之评判法律行为的法律效果。因而关于意思表示瑕疵的理论与立法可见诸古往今来各国立法与理论之中，纵则可溯源至古罗马法，横则贯彻于大陆法、英美法等诸多法系。这就要求系统研究者须具备开阔的视野，立足于尽可能丰富的比较法资料，方能在该领域有所建树。

《意思表示瑕疵理论与立法比较研究》一书正是作者博览群书，穷数年之功完成的一部颇具学术价值的专著。以历史为维度，作者对意思表示瑕疵理论与立法做了全面的梳理。例如:对错误理论发展路径的阐释，作者以罗马法以及亚里斯多德的契约论为源头，拓展至普通法对罗马法错误理论的传承、晚期经院学派与自然法学的错误论以及法典主义的错误论。乌尔比安、托马斯、康德努斯、格劳秀斯等著名法学家关于错误的理论跃然纸上，给读者展现出错误理论在大陆法中发展的历史长卷;英国合同法中错误理论的发展，作者对错误理论的第一次生命、第二次生命以及错误理论的现状与未来发展趋势予以厘清，布莱克、丹宁等法官关于错误的见解以及贝尔诉利弗兄弟有限公司案、所罗诉布彻尔案等经典案例，充分见证了错误理论在英国合同法中的发展进程。以不同法系为视角，作者对意思表示瑕疵理论与立法进行了充分比较研究。例如:对胁迫的比较，作者对大陆法与英美法中的胁迫做了系统深入的比较研究，如通过比较两大法系关于确立胁迫方式的不同方法、对人身暴力的不同观点以及构成威胁的不同标准等诸多方面，深入分析两大法系不同观点的成因，各自的利弊以及各国针对弊端的相应措施。这不仅加深了专著的论证力度，也可为我国立法与司法适用提供丰富的立法借鉴。

二 论证详实:深入解读意思表示瑕疵理论与立法

意思表示瑕疵源自罗马法，近现代各国民商事立法中也普遍存在错误、欺诈、胁迫及不当影响等相关规定，然而该理论却存在诸多长期未解的困惑。诸如对意思表示的解读、意思表示瑕疵的类型、欺诈的构成要件以及不当影响的适用范围等，无不是各国理论、立法及司法适用需致力解决的难题。德国法抽象出意思表示的概念，但其民法典也未给出明确概念，“司法实践中一些常见的错误类型应属于何种法律规定的类型，不无疑问”［3］;日本学界关于错误的争议也已由传统的一元论与二元论之争发展到新一元论与新二元论之辨［4］。各国立法对意思表示瑕疵具体形态的规定迥异，如《德国民法典》将其分为四种类型、《葡萄牙民法典》分为八种类型以及我国《民法通则》分为六种类型等。针对底蕴如此悠长而又异议纷呈的论题展开研究，无疑亟需极强的理论勇气，更需详实的论证予以应对。目前国内对意思表示瑕疵的论述通常集中于《民法总论》等类似著作中辟专章予以探讨，或散见于若干期刊论文对某一问题做专题研究。毋容置疑的是，过往探究对充实该理论是不无裨益的，也取得了一系列颇具价值的研究成果。但也需承认的是，囿于篇幅，过往论证力度有待强化，对该理论的详实论证，更需大篇幅专著予以全面解读。

《意思表示瑕疵理论与立法比较研究》一书洋洋洒洒22 万余言，作者以开阔的视野，立足于丰富的比较法资料，对意思表示瑕疵理论与立法中的一系列争议的焦点逐一做了系统详实的论证，是目前国内关于该理论的第一部学术专著。例如:对意思表示的解读，该概念历来就有“意思说”与“表示说”之争，作者在充分比较分析学界不同观点之上，从汉语语法结构上对其予以新的全面深入解读，认为“意思说”与“表示说”均走向了认识论上的极端，并提出了颇具见地的认识方式即以“表示说”为原则，以“意思说”为例外;对欺诈构成要件的探讨，作者在充分比较大陆法与英美法不同观点的基础之上，对欺诈的概念、构成要件、第三人欺诈以及欺诈的法律救济予等以充分探究。对于欺诈中的焦点问题，作者由问题所指向的概念入手，由原理至立法规定，由不同学说之间争议的分析，到各国立法规定的解剖，其论证可谓面面俱到、深入透彻;对不当影响的论证，这方面的理论研究在我国尚处于初始阶段，作者在论证不当影响的概念、适用范围及其类型的基础之上，还拓展至不当影响中原告的独立性、不当影响对第三人的影响、不当影响与相关概念的关系以及不当影响的救济等相关问题，其论证的广度与深度，是目前国内相关论述所不及的。

三 经世致用:可为民法典编纂与司法适用提供切实可行的理论指导

编纂民法典终究是一项复杂且浩大的工程，其编纂工作的顺利开展离不开民法理论的指导。这不仅为民法学者提供了更为充分施展才华的契机，也给民法学者以更严格的要求，要求民法学者厘清法典编纂中的各种理论与立法难题，并提供新颖务实的对策。显然，意思表示瑕疵即为难题之一，诸多问题国内学界认识不一。例如，对意思表示瑕疵具体类型的认识:梁慧星先生主持的建议稿将其分为真意保留、虚伪表示、隐藏行为、戏谑的意思表示、欺诈、胁迫、显失公平及重大误解等八种类型［5］;王利明先生主持的建议稿则将其分为真意保留、虚伪表示、欺诈、第三人欺诈、胁迫以及乘人之危等六种类型［6］。又如关于意思表示瑕疵的效力，究竟是有效、无效抑或效力待定?学者们各持自见，众说纷纭;现行法也存在诸如立法缺位或者规定不一致规定等缺陷。依各国立法经验，民法典编纂应当会分步展开，民法典总则应是编纂的第一步，而意思表示瑕疵主要体现于法律行为之中，因此意思表示瑕疵的理论完善以及切实可行的立法对策是当务之急。

《意思表示瑕疵理论与立法比较研究》一书，作者通过对意思表示瑕疵理论的详实论证，提出了一系列新颖务实的对策:①错误立法的完善。针对现行法对于错误的立法缺陷，作者呼吁现行法中“重大误解”概念应理性回归。因为误解既已上升至法律，本就表明它是重大的，况且各国错误立法中也极少有“重大误解”的单独规定，因此未来民法典中应“正本清源”，还“重大误解”之本来面目;②不正当影响立法对策。作者在对不正当影响与欺诈、胁迫以及乘人之危比较分析的基础之上，指出不正当影响具有我国现行法其他意思表示瑕疵具体类型所不能涵盖的内容，为更好地保护当事人的自由意志以及交易中的弱势者，未来民法典应当确立不正当影响制度，以填补立法上的缺位，并就不正当影响的立法构建中不正当影响的认定标准、不正当影响的分类以及不正当影响对合同效力的影响等问题提供了具体对策。③意思表示瑕疵法律效力的制度设计。作者认为对瑕疵的意思表示应采不同原则认定其效力，以达补救瑕疵之目的。详言之，对意思表示不真实之瑕疵，应重在保护相对人的利益与交易安全，即采表示主义为原则的折中主义，其意思表示一般为有效;以意思主义为例外，其意思表示则因缺乏内心真意而归于无效或可撤销。

诚如作者所言:意思表示瑕疵理论的研究至今已有几百年历史，何以至今人们还乐此不疲的研究呢?概因法律是为现实服务的，而意思表示瑕疵理论与人们现实生活密切相关，因而具有持久的生命力。纵览全书，处处闪烁着作者睿智的思想以及独到的眼光，其闪亮之处绝非一篇短小书评所能概括。作为国内首部系统论证意思表示瑕疵理论与立法的专著，作者对该领域的一系列问题做了系统深入的解读，也取得了诸多独到务实的见解。

［1］汉斯·布洛克斯，沃尔夫·迪特里希·瓦尔克.德国民法总论［M］.张艳，译.北京:中国人民大学出版社，2012:68.

［2］维尔纳·弗卢梅.法律行为［M］.迟颖，译.北京:法律出版社，2013:71.

［3］迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论［M］.邵建东，译.法律出版社，2009:571.

［4］山本敬三.民法讲义:1［M］.解亘，译.北京:北京大学出版社，2004:122-135.

［5］梁慧星.中国民法典草案建议稿［M］.北京:法律出版社，2003:24-25.

［6］王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由［M］.北京:法律出版社，2005:296-302.