浅析生殖自由权与生命伦理——以江苏无锡宜兴首例冷冻胚胎案为例

刘晓静

（南开大学，天津 300071）

人类的起源是伴随着生命的繁衍连绵不断。西方的文化典著《圣经》中曾记载，人类的始祖亚当和夏娃偷吃了智慧树上的果实受到上帝的责罚，“（上帝）后对女人说：‘我要增加你怀孕的苦楚，在痛苦中生子；你要依恋你的丈夫，也要受他的管辖’”。而在中国经典神话中，创世之初便有阴阳，阴阳二气中，阳者为男，阴者为女，阴阳相交，两气相循，生成生灵万物。早在人类蒙昧时期，便不断开始关于生命起源的探索。随着现代医疗生物技术的发展，人类对生命的深刻认识不过数百年的。尽管人类对生命的认识刚刚起步，可是生物技术的进步却不断完成着质的突破。究竟什么是生命伦理，有关生殖自由权有哪些规定，现代生物医学的发展，会使生殖自由权在多大程度上延伸到生命伦理的范畴，本文试图从以上几个方面进行探讨。

一、何谓生殖自由权与生命伦理

（一）生育自由权

1.问题的引入

案例一：沈杰和刘曦于2010 年10 月登记结婚，婚后刘曦因“原发性不孕症、外院反复促排卵及人工授精失败”在南京市鼓楼医院（以下简称“鼓楼医院”）施行体外受精—胚胎移植助孕手术，并冷冻4 枚受精胚胎。2013 年3 月20 日，沈杰与刘曦因交通事故接连去世。现沈杰、刘曦的4枚受精胚胎仍在鼓楼医院生殖中心冷冻保存。后双方父母对上述4 枚胚胎的监管权和处置权发生争议，并诉至法院。一审法院认为体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎不能成为继承的标的，对于双方父母要求监管处置冷冻胚胎的诉讼请求不予支持。尽管我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定，但二审法院从本案实际出发，从伦理、情感和特殊利益的保护三个角度对“冷冻胚胎”的属性进行了论证。认定胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。因而终审判决推翻了原一审判决，判决冷冻胚胎由双方父母共同享有监管权和处置权。

案例二：朱利耶⋅路易斯⋅戴维斯和玛丽⋅苏⋅戴维斯于1980 年4 月26 日结婚，玛丽由于输卵管妊娠导致右侧输卵管被切除，左侧输卵管结扎，无法自然受孕，人工授精成为这对夫妇的唯一选择。1989 年2 月，当玛丽即将接受第二次受精卵植入时，朱利耶提出了离婚。由于夫妻双方均未对就离婚情况下的胚胎处置达成协议，离婚程序也变得复杂。在本案中，初审法院认为：在受精的那一刻起，胚胎就变成人类，所以把“监护权”授予了玛丽，准许她通过“植入体内的形式把这些孩子带走”。上诉法院推翻了该判决，认为：朱利耶有权拒绝生育孩子，有权拒绝怀孕发生，这是符合宪法的，还认为“不能违反一方意愿植入胚胎，因为这里不存在无法抗拒的国家利益，这7 个胚胎属于双方共同享有。”因此驳回此案，指令当事双方对胚胎的处置应该共同决定，平等发表意见。玛丽请求田纳西州最高法院复核，并对上诉法院判决的合宪性提出质疑。州最高法院同意复核，结果是维持上诉法院判决。

从江苏无锡宜兴首例冷冻胚胎的归属引发的争议，到国外朱利耶L 离婚夫妻冷冻胚胎归属案，人工生殖技术的发展为人类孕育后代的使命得以完成的同时，却也不断引发了关于人工生殖技术对于生命伦理的冲击与思考。冷冻胚胎归属争议的背后，折射出生育自由权与生命伦理之间深刻的矛盾。

2.解析生育自由权

生育权是一项基本的人权，早在联合国1974年召开的世界人口会议通过的《世界人口行动计划》中所作的规定，就将生育权定义为：“所有夫妇和个人享有自由负责地决定其子女数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利的责任时，应考虑他们现在子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任。”而生育自由权，是生育权的重要内容之一，是指男女双方自主地决定是否生育的权利，自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利，男女双方在繁衍后代问题上享有平等的权利，即一方生育权利的实现不得妨害另一方的生育权利。

3.生育自由权概念的历史沿革——以美国为视角

生育自由权最早是作为隐私权来予以保护的。在美国，隐私权并非法律中明确规定的条款，而是通过宪法解释的方式，将隐私权嵌入了宪法中有关权利和自由的规定中，自然权利才逐渐转化为了法定权利。私隐不只是人们不期望有滥用的音乐、电话推销或者是其他讨厌者来打扰自己的平静，就此而言，私隐是一个人的愿望，即能够对经济、婚姻和其他市场上将与自己交易的他人隐瞒自己。早在美国联邦最高法院在1965 年格林斯沃德诉康涅狄格州（Griswold v. Connecticut）一案中，康州法律曾规定，禁止任何人以避孕为目的而使用任何药物、医疗产品或者工具。原告格林斯沃德是一名医生，因为提供避孕咨询而受到刑事处罚，并作为“从犯”被罚款，因而其以康州法律侵犯了《宪法》第14 章修正案提起诉讼。最终联邦最高法院判决认为康州法律因侵犯了夫妇的隐私权利，是违宪的。出具法庭意见的道格拉斯法官指出，宪法明确人权保障规定，有其放射性的半影部分，两者合起来即为隐私权的范围，这一理论被称为半影理论，它固定了隐私权的基础。而在美国著名的案件罗伊诉韦德案（Roe vs.Wade）中，这一隐私权利以第14 条修正案的正当法律程序为根据的同时，也将在格林斯沃德案中的夫妇权利中的隐私权利，扩大到怀孕妇女个人的权利，从而开拓了权利一般化的道路。

（二）生命伦理

伦理一词，在我国最早可追溯到《礼记⋅乐记》中的记载，“乐者，通伦理者也”。在许慎的《说文解字》中解释道：“伦，从人，辈也，明道也；理，从玉，治玉也。”所以，伦即人伦，指人的血缘关系。伦理，就是规范人伦关系的道理和原则。在西方，亚里士多德就把关于人的道德品行的学说成为伦理学。生命伦理，从字意上理解，是指产生于生物实践领域中有关伦理方面的问题，它的研究领域很广，是在医学伦理的基础上发展起来，但已经不仅仅局限于传统医德的范围。

生命伦理的内涵，主要包括人的生殖伦理和人的死亡伦理。生命伦理是以目的论伦理学即以边沁为代表的功利主义原则和非目的论伦理学即以康德为代表的义务论伦理学作为基本理论和原则的两大支柱，同时还包括正义原则、自主性原则、生命价值原则等原则，这些原则也逐渐被人们所接受。本文就试图从生命伦理的基本理论和原则作为研究视角，浅析在人工辅助生殖技术不断发展下，有关人工授精技术、冷冻胚胎、代理孕母等问题涉及的生命伦理问题。

二、人工生殖技术的法理学分析

生殖技术在通常条件下是指自然生殖，自然生殖是生物进化中形成的最优的生殖方式，即通过性交、受精、输卵管受精、植入子宫、分娩实现的生命孕育；而人工生殖技术的发展使不孕症的夫妇在自然生殖之外也同样实现生儿育女。

（一）正义论的视角

1.罗尔斯与《正义论》

正义原则是生命伦理基本理论和重要原则之一，罗尔斯的《正义论》是对于正义理论的进行了经典的论述。在罗尔斯看来，正义理论包含两个基本原则，第一个正义原则是指平等自由原则，第二个正义原则是指机会的公平平等原则和差别原则的结合。罗尔斯所谓的平等自由原则是指在一种最广泛平等的基本自由体系或者类似自由体系中，每个人对所有人都应拥有一种平等的权利；而机会的公平平等原则和差别原则所主张的是在社会的经济的不平等的条件下，使它们被合理地期望适用于每一个人的利益。换而言之，即在存在社会差别的情形下，依系于社会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放，与此同时在与正义的储存原则一致的框架下，满足最少受惠者的最大利益。正如罗尔斯在《正义论》中所叙述的，“正义否认了一些人分享更大的利益而剥削另一些人的自由是正当的，不承认许多人能享受较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲”。

2.人工生殖技术的正义论解读

近年来，由于社会压力、环境因素等各方面的影响，不孕不育的数量逐渐呈现上涨的趋势。生殖自由权是适龄生育的社会成员的基本人权，然而由于先天或后天的各种因素，造成这一权利在社会成员之间的不平等分配。根据罗尔斯的正义理论，公民享有的自由都要求是一律平等的，因为一个自由正义社会中的公民，拥有同样的基本权利。而生育权无疑是公民个人自由中的重要内容，在关于生育权的平等的基本自由体系中，所有适龄生育的社会成员均享有基本的生育自由权。

但由于各种生物学因素、环境因素和社会因素的影响下，产生了正常生育能力的社会成员和不孕不育的社会成员在关于生殖自由权的基本权利范畴内的机会不平等和差别对待。这种存在社会差别的情形下，根据罗尔斯的正义理论，满足最少受惠者的最大利益才是正义实现的基本途径。

3.人工生殖技术的适用主体分析

根据是否具有生育能力，可以将社会成员划分为具有生育能力的社会成员和不具有生育能力的社会成员。罗尔斯的正义理论为弥补不具有生育能力的社会成员在机会不平等上造成的侵害提供了理论依据。然而对于未婚同居不孕不育男女，是否应予保护呢？对于奉行单身主义的女性，希望通过辅助人工生殖技术实现对于生殖权的主张，甚至在同性恋婚姻是否应当合法化的普遍争论下，保护同性恋伴侣的生殖自由权，也即是否应允许同性恋伴侣通过辅助人工生殖技术来实现后代的繁殖，在伦理视角下其是否具有可行性更是引发了热议。

英国1982 年7 月成立了由Mary Warnock 女士负责地特别调查委员会，在1984 年6 月提交了由于人工生殖与胚胎研究的报告中，并未禁止单身女性接受人工生殖技术；1990 年11 月颁布实施的《人工受精与胚胎法》中，明确规定了该法的人工受精适用对象除了有婚姻关系的配偶外，还包括同居男女和单身女性。法国人工受精技术开展的较早，然而人工受精的立法尚未完成，实务界的基本看法是禁止单身女性实施人工体外受精。瑞典关于人工受精的立法开展较早，1988 年制定的《体外受精法》规定体外受精实施对象仅限于已婚夫妇或者同居的事实婚姻关系者。我国香港地区在有关人工生殖技术立法上较多的受到英美法系国家的影响，2000 年颁布的《人类生殖科技条例》中的实施代孕仅限于使用受孕夫妇的生殖细胞。

在对于英美法系和大陆法系关于人工生殖技术立法和实务界的比较研究，可以看出，对于人工生殖技术的应用对象，绝大多数仅限于已婚夫妇，对于同居男女，部分保护事实婚姻的国家允许实施，而单身女性和同性恋者，并未绝对地将其排除在人工授精技术实施对象之外，笔者认为，针对此种情形，可以参照相关国家有关收养法律的相关规定。在立法上对于实施人工生殖主体和程序上加以限制，是规范人工授精技术的有效途径。

（二）目的论伦理学的视角

1.边沁、密尔与功利主义

作为生命伦理学理论支柱之一的功利主义（目的论伦理学）是由英国的两位哲学家边沁（Jeremy Bentham，1748 ～1832）和 密 尔（John Stuart Mill，1806～1873）发展起来的。边沁将功利主义定义为“这样一种原则，即根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为”。边沁认为，我们应重视的是“最大多数人的最大快乐”，应该使最大多数人得到最大的益处。密尔则将快乐应有层次之别，精神上的快乐应高于肉体上或者物质上的快乐。经典的功利主义也被称为唯结果论， 换言之， 功利主义主张结果原则（Consequentiality Principle）与效益原则（Utility Principle）。结果原则将结果的对错（Right or Wrong）取决于结果的好坏（Good or Bad）；效益原则是指某种事物的善（Goodness）取决于其本身内部的某种状态（如快乐、幸福、福利）而非信守抽象的道德规条。

2.人工生殖技术的主要形态

在正义论的视角下，人工的辅助生殖技术有利于实现不孕不育患者的机会平等，在该前提下，有助于进一步不同形态的人工生殖技术在生命伦理的范畴内引发的争议和挑战。表1 为人工生殖技术的主要形态。

表1 人工生殖的主要形态

人工生殖技术作为一种医疗行为，对于治愈不孕不育症患者是必要可行的。在正当的医疗行为下，实行人工生殖技术无疑有利于实现不孕不育患者孕育下一代的目的，从功利主义的角度来看，它实现了不孕不育患者利益的最大化，就如同任何其他医疗行为，合理合法的治疗手段也未曾对他人的利益造成不良影响。孕育生命这一事实本身就是人的生活范围中最具有责任的行为之一。承担这一责任，（赋予一个可以是祸也可以是福的生命），给予这个被赋予生命的人将来至少有合意的生存的普通机会。因而从结果论的视角下，无疑具有正当性。

3.胚胎是“人”吗？

我国江苏无锡首例冷冻胚胎归属争议案中，二审判决书就将认定胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。杨立新教授对于冷冻胚胎的属性也曾提出“伦理物”的概念。在二审判决将“冷冻胚胎”置于双方父母的共同监管的前提下，但面对我国的实践中禁止代孕的制度现实，如何更大程度的保护该案中诸如“失独老人”这样的特殊群体的利益，“代理孕母”便不可避免的需要加以探讨。

（三）义务论伦理学的视角

1.康德的义务论伦理学

义务论以责任为伦理判断的基础，作为结果论的反论，义务论的基本目标为摒除个人的欲望去履行义务和责任。它认为行为的正确与否不在于结果，行为本身便具有某些内在的价值。基于这样的理念，义务论伦理学认为行为的道德与否决定于行为者的动机，驱使该行为的责任感和影响个人为何及如何行为的其他因素。作为义务论的道德和法律哲学代表人物——康德来说，自由这一概念使其法律哲学思想的核心。康德非常崇尚人格的内在尊严，因此他指出，任何人都没有权利仅把他人作为实现自己主观目的的工具。每个人都应当永远被视为目的本身。

2.代理孕母问题的义务论伦理学解读

人工生育中，尤其是在人工体外生殖技术中，一个充满生命奥秘的地方就在于，子宫并不关心胚胎究竟来自于何处，只要子宫没问题，对于任何胚胎都可适用。换言之，不同于器官移植会出现的排异反应，胚胎移植无须考虑是否与子宫相匹配，即使母子之间并不存在血缘关系也并不影响胚胎的孕育。正是在这种条件下，才使得代理怀孕成为可能。无论上述的哪种人工生殖形态，都会使得出租子宫、租用子宫成为一种商业行为，妇女的身体成为追求利润的工具，对妇女身心的伤害，对传统生命伦理的漠视，对道德底线的冲击使得大多数国家禁止代理孕母。但在利益的驱动下，地下精子、卵子买卖日益泛滥，地下代理孕母也不断涌现，甚至出现了逐渐低龄化的趋势。在有偿代孕的情形中，代理怀孕将妇女视为生育的工具，在康德崇尚人格的内在尊严的法律哲学来看，无疑是将他人视为实现自身主观目的的工具，违背了目的论中将“每个人都应当永远被视为目的本身的”的基本思想。我国民法中也规定，代孕合同因为违反了社会公德被认定为无效合同。

然而除了上述提及的有偿代孕外，司法实践中的无偿代孕情形也屡见不鲜。2004 年3 月30 日的新闻报道中，澳大利亚维多利亚市就出现了一例母亲为女儿无偿代孕，除此之外，还有姐妹之间的无偿代孕，在这些新闻报道中尽管特殊，但也充满着温情，在亲情的浸染下，不受金钱利益驱使而只为孕育生命的无偿代孕，并未仅将人视为生育的工具，而是为了人的目的，无论是从功利主义的结果论还是从义务论的目的论来看，均具有可取性的一面。

3.无偿代孕的合理性分析

回归到我国江苏无锡宜兴的首例冷冻胚胎归属案中，尽管二审法院判决4 枚冷冻胚胎置于双方父母共同的监管了处置之下，然而在我国社会禁止代孕的制度规制之下，却仍然无法满足失独老人们对于后代延续的心愿，甚至在中国传统的重视子嗣香火传承的传统理念下，失独老人内心中的凄苦和悲凉也越发苍白。而在无偿代孕的情形下，不仅能够满足这样特殊的群体的寄托，而且在康德的义务论强调动机，边沁的功利主义强调结果的法律哲学来看，实现了动机和结果的并重，实现了至善的道德。因此在笔者看来，在完善的社会制度监管下，无偿代孕在理论和实践中确有其实现的现实土壤。

三、余论：我国人工生殖立法的现状与检讨

人工生殖技术为保障人类生殖自由权带来了福音，但人工生殖技术本身也是一把双刃剑，人类若不能正确运用，其潜在的威胁不仅会破坏传统的生命伦理，而且会对人类的长远发展埋下祸根，而法律制度的规制则是对人工生殖技术加以规范的重要途径。而在世界各国对于人工生殖技术普遍立法的大背景下，我国对于人工生殖技术的立法则仅仅散见于卫生部出台的数个办法，例如卫生部于2001年2 月20 日以卫生部令的形式颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》，同年5 月又发布了《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准》、《人类精子库技术规范》和《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》四个规范性文件。另外，还有《人口与计划生育法》、《婚姻法》、《最高法院关于实施<民法通则>的意见》等也对相关问题予以规定。其立法力度和范围则很难满足我国人工生殖技术现状中的应用。

我国人工生殖技术不断突破，但有关人工生殖的立法现状不尽人意。现行立法中存在了诸多问题，例如现行立法的效力低、适用范围有限，造成了其实施过程中的执行困难；对于定义名词的范围过于狭窄，不利于人工生殖技术的开展和应用；监管机构的缺失，处罚力度薄弱，更是造成了人工生殖技术应用的混乱，地下精子库、地下卵子库，甚至地下的代孕机构一条龙的服务的社会现状。

在考虑到人工生殖立法的现状及存在的问题后，对于如何突破诸如在人工生殖技术的适用对象、冷冻胚胎问题和代理生育等问题，在借鉴相关法律制度相对完善的国家立法，也应考虑到社会现实，不能让法律成为冷冰冰的枷锁，造成对社会人情和传统伦理的践踏。在保护生育自由权的这一基本人权下，同时也兼顾生命伦理的思考，才是我国立法应该坚持的基本前提和指导方向。

[1]江苏无锡宜兴冷冻胚胎案二审判决书,(2014)锡民终字第01235 号;朱利耶L 离婚夫妻冷冻胚胎归属案:Junior L.Davis v. Mary S.Davis,842 S.W.2d 588(1992);罗伊诉韦德案:Roe v. wade,410 U.S.113,93 S.Ct.705,35 L.Ed.2d 147(1973).

[2][美]波斯纳.法理学问题[M].苏力.中国政法大学出版社,2002.

[3]黄丁全.医疗法律与生命伦理[M].法律出版社,2007.17.

[4][美]罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包刚,廖申白.中国社会科学出版社,1988.

[5]曹永福.“柳叶刀”的伦理:临床伦理实践指引[M].东南大学出版社,2012.06,159.

[6]张燕玲.人工生殖法律问题研究[D].山东大学博士学位论文,2006.

[7]杨立新.人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题[J].人民司法⋅应用,2014,(13).

[8][美]E⋅博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来.中国政法大学出版社,2004.

[9][英]密尔.论自由[M].广西师范大学出版社,2011.