继承法在中国乡村实施困境的法理思考与突围路径

陆云卿

(南宁职业技术学院人文社科部，广西 南宁 530000)

自国家将依法治国确立为治国方略，尤其是我党确立全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家以来，一场由政府自上而下推动的、声势浩大的立法、司法改革正在稳步进行，构建完善的中国特色社会主义法律体系。在法律现代化过程中，立法机关“洋为中用”，援用西方法制技术移植了不少法律，出台了不少法律法规。继承法是其一。但是，由于中国幅员辽阔，历史悠久，民族众多，且经济和社会发展极不平衡，历史背景、民族文化和习惯的差异性等因素客观存在于广袤的民间，笔者称之为地方性法律文化［1］(P206)。它们与国家制定法存在异质性，甚至发生冲突和对抗，给包括继承法在内的国家法在乡村和不发达乡镇的实施造成了阻力和困难，无法实现其应有的规范作用和社会效果。本文拟以继承法在这些地域实施的困境为出发点，从法理学视角审视存在的问题，并提出解决的策略、思路和途径。

一、案例、问题与法理思考

经过多年的改革开放和经济的稳步发展，当下即使乡村居民也积累了不少财富，乡村和城镇的新建楼房比比皆是。在目前的房地产市场状况下，房子、地价都比较值钱了，具备了继承人行使诉权的经济价值。况且，在城市化、城镇化运动中，青年人也确实需要发展资金，从而刺激了法定继承人依法继承的动机。

［案例一］某县一农民工从工作中的建筑物上坠落，经抢救无效死亡，留下的遗产包括刚竣工的造价30 万元的农村三层半楼房1 栋和公司给付的工伤事故赔偿金30万元。法定继承人包括死者的成年儿子、女儿各一个;死者的父亲;以及死者离家出走、分居5年多的配偶。为争遗产，他们多次协商未果，女儿以到城里发展需要资金为理由要求依法均分遗产，但遭到爷孙俩坚决反对，并以断绝来往相威胁。最后诉至法院，请求法院依法判决其应得的继承份额。法院调解无效，最后判决均分遗产:基于房子不动产特性归爷孙俩使用，30 万元赔偿金扣除爷爷的赡养费部分外，其余由母女俩均分。爷孙俩上诉。中院维持原判。村子里一时舆论哗然:背叛家庭离家出走那么多年的配偶还可以分得遗产?女儿怎能和兄弟争老家的房产?老家的房产是给弟弟结婚和爷爷养老用的。死了儿子和死了父亲的居然没得一分钱。①作者从当地基层人民法院收集整理的调查资料。

类似的案例各地基层法院经常碰到，笔者在拙作《论地方性法律文化与依法治国》引用的关于“兄妹争亡父遗产”的案例最为典型②作者从当地基层人民法院收集整理的调查资料。。

上述两个发生在农村和不发达乡镇的继承案件比较典型，以法理学视角审视，至少可以在以下问题上引起思考和值得法学界注意。

问题一:法律的应然性和实然性之间在博弈。扎根民间社会的传统法律制度与现代法律制度(继承法)之间存在冲突和博弈。广大的乡民固守的是传统道德和法制观念，他们不知道、不理解、不认可从国外移植而来的现代国家法，更不会自觉地用它来规范自身行为。如果法官不考虑地方性法律文化客观存在的实际，简单地适用国家法律，就会造成类似本案的结果:亲人反目成仇，社会动荡不安。法律成了空法，甚至被看成是恶法。难道《继承法》成了仅为城市人设计和适用的法律?

问题二:国家法律在乡村社会的地位危机，“一体遵行”的普遍性及其权威受到了挑战。在以上案例中，地方性的传统法律文化要比国家法律更适合规范这类乡村的纠纷和矛盾吗?若用国家法去规范，结果是徒劳的。但问题在于，如果这些乡村地区不适用这部法律，又能用什么样的法律制度代替它呢?那些旧时代的传统法律文化还可否抬到公堂上适用?又要重新树立什么样的立法理念，通过什么程序使其真正地发挥法律效用?又如何正确处理地方性法律文化与国家法之间的关系?如何整合二者之间的冲突?

问题三:继承法在一定程度上阻碍了一些城镇旧屋翻新、危房改造的工作。目前，许多人因已外嫁的姐妹回娘家争房子、地产而无法进行，只能在旧屋里经营和居住，影响了城市的现代化和经济的正常发展。令人困惑的是，法律并像教科书描述的那样会促进经济的发展，反而成了阻碍经济发展和造成社会动荡的因素，法律适用的现状与国家的立法初衷严重违背。

问题四:法官判案的理念是面向社会，照顾到一定社会的整体利益，还是仅成为“适用法律的工具”，“简单地就事论事”［2］(P181)?面对实体法载明的权利在司法现实中导致的社会秩序混乱，法官是否还一定得死板地依“法”判案，而不顾当地社会后果(利益)?

问题五:创制现代化法律受到了意识形态至上的误导。国家法的内容是否应当充分考虑一个国家和社会固有的传统法律文化?制定国家法律是否符合中国传统文化实际?有充分的证据表明，简单地“格式化”传统法律文化，片面依赖西方法律理念建立起来的中国现代法律制度无法适合乡土社会的“水土”。

问题六:《继承法》“子女均分遗产”的规定违背我国传统的遗产继承方式，缺乏文化传统、价值理念的支撑。周代、秦汉都明确实行嫡长子继承制。唐代的继承分为宗祧继承和财产继承。前者是对祖宗血脉的延续，通常由嫡长子继承。财产继承则实行诸子均分制［3］(P154)。两宋、明、清基本沿袭以往遗产兄弟均分制，允许在室女享受部分继承财产权。绝户的继子和出嫁女享有三分之一的继承权。民国时代继续承袭传统的诸子均分继承制度，当时的《民法》第五编《继承》及其有关判例、解释例规定，女子继承财产，应以未嫁女为限［4］(P913)。

问题七:子女平均分配遗产就是体现公平、平等、正义价值吗?从权利与义务平等的原则出发，女儿与兄弟一样享有均分遗产的权利意味着应当或已经承担了赡养老人的平均义务。可是，在充斥着宗法制度传统文化、男性继承特征突显的国度里，女儿(尤其是外嫁女)与儿子在赡养老人的义务、责任方面事实上是绝对不等同的，这里还暂不提儿子承担宗祧的义务。《继承法》这个规定未免太粗糙，存在理论缺陷。

综上，影响法律有效实施的评价指标是个多维因素综合体。继承法在乡村和不发达城镇实施的法律效果极不理想，基本上无法适用。笔者认为，其原因至少体现在立法技术、实体法本身、审判策略、兼顾历史传统和乡村社会实际等方面。

二、乡村“和谐式继承”的实现路径

在乡村，解决继承权纠纷应秉承“和谐式继承”的理念。继承涉及生存资源和人际关系，依法解决无法做到“一锤子买卖”式的一了百了，而应考虑到当地纠纷之后长治久安的人际关系和社会利益，

1.在立法指导思想上，要祛除国家“大一统”法律体制的弊端。中国是大国，人口、民族、地域、历史等因素使得法制“大一统”变得鞭长莫及，力不从心，事倍功半。现代中国也有深刻的教训:“苏联模式”下万事均由国家权力包揽和干涉的结果是费力又不讨好，也容易给权力干预司法造成契机。所以，适当地给予地方权利和权力空间更有利于提高司法效率，有利于构建乡土社会有效的法制秩序。即使在美国，各州宪法和法律也不尽相同。因此，改革现行立法体系和司法审判体系，将以行政区域设立司法机关转变为按区域且必要而设立，并设巡回法庭制度。

2.在立法技术上，要注重发掘和认可传统法律文化。中央在注重自身权威的同时，也应注意照顾和给予地方利益。正如苏力教授所说:“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”［5］(P298)一直以来，民间社会都存在诸多的习惯(法)。法制现代化既要依靠“洋为中用”，又要依靠“古为今用”。中国现代化需要“返本开新”［6］。以韩、日、新加坡为例，这些国家历史上长期受中华文化影响，近代受到西法熏陶，但在移植西法之时，都注意吸收历史传统文化为法制营养，法制建设充满生机，国家和谐稳定。而中国当下社会转型时期公民法制意识淡薄，社会矛盾多，立法泛滥却没有实现应有的法治效果。认真检讨法制现代化路径依赖的过错很有必要。

3.法制现代化路径选择问题，过分偏重法的移植，忽视法律继承，对传统的、民族的习惯法的研究和认可工作做得不够。这本身违背了马克思主义唯物辩证观，犯了“单腿走路”的错误。重构中国乡村法治秩序应持一种包容吸纳的态度。正如季卫东博士所说:“真正健全的法治只有以国家方面的‘认知性’和人民方面的‘合意性’为两轮方能畅行无阻。”［7］

4.在审判策略和技术上，科学地整合国家法与地方性传统法律文化。首先，借鉴西方衡平法司法技术，重视基层民间法律文化的存在及其作用。以英国衡平法为例，国王派出巡回法官定期到各地进行巡回审判，主要是依据当地的习惯法。大法官依据其个人良心所认为“公平”“正义”原则独自处理，在普通法之外，就产生了一种不成文的判例法——衡平法。这两种法律体制并不是互相对立的，而是互相配合，互相补充，相辅相成。与普通法相比，衡平法只是一种“补偿性”的制度，其存在是以普通法的存在为前提的，但与普通法相冲突时，衡平法优先适用［8］。法制先进国家的法制史值得我们学习与借鉴。“任何对于中国问题的讨论总难免流于空泛。因为中国具有这样长的历史和这样广的幅员，一切归纳的结论都有例外，都需要加以限度”［9］。国家法不是万能的。在基层司法实践活动中，吸纳各种各样体现公平正义原则的地方性法律文化作为国家法的辅助和补充，可以取得较好的法律效果和社会作用。其次，合理利用民间力量作为规范社会的手段。要发挥亲友、家族和基层组织的调解作用;尊重继承案件的审前调解意见。推进多层次、多领域依法治理，支持各类社会主体自我约束，发挥乡规民约等社会规范在社会治理中的积极作用［10］。在法律结构与现实社会之间究竟应该如何保持一种必要的张力，应引起人们的关注。

5.在法制建设的指导思想上，国家的法制行为应有开阔的胸怀和革新弊症的决心，既要祛除意识形态情绪和思维定式，又要拒绝盲目照搬照抄欧美法治国家的经验。我们自己曾经拥有的“已经过去了的东西”不一定就无价值;相反，它在中国存在这么长时间，证明了它在这方“水土”曾有过的适应性、合理性和生命力。从逻辑上说，我们祖祖辈辈(包括入主中原的少数民族)沿用的传统制度是千百年智慧的结晶。中华民族上下几千年的政府都喜欢它，我们必须正确地认识它的价值、生命力和适应性，不能简单地在意识形态思维下抛弃它。因为不可能存在这样的事实:过去几千年长河里的上百代人都是傻瓜，而唯独我们这代人掌握了真理。

三、结语

1.法学界片面地认为，国家现代化的进程同时也是法治化的进程，就是以国家权力逐步疏离、改造乡土社会，这就是社会进步。这是过分重视法律移植忽视法律民族性的法学幼稚病，违背了马克思主义关于对待传统文化的“扬弃”的世界观和方法论，无疑自堵了法制现代化的一条有效途径。

2.中国是一个具有两千多年封建制度史的国度，以礼为核心内容的传统宗法制度是长期维系这个国度的工具。萨维尼关于法律民族性的经典表述:“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性的丧失而消亡。”［11］(P9)一个国家的行政、立法、审判、执行以及其他工作，都不能脱离其民族文化的土壤、心理因素等。它能够在当时的历史条件下存在三千多年，说明有它存在的历史性、必要性和科学性。

3.包括传统法律制度在内已融入民间的地方性法律文化并不都是洪水猛兽。“存留养亲”是存在于我国封建社会1400 多年的一项重要法律制度，貌似很邪恶，严重违背现代法律价值，但它体现了统治阶级追求“老有所养”的和谐社会、鼓励孝道、施行仁政的理念，体现了国家尊老重孝、要求社会必须无条件奉养老年人的政策和决心，也说明了一个问题:那时的为政者敢于冒险舍弃公权力，承担有损法律权威和可能破坏社会秩序的代价。这个制度的设计为我们执政党要完成现代化建设、创建和谐社会、实现民族伟大复兴的历史使命提供了很好的立法启示。

［1］陆云卿．论地方性法律文化与依法治国［J］．西南民族大学学报，2004(6).

［2］苏力．送法下乡［M］.北京:中国人民大学出版社，2000.

［3］张晋藩．中国法制史［M］．北京:高等教育出版社，2005.

［4］中华民国六法判解理由汇编［M］．上海:会文堂新记书局，1934.

［5］苏力．法治及其本土资源［M］．北京:中国政法大学出版社，1996.

［6］汤一介:中华民族需要返本开新［EB/OL］．http://www．chinareviewnews．com.2005－09－22.

［7］田成有．怎样的现代化［EB/OL］．http://www．51zy．cn/118619607．html.

［8］沈达明．衡平法初论［M］．北京:法律出版社，1998.

［9］费孝通．乡土重建［M］．长沙:岳麓书社，2012.

［10］中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报［N］．广西日报，2014－10－23.

［11］［普鲁士］萨维尼．论立法与法学的当代使命［M］．北京:中国法制出版社，2001.